行政公益诉讼制度构建探微

[摘要]：行政公益诉讼是起诉主体针对行政机关实施损害公共利益的行政行为所提起的特殊的行政诉讼形式。目前，英、美、法、德、日等法治国家对行政公益诉讼已经有一定的理论、立法和实践，且已相当成熟。我国立法尚未确立该制度，但在理论界主张建立行政公益诉讼制度已达成共识，只是就谁有权或有资格提起行政公益诉讼，如何设计适合我国国情的行政公益诉讼制度研究尚不成熟。在此，对其进行论述是相当有意义的。本文围绕什么是行政公益诉讼制度、为什么要构建以及怎样构建该制度展开论述。从行政公益诉讼制度的概念与特征出发，分析了当前我国行政公益诉讼的薄弱环节，构建行政公益诉讼制度的理论依据和现实依据，考察与比较了相关国家行政公益诉讼制度，并从原告资格、受案范围、程序保障三大方面为构建我国行政公益诉讼制度提出设想。希望能对我国行政公益诉讼制度的及早构建有所助益。

　　[关键词]：行政公益诉讼   制度   构建设想  

　　近年来，在司法实践中不断出现涉及公益诉讼的案例，如邱建东诉黄山地名案，郑州市民葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费案等①，引起社会各界尤其法学界的广泛关注。学者们针对这些问题见仁见智，作出了诸多有价值的精辟论述。笔者不揣浅陋，在此提出一些粗浅的看法。

　　一、行政公益诉讼的概念与特征

    公益诉讼，简而言之，就是原告为保护公共利益而提起的诉讼，它是针对为保护个体权益而提起的个人诉讼或私益诉讼而言的。早在古罗马时期，其程式诉讼中就有公益诉讼和私益诉讼之分。“私益诉讼乃保持个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”②“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。”③也就是说在古罗马时期，市民为维护公共利益，维护法律及社会秩序，可提起公益诉讼，且提起公益诉讼的原告与所诉之利益不必有直接利害关系。行政公益诉讼，是指根据宪法和法律的规定，特定的国家机关、公民、法人和其他组织认为行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了公共利益或有侵犯之虞时，为了维护公共利益，向法院起诉，人民法院依法进行审理和判决的一种特殊的行政诉讼形式。与传统的行政诉讼相比，其具有以下几个基本特点：

　　第一，行政公益诉讼的目的是维护公共利益。所谓公共利益，主要有两层涵义：一是指社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益，“涉及文明的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望，包括一般安全利益、个人生活方面的利益、保护道德的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。”④二是指国家公共利益，“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。”⑤行政公益诉讼的目的就是为了保护国家、社会公共利益，制止行政主体滥用权力危害国家和社会，促使形成良好社会秩序。

　　第二，行政公益诉讼原告具有广泛性。行政公益诉讼的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人，也包括无直接利害关系人，只要行政主体的违法行为侵害了国家利益或社会公共利益，或对国家和社会公共利益具有损害的潜在可能。其既可以是特定的国家机关，也可以是公民、法人或其他组织。

　　第三，行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实损害，但存在损害发生的可能。

　　二、当前我国行政公益诉讼的缺陷

    法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。应该说，就我国社会发展现状而言，确乎有必要建立相关保护公共利益的制度。但是，当前在我国建立公益诉讼尚存在诸多体制和理念的障碍，笔者以为，其中主要有下列两点：

　　其一，立法的缺失。从现有立法看，我国《行政诉讼法》没有在公益诉讼方面作出相应的规定。因此从现行诉讼法上看，社会大众提起公益诉讼缺乏相应的法律基础。不仅如此，现行的这部法律还在一定程度上排斥社会大众提起行政公益诉讼，如第41条规定了行政诉讼的起诉条件，强调了原告必须与案件事实(具体行政行为)有利害关系，即原告必须是行政机关具体行政行为的相对人，否则不予受理。可见，现有的立法在一定程度上构成了建立我国公益诉讼的障碍。

　　其二，现代司法理念的薄弱。我国是奉行成文法主义的国家，法官严格依照法律的规定审理案件，不能在法律之外创造“新法”。对于超出现有法律规定保护框架之外的利益，法官往往以法无明文规定而不予保护。因此，面对不断涌现的新类型纠纷，法官往往作出不予受理或者在受理后作出驳回起诉的裁定。在消费者、环境污染等领域，诸多所谓的“好事者”被冷酷的司法机关阻挡于正义的殿堂之外，当事人因无法接近司法机关而无法接近正义。

　　三、构建行政公益诉讼制度的依据

　　（一）构建行政公益诉讼制度的理论依据

　　1、公民社会公共性权利的司法保护

　　法治社会尊重公民权利（包括社会公共性权利），公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定和实施实际上是法律使公民权利从应然权利演变为法定权利，再发展为现实权利的过程。“公民权利的重要内容，总是通过法律来规范的，因而公民权利的重要内容是法律权利，这是由公民权利的性质和法律的性质决定的，也是权利获得法律保障的必然要求。法律要保障公民权利首先要设立相应的权利制度，即提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。”⑥

  　然而，仅有制度根据没有制度保障是不够的，实体权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。正所谓“无救济即无权利”，当公民权利受到侵害时，必须得到司法的救济。司法必须成为保护公民权利的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，必定意味着最终可以获得司法上的救济。公民所享有的社会公共性权利不应是停留在纸面上的空泛的东西，而应是具体的存在，当其受到损害时必须为之提供合法的矫正手段。虽然权利救济的管道是多元的，但司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径。

　　2、私权力对公权力的制约

　　美国学者E·博登海默说过：“每一个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不变的经验。”⑦国家权是惟一的具有合法强制力的力量，国家权力也是最强大的力量，正常情况下，任何其他的力量都无法与国家力量抗衡，如果国家力量为恶，则后果是最严重的，也是很难阻挡的。那么阻挡国家权力为恶的办法是什么呢？西方的一些理论家首先发现对权力要进行制约，对权力要持一种理论上的“不信任”态度，要进行制度上的防范，防范权力为恶的最好办法就是以权力制约权力。为此，西方民主法治国家多采取“三权分立”的权力横向架构模式。将国家权力分为立法、行政、司法三个主要分支。一般情况下，国家通过立法对行政权进行事前制约，行政系统本身约束的制约，以及司法的事后制约来加以完成。在我国对于行政权的制约，有行政系统本身的监督、立法机关的监督、检察机关的监督和法院的监督几种模式。行政诉讼是国家司法机关根据宪法和法律的授权，通过审理行政案件的形式，监督行政机关依法行使职权的重要方式。然而，在现有的行政诉讼中，只有对当行政主体损害当事人人身权、财产权的具体行政行为进行审查，对行政主体损害公共利益的司法审查则有所保留。这似乎有违我国政治制度和法制原则的要求，违背了人民民主权利的根本法理。在一定意义上，设立行政公益诉讼制度，赋予社会大众以起诉权，动用私权对公权进行制约，充分发挥公民和社会团体在保护公益中的作用这是不无道理的。

　　（二）构建行政公益诉讼制度的现实依据

　　1．行政公益诉讼制度建立的必要性

　　行政公益诉讼制度的产生不会是偶然的，它是当代政治、经济、文化、教育等全面进步的必然产物，从我国目前的法律准备、行政执法、司法实践、现实状况等方面看，确立行政公益诉讼制度已势在必行。

　　（1）确立行政公益诉讼制度，是发展宪法监督机制和优化行政诉讼立法的需要。目前，我国的宪法监督保障机制存在许多不足：一是宪法监督方式单一；二是缺乏专门的宪法实施保障机关。对宪法的监督方式，目前主要表现在人大及其常委会对违宪法律的撤销上，且宪法监督方式缺乏具体程序规定，对违宪制裁措施的惩罚性也不强。笔者认为：没有形成一种程序上的有效机制，是我国宪法监督制度多年来徘徊不前的重要原因。建立行政公益诉讼制度，必然会推动宪法实施保障机制的健全和违宪审查制度的发展。许多公共利益都与宪法权利相连，行政公益诉讼对这些公共利益的维护，就是对宪法权利的维护；肯定行政公益诉讼活动，就确定了通过诉讼维护宪法权利；行政公益诉讼活动审判结果，必将涉及行政机关行政行为依据的合法性、合宪性，从而引起一系列违规审查活动。

　　我国《行政诉讼法》正是根据宪法的这一原则宗旨而制定的，其目的一是保护公民、法人和其他组织的合法权益；二是监督和维护行政机关依法行使职权。表明行政诉讼应有较宽泛的受案范围，其中既应有保护私益之诉，也应有保护公益之诉。但我国现行《行政诉讼法》只设立了保护公民、法人和其他组织合法权益的诉讼种类，即保护当事人权利的诉讼而没有设立保护国家和公共利益的诉讼种类，这显然是现行行政诉讼法的一大缺陷。建立行政公益诉讼不仅可以拓展行政诉讼的受案范围，而且可以使《行政诉讼法》的具体制度与立法宗旨相符合，从而有利于优化行政诉讼立法，充分发挥行政诉讼制度的公益保护功能。

　　（2）确立行政公益诉讼制度，是监督行政机关依法行政，遏止公益损害日益严重的需要。在建设社会主义市场经济体制的过程中，中国社会开始了全面的转型。随着社会经济的迅速发展，社会一体化的程度日益加深，政府管理公共事物，维护公共利益的职能也日益加重，对公共利益的维护也变得更加迫切。但公共权力的行使并不必然等于公共利益得到保护，许多违法、不当的行政行为就是在维护公共利益的旗帜的掩护下，行牟取个人利益、部门利益和地方利益之实，导致普通公民的合法权益和社会公共利益都受到损害。实践中，国有资产流失、公共工程招标、审批中的违法行为、招商引资引来污染企业造成环境污染、野蛮拆迁、形象工程等领域，公共利益受到严重损害得不到司法救济。大量维护公益的行政诉讼大多因起诉人与被诉行政行为无直接利害关系，不具备原告资格而被驳回起诉。如何监督行政主体依法行政，维护貌视强大而又脆弱无比的公共利益，在行政诉讼领域内开放行政公益诉讼，落实全民监督，兴许是一种有效途径。

　　（3）确立行政公益诉讼制度，是构建社会主义和谐社会的需要。胡锦涛同志在2005年2月19日中央党校省部级领导干部研讨班上讲话指出：“我们所要建设的和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”⑧而由于我们目前社会正处于由传统计划经济体制向市场经济体制转轨过程之中，虽然已经建立了基本健全的与市场经济相适应的各项制度，但毋庸讳言，各种矛盾错综复杂，工人失业、环境污染、城市拆迁等矛盾还很突出。那么怎样理解建设“社会主义和谐社会”与目前社会存在的各种矛盾？笔者认为，和谐社会的本质应当是用和平手段解决各种矛盾。建设和谐社会，不能回避矛盾、漠视社会矛盾的存在，而是要千方百计引导人民群众用和平手段解决问题，避免使用暴力，避免社会动荡。当出现了利益冲突，产生矛盾纠纷时，能及时提供一套行之有效的化解这种矛盾与纠纷的机制，使之各按其道从而朝着良性循环的方向发展，保持社会动态的和谐与平衡。而行政公益诉讼就是这样的解决机制之一。

　　2．行政公益诉讼制度建立的可行性

　　在我国建立行政公益诉讼制度不仅必要，而且可行。

　　（1）公民人权法律意识普遍提高，为确立行政公益诉讼制度提供了文化纷围。随着我国经济的发展，社会的全面进步，民众素质的日益提高，民主意识、法制观念已渐入人心，维权意识、公益意识日益加强。为了确保行政机关依法行政，维护社会公共利益，已经有不少群众就无关自己利益之事主动向法院提起诉讼。如邱建东诉黄山地名案，郑州市民葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费案，等等。尽管他们的“公益维权”行为遇到了很多困难，但由于其出于监督行政、维护公益的目的，获得了人民群众的广泛赞誉和支持。社会各界要求建立行政公益诉讼制度的呼声很高。可见，在我国建立行政公益诉讼制度反映了广大群众的要求。

　　（2）诉讼理论研究的深入和法官整体素质的提高，为确立行政公益诉讼制度奠定的基础。《行政诉讼法》、《行政处罚法》及诸多行政法律的颁布实施，使我国的行政法治体系日趋完备；二十年的行政法学理论研究取得了长足发展，为行政公益诉讼制度的建立提供了理论基础；民事诉讼和刑事诉讼中相关立法和理论经验以及国外的公益诉讼制度也具有重要的参考价值。而且我国各级法院在长期的审理行政案件中，已积累了相当丰富的审判经验；在司法改革的进程中，各地都在进行法官的职业化、精英化建设，同时也在不断吸纳高学历的法学专业人才，使得法官队伍的整体素质日益提高，基本具备了审理此类案件的能力。

　　（3）有成功的实践经验可资借鉴。目前，世界上已有许多国家和地区降低了原告资格门槛，建立了行政公益诉讼制度。如美国的私人检察总长制度，英国的以公法名义保护私权之诉，法国的越权之诉，德国的公益代表人制度，日本的民众之诉等。（因下文我们将对其展开论述，在此笔者忽略）在已经入世的今天，他们的成功经验，值得我们吸收和借鉴。

　　四、相关国家行政公益诉讼制度考察与比较

    行政公益诉讼制度虽然作为一项新型诉讼形式，但在世界许多法治国家已发展得相当成熟，如美、英、法、德、日等国的行政公益诉讼已有相当发展，并在原告资格、举证责任、受案范围、审理程序等方面形成了不同于其它诉讼的特点。

    （一）美国

　　在美国行政公益诉讼被称为“私人检察总长制度”，即国会为了保护公共利益，可能授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，也可能通过制定法律，授权公民、团体或其他组织为保护公共利益，对行政机关及其工作人员违法行政行为提起诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。“相关人诉讼是指私人在不具备当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提起诉讼。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，要求法院做出判决，责令行政机关履行其职务。纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提起诉讼，针对国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。”⑨

　　（二）英国

　　行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼，按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为。而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。但在实践中，检察总长却是只应请求人的请求而动，而且检察总长一旦赋予请求人必要的起诉资格后，对公共利益就不再表现进一步的关注，实际上也就是退出了诉讼，而让案件像其他普通私人诉讼一样进行下去。在此过程中，检察总长只是把他的名字出借给请求人。⑩

　　（三）德国

　　德国十分注重在诉讼中对公共利益的保护。为了保障公共利益，其在1960年颁布的《行政法院法》确立了行政诉讼的公益代表人制度，即把联邦最高检察官、州高等检察官和地方检察官分别作为联邦、州和地方的公共利益代表人，参与联邦最高行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼。检察官属于司法行政官，他只受政府命令的约束。公益代表人在行政诉讼中是作为参加人参加的，为捍卫公共利益可以提起上诉和要求变更。

　　（四）法国

　　法国行政法上最具特色和最有影响的诉讼制度是越权之诉，是指当事人认为某种利益受到行政行为的侵害就可以请求行政法院审查该项行为决定的合法性，并撤销违法的行政决定的救济手段。?这种诉讼的出发点主要是维护国家和社会公共利益，对行政行为的合法性进行监督与制约，确保行政法得到客观和公正的适用。公民提起越权之诉的必要条件是，必须与所起诉的行政决定有某种利益关系。这种利益包括物质和精神两方面，只要申诉人利益受到行政行为的侵害就可以提起，并不要求是申诉人个人的直接利益。如果利益是集体的，或是公共利益时，其中的某一人可以提起，代表该利益的团体、组织也可提起。另外法国最高法院认为，法律中排除一切申诉的条款，不能剥夺当事人提起越权之诉的权利。只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时，当事人的申诉权才受到限制。

　　（五）日本

　　日本在《行政案件诉讼法》第五条中将行政诉讼分为控告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种形式。民众诉讼实质上就是行政公益诉讼，是指国民请求纠正国家或公共团体不符合法律的行为，并以选举人的资格或与自己在法律上利益无关的其他资格提起诉讼。民众诉讼的目的不限于救济起诉者的个人利益，而是为了保护客观上的法律秩序，监督行政法规的正确运用，使国民处于公共行政监督者的地位。但这种诉讼并非在一般条件下均能起诉，而只限于法律明文规定时才提起，根据日本《公职选举法》、《地方自治法》，民众诉讼包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国家审查的诉讼。?

　　从以上考察比较中可以看出，尽管各国行政公益诉讼的表现形式和名称各不相同，但我们不难发现它们有着许多共同的法律特征：

　　第一，起诉主体的广泛性。在行政公益诉讼中的原告是与侵害后果无“直接利害关系”的国家机关以及公民、法人或者其他社会组织，且无确定的数量和具体对象，任何一个主体只要其利益受到了所指控的违法行政行为的不利影响就具备了原告资格，而不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。

　　第二，受案范围的非限定性。国外行政公益诉讼的发展，并不局限于传统的受案范围，而注重将更多类型的案件纳入司法审查的范围。例如，德国行政法院规定，除了违宪案件和联邦法律明确授予其他法院管辖权的公法案件以外，行政法院受理一切公法案件。另外，法院审查的对象即可以是行政机关侵害公共利益的具体行政行为，也可以是行政机关制度与法律法规相违背的抽象行政行为，特别是建立了系统违宪审查制度的国家，如美国。

　　第三，受案标准的严格性。为避免原告可能滥用诉权而导致的法院负担加重，行政效率降低，保证诉讼的严肃性，行政公益诉讼必须依据法律的规定才能提起。即使是极力支持扩大原告资格范围的法官丹宁，也认为“法院不愿意倾听多管闲事人的意见”。?行政公益诉讼的受案范围受到严格的限制，如日本的行政公益诉讼限于选举资格、居民诉讼等五种形式，美国的“私人检察官”理论也通常在一般纳税人、普通消费者、同业竞争、共同环境居住者方面发挥效应。

　　五、构建我国行政公益诉讼制度的设想

　　行政公益诉讼是一种不同于传统行政诉讼的新型诉讼模式，它在我国的建立不是一件简单的事，需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索，且该制度的创设本身即包括原告资格、受案范围、诉讼程序、程序保障等多方面的配套改革和整体架构。限于本文篇幅和笔者知识，在此只就其中的一部分面提出一些粗浅的看法。

　　（一）提起行政公益诉讼的原告资格

　　行政公益诉讼的特殊性在于原告与被诉行政行为没有传统行政诉讼中所认可的法律上的“直接利害关系”，因而建立行政公益诉讼首先要解决原告资格问题。通过前文对相关国家行政公益诉讼制度的考察，我们可以看出各国行政公益诉讼的原告大概有普通公民、社会团体、检察机关三类。有的国家仅赋予检察机关原告资格，如德国；有的则除了检察机关以外，还赋予社会团体、普通公民原告资格，如英国。本文认为，我国应赋予广泛的社会主体以原告资格，设立以公民、法人和其它组织为原告的民众诉讼和以及由检察机关发动的行政公诉制度。理由如下：

　　1．公民的原告资格

　　笔者以为，公民应当具有在行政公益诉讼中的原告资格，至少有如下理由：一是公民在行政诉讼中的原告资格是宪法赋予公民的一项基本权利。我国《宪法》第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关提出申诉、控告或者检举的权利”。二是公民在行政公益诉讼中的原告资格是维护公民实体权利的必然要求。虽然行政权力所侵害的公共利益不属于任何某个公民的个人“私益”，但毫无疑问的一点是，行政权力的违法行使已经侵害了公民的实体利益，公民已经具备了诉的理由。

　　2．社会团体的原告资格

　　社会团体是指具有某种共同目的、利益以及其他共同特征的人通过一定形式组织起来的互益组织，包括各种公益性团体如消费者协会、妇联等，以及职业性团体如工会、律师协会等。社会团体的主要功能是对成员利益及社会公益的维护，以及对政府活动的参与和监督。当其成员的权益遭到行政行为侵犯时，除了有批评、建议等权利外，应赋予其提起公益诉讼的权利，这也是社会团体在行政诉讼中具有诉讼代理人资格的体现。因此笔者认为，我国可以在相关的单行法律中赋予某些特定组织如消费者协会、妇联等公益诉讼的诉权。该制度的优势在于一方面社会团体具有公益性团体优势，有助于保障弱势群体的实体权益；另一方面社会团体具有诉讼能力优势。社会团体基于对与本团体相关的公共事务如环境保护，消费者权益等的了解与熟悉，在行使原告权利或承担相应义务方面更为方便，以团体这一组织形式介入更能产生强大效应，其影响范围更大，所以赋予社会团体以行政公益诉讼原告资格，能够使团体从行业的角度更好地维护国家利益和社会公共利益。

　　3．检察机关的公诉人资格

　　我国《宪法》规定：“人民检察院是我国的法律监督机关”。《行政诉讼法》第十条规定：“人民检察院对行政诉讼实行法律监督”，这是法律赋予人民检察院的法律监督权在行政诉讼中的体现，它明确了我国行政诉讼的法律监督原则。但是根据这一规定，检察机关在行政诉讼中的直接监督形式是：对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律法规的，有权按照审判监督程序提出抗诉。应当说，这种局部的、有限制的、单一的、缺乏操作的事后监督形式，与检察机关的性质是不相称的。而且检察机关在行政诉讼中仅享有抗诉权而没有起诉权，这也是不科学的。理由在于：公共利益相对于私人利益而言，较少为公民、法人或者其他组织所关心，而一旦受到侵害，则易引起某一群体或某区域内公民的共同不满，乃至造成不稳定的后果。在这样的情况下，国家公权力适时介入，以自身力量与优势来维护社会公共利益成为必需。作为国家和社会公共利益的代表，检察机关提起诉讼，不仅能够使侵害社会公共利益的行为处于严密的监督和有效遏止之下，维护公民、法人和国家的经济利益，还可以保证诉讼的统一公正，避免私人起诉可能产生的报复和滥诉弊端，实现诉讼的效率与效益。总之，检察机关作为国家的法律监督机关，代表着公共利益，不仅可以而且应该具有公益诉讼的原告资格。

　　以上三类诉讼主体中，检察机关对行政机关的监督较公民、法人和其他组织而言更有权威和力度，但其也存在发现问题的灵敏度较后者迟缓的缺点。因此，三者应取长补短，共同发挥监督行政机关、维护公共利益的重要作用。

　　（二）行政公益诉讼的受案范围

　　行政公益诉讼受案范围，是指人民法院受理行政公益诉讼案件的范围。

　　从理论上讲，所有侵犯公共利益的违法行政行为都应纳入司法审查的范围，才能实现依法行政、建立法治国家的目标。正如施瓦茨指出的那样：“法律就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”?但作为一项制度设计，只有从实际情况出发，结合本国国情的基础上，适度超前和留有可进一步发展的空间，才能成功。考虑到我国行政诉讼理论的发展状况，行政机关行使职权及自我约束机制，司法机关解决行政争议的能力等几个影响受案范围的因素，本文认为，应将损害公共利益的抽象行政行为和具体行政行为一同纳入司法审查的范畴。

　　1．损害公共利益的抽象行政行为

　　抽象行政行为是指由行政主体对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为。?世界上很多国家都把抽象行政行为作为司法审查的对象。随着我国行政诉讼制度的发展，特别是入世后受世界贸易组织协议的影响，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，是大势所趋。首先，抽象行政行为是单方的行为，极有可能违背人民的意志，与宪法、法律相抵触，所以抽象行政行为不应享有司法豁免权。其次，由于抽象行政行为是针对不特定对象作出的、能够反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件，决定了法院审查抽象行政行为是审查具体行政行为的前提，法院如果不对具体行政行为据以作出的具有普遍约束力的行政决定、命令加以审查，则具体行政行为的合法性审查便无从谈起。所以，笔者认为行政公益诉讼的诉讼对象应包括抽象行政行为。但并非所有的抽象行政行为都纳入到司法审查的范围内，这里主要指规章及规章以下文件，具体表现为行政机关制定的侵害社会公共利益的“红头文件”。现今，有些行政机关、特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权，推卸责任和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这类行为因为针对的是广泛的、不特定的对象，又具有反复适用性，大都带有侵害公益性质，因此应纳入司法审查的范围，以维护法律的统一，国家的尊严。

　　2．损害公共利益的具体行政行为

　　这里所指的具体行政行为包括行政作为和行政不作为。所谓“作为”是指行政机关通过采取积极的损害公共利益的行为；“不作为”是指具有法定职责的行政主体，在其职责范围内，对侵害公共利益的违法行为置之不理，或放纵该行为。

　　（1）积极行政行为

　　现代国家的法治原则，不仅要求行政行为合法，而且要求行政主体积极采取措施，保证法律的实施，维护国家利益和公民的合法权益。积极行政行为就是要求行政机关依据法定职权，在不需要行政相对人申请的情况下即作出行政行为，以确保政府能够更好地满足不断增长的行政需要。但是，当行政机关或其工作人员基于地区利益、部门利益和个人私利行政时，往往是借行政行为之名，以侵害国家利益和社会公共利益为代价而为相对人谋取利益。实践中出现了以“公共利益”为名，肆意侵犯公民合法权益的事例。一些地方政府机关和政府官员打着“公共利益”的旗号滥用权力，激起民愤，引发群体事件和社会不安定因素。如江苏的“铁本之乱?”、湖南的“嘉禾之祸”、沈阳的“野蛮拆迁”事件?，等等。显然，按照原告适格理论，没有谁有权对行政机关损害公共利益的行政行为提起行政诉讼。

　　（2）损害公共利益的行政不作为

　　行政机关具有行政执法职权，是处理行政违法行为的唯一法定机关。对于侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，只能先通过行政机关处理。当行政机关对揭发侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为的投诉不予答复或处理违法时，此时投诉人面临的是行政行为的迟延、不作为和违法，并不具有对实施侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为人的直接诉权。投诉人面临的救济渠道只能是提起行政诉讼。当然，根据我国现行行政诉讼法的规定，对不作为提起的行政诉讼，必须是这种不作为侵犯了相对人的个人利益，如对有关许可证和执照的申请拒绝颁发或不予答复；不履行保护人身权、财产权的法定职责等。但是，当行政不作为侵犯国家利益和社会公共利益时，由于不存在明确的受到侵害的利害关系人，按照现行行政诉讼法的规定是无法得到救济的，而行政机关这种“不审讯、不予裁决，或拒绝审讯、拒绝裁决，与错误的裁决具有同样的危害性”。因此，这种损害国家利益和社会公共利益的不作为，应当纳入公益行政诉讼的范围。

　　为了防止滥诉，节约社会成本、保证行政效率，尤其考虑到我国目前尚无公益诉讼的经验，因此不宜过分放宽受案标准，以确保法院及时、准确、公正地审理案件，树立司法权威。笔者建议，在设立行政公益诉讼之初，针对目前我国现实生活中存在大量社会公益，可借鉴西方国家的经验，先在环境保护、反垄断、国有资产保护等几个与公共利益关系重大的领域提起诉讼，使公众感受到司法关怀而又不至于对司法公正产生怀疑。

　　（三）行政公益诉讼的程序保障

　　如何加强行政公益诉讼的程序保障才能使公民、法人、社会团体等通过诉讼积极参与到国家公共事务的管理中来，敢于、便于、并乐于对政府事务及政府官员行使管理权、监督权呢？构建一个以民治为基础的法治社会必需满足三个基本条件：安全、方便、经济。围绕这三个基本条件，行政公益诉讼程序保障重点强调两个方面的内容：一是要保障诉权的实现，二是要保障公益行政诉讼效益，即防止滥诉。为此笔者以为需要从以下几个方面为公益行政诉讼提供保障。

　　1．设立行政前置程序

　　有权提起行政公益诉讼的主体能否直接起诉行政机关？这涉及到行政决定是否存在以及诉讼提起的时间和阶段问题。根据我国现行《行政诉讼法》的有关规定，凡以自己名义提起诉讼的原告，应首先对侵犯国家利益和社会公共利益的行为向有关行政部门投诉，接受投诉的部门如在一定期限内不予答复或处理不符合法律要求，原告才能向人民法院起诉，要求司法救济，这是行政前置问题。其强调穷尽行政救济原则，即当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。笔者以为，在建立行政公益诉讼时，也应采用行政诉讼的这一原则。使行政系统内部有自我改错的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力更有效的使用。

　　2．异地审判的采用

　　我国通过几十年的法制建设，人们的法治意识不断增强，对法院的期望值也不断提高。但在现有国情下，由于部分法院存在地方保护、人情案、部分法官素质低等情况，严重影响了司法公正，造成法院的公信力下降，司法权威得不到真正维护。“人们遇到行政行为的侵害后，不想告、不愿告、不敢告。”对此，笔者建议对于行政公益诉讼案件，法院可以采取“异地审判”的形式来进行审理。即由中级及中级以上人民法院直接受理，再由该院指定被告所在地以外的其他法院进行审判。这样做：一是有利于法院独立行使审判权，减少外界干扰，真正做到审判独立；二是使案件双方当事人地位进一步平等，有利于矛盾的解决；三是有利于法官能够真正公平、公正的审理案件，提高人们对法院的信任度。例如，我国台州自2002年7月开始，对行政诉讼案件实行异地交叉审判。结果，政府败诉率上升近4倍，群众的正当利益得到了更多的维护。对此，中国社科院教授刘俊海赞誉说：“中国人的官本思想很浓，一朝一夕很难剔除。行政官员对老百姓‘告状’心存芥蒂。所以老百姓要告官而且要告赢是很难的事情。台州中院行政庭法官为实现司法公正作出了不懈努力。他们的这种做法，我觉得有推广价值。一是可以打破种种保护伞，督促各级政府依法行政；二是老百姓可摘除包袱；三是有利于增强法院的公信力。将我国法治建设推向新的良性循环。”

　　3．行政公益诉讼的激励机制

　　（1）改进诉讼费用的承担方式。诉讼费用一般由败诉方当事人负担，但是，在实际操作上，则由原告先行预付。然而，因行政公益诉讼案件一般牵涉面较大，诉讼费用相当可观，加之环境公害、不正当竞争等新型案件中，动辄涉及高深、尖端科技知识和方法以及技术标准等的综合运用，所需费用往往为公民个人和其他组织所难以承受。“如果仅仅因为诉讼费用问题而将原告拒之于法院大门之外，这无异于强迫公民放弃对公共利益保护的请求”。所以，我国有必要采取一种更先进、合理的做法，适当减轻公众因提起公益行政诉讼而承担的费用。比如将行政公益诉讼纳入司法救助范围，法院对有充分理由证明公共利益受到侵害的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交或免交。在法国，当事人提起越权之诉时，事先不须缴纳任何费用，败诉时再按规定标准收费，且数额极为低廉。22这种诉讼费用的承担方式有利于保护公众提起行政公益诉讼的积极性，可供我国借鉴。

　　（2）行政公益诉讼的奖励机制。公民提起行政公益诉讼往往要花费大量时间、金钱与精力，给予胜诉的原告适当的奖励，一方面是对其因诉讼而受到损失的补偿；另一方面，有利于鼓励更多的公民加入法律监督的领域。在此，笔者以为，在行政公益诉讼制度实施的前期对胜诉的一方应给予相当可观的奖励，虽然对胜诉方来说可能给予过多，但与损害公共利益的违法行政行为得不到制止的状况相比，是不足为提的。而且，这也有利于公益的保护，促使行政主体依法行政，将我国的法治状况推向良性循环。这在国外不无先例，如美国《反欺骗政府法》规定，败诉的被告将被处以一定数额的罚金，提起公益诉讼的原告有权从被告的罚金中提取15—30%的金额作为奖励。这一规定对我国也不无借鉴意义。

　　结语

　　随着现代社会政治、经济、文化、立法等的全面提高，法治水平对立法提出了新的要求，维权意识和社会公益意识也越来越受到全社会的普遍关注。建立行政公益诉讼制度一来有利于我国法制的完善，二来有利于保护我国的公共利益。该制度的构建是一项复杂、艰巨的工作，它需要考虑方方面面的因素。笔者在对我国行政公益诉讼制度的构建进行设计时，考虑了它的适用性，但在具体设计制度时，由于自己学识、水平有限，仍存在着许多问题，希望各位老师予以指正。

　　注释

　　①佟丽华，白羽．和谐社会与公益法——中美公益法比较研究[M]．北京：法律出版社2005：130-131．

　　②周楠．罗马法原理[M]．北京：商务印书馆1996：886-887．

　　③[意]彼德罗·彭梵著．罗马法教科书[M]．黄风译，北京：中国政法大学出版社1992：92．

　　④⑤[美]E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来译，北京：中国政法大学出版社1998：147。其中论述“社会法学派的庞德认为利益可分为个人利益、公共利益和社会利益。”在此，笔者以为其公共利益即国家公共利益，社会利益即社会公共利益．

　　⑥刘海年等．人权与宪法[M]．北京：中国法治出版社1999：162．

　　⑦同④：55．

　　⑧提高构建社会主义和谐社会能力，北京：中央党校出版社2005：2．

　　⑨王名扬．美国行政法[M]．北京：中国法制出版社1995：453—458．

　　⑩[英]威廉·韦德．行政法[M]．徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社1997：371-376．

　　主要参考文献

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　　[3] 刘善春．行政诉讼原理及名案解析[M]．北京：中国法制出版社2001．

 

　　[4] 胡肖华．权利与权力的博弈：行政诉讼法修改纵横谈[C]．      北京：中国法制出版社2005．

 

　　[5] 张树义．行政法与行政诉讼法学[M]．北京：高等教育出版社2002．

 

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　　[8] 周佑勇．行政法基本原则研究[M]．武汉:武汉大学出版社2005．

 

　　[9] 佟丽华，白羽．和谐社会与公益法——中美公益法比较研究[M]．北京：法律出版社2005．

 

　　[10] 中国法学会行政法学研究会．修宪之后的中国行政法——中国法学行政法学研究会2004年年会论文集[C]．北京：中国政法大学出版社2005．

 

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 广西环江毛南族自治县人民法院   李志文