对《中华人民共和国政府采购法实施条例》的修改意见

一、建议将第二条增加“国有资金及以企、事业单位和团体组织占有或使用的国有资产作担保的借贷资金”皆视同财政性资金之规定。

　　将第二条修改为：政府采购法第二条所称财政性资金，包括财政预算资金和纳入财政管理的其他资金。

　　以财政性资金作为还款来源的借贷资金、以企、事业单位和团体组织占有或使用的国有资金及以企、事业单位和团体组织占有或使用的国有资产作担保的借贷资金视同财政性资金。

　　政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。

　　二、第五条应当进一步明确政府采购工程进行招标投标的，仅仅是在招投标程序上适用招标投标法，明确招投标的监管机构为财政部门，避免两法使用上的混淆。

　　建议第五条修改为：政府采购工程进行招标投标的，招投标程序上适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。

　　政府采购工程不进行招标投标的，应当按照政府采购法和本条例的规定进行采购。

　　政府采购工程项目的招投标的监督管理由财政部门负责。

　　三、原第七条规定规定不当。集中采购不应当包括自行实施采购。自行实施采购的行为也定义为集中采购，是值得商榷的。该条款混淆法定代理与委托代理之间的关系。如果集中采购机构仅仅是私法意义上的委托代理，而非公法层面上的法定代理，则立法当时，就没有必要专门设立此类机构，故集中采购不应当包括自行实施采购。

　　建议将第七条修改为：政府采购法第七条所称集中采购，是指采购人将集中采购目录以内的货物、工程和服务委托集中采购机构代理采购、实施部门集中采购的行为。所称分散采购，是指采购人将集中采购目录以外、采购限额标准以上的货物、工程和服务依法自行实施采购或委托政府采购代理机构采购的行为。（删除依法自行采购的表述）

　　四、原十三条规定不全面。与供应商有利害关系的采购人员及相关人员应当还包括与供应商的负责人、控股股东或者实际控制人、高级管理人员有直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲关系相关人员；

　　建议将第十三条（四）修改为：与供应商的法定代表人或者负责人、控股股东或者实际控制人、高级管理人员有直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲关系；

　　五、原十八条规定不全面。集中采购机构的主要职责应包括与采购人商定处理供应商质疑、投诉的程序、标准条件要求，以及其他商务条件等内容；

　　建议将第十八条（二）修改为：与采购人商定采购需求、技术规格、供应商资格条件、处理供应商质疑、投诉的程序、标准条件要求，以及其他商务条件等内容；

　　六、原二十一条关于采购代理机构在代理政府采购过程中，不得以任何名义组织对供应商进行考察等各项活动表述不准确，应当在在开标前或评审委员（评审小组）评议前，因为开标后，有投诉质疑的，代理机构是有调查权的。

　　建议将第二十一条第三款修改为：采购代理机构在开标前或评审委员（评审小组）评议前不得以任何名义组织对供应商进行考察等各项活动。

　　七、原二十三条供应商提供资料内容的表述不够准确，应当为法人或组织的合法经营的资格、资质证明，不应当仅提供营业执照。

　　建议将第二十三条（一）修改为：法人或组织的合法经营的资格、资质证明，自然人的身份证明；

　　八、原二十六条关于重大违法记录表述不够全面，应当将不良心信誉记录一并罗列

　　建议将第二十六条增加（三）、（四）两款：

　　（三）近三年累计被行政机关、司法机关警告或处以1万元以下罚款二次（含二次）以上的；或在金融机构、政府财政机构有不良信誉记录的；

　　（四）被仲裁机关或司法机关裁决或判决承担民事责任达二次以上的；

　　九、原四十八条规定“评标结束后，不能以供应商的报价均超过了采购预算，采购人不能支付为由予以废标”，损害国家利益。笔者认为，若真出现未在开标前公布采购预算的，导致投标人的报价超过预算的，国家财政讲授重大损失的，应当废标，相关责任人承担缔约过失责任即可。

　　建议将第四十八条修改为：在招标采购中，采购人或采购代理机构应当在开标前公布采购预算。未在开标前公布采购预算的，导致投标人的报价超过预算而废标的，采购人应当承担相应的法律责任。

　　十、原五十二条语言表述极不准确

　　建议将第五十二条修改为：政府采购评审专家应当遵循公平、公正、客观、择优原则，按照采购文件规定独立进行评审，并对自己的评审意见承担法律责任。

　　评审专家有不同评审意见的，应当在评审报告上签署并说明理由，否则视为同意。

　　评标委员会或谈判、询价小组不得擅自改变招标文件所确定的投标人的资格资质审查标准、项目的技术要求、评审程序、评审方法、评审因素、评审细则和评审标准等实质性的要求和条件。对招标文件规定违反有关法律、法规和规章强制性规定的，应当及时向采购人或采购代理机构书面提出并说明有关情况。

　　采购人或采购代理机构应当对各评审专家的专业技术水平、职业道德素质和评审工作等情况进行评价。

　　十一、原五十四条在中标、成交通知书发出以前限制复核、评审的次数不利于采购活动的进行，因为在中标、成交通知书发出以前，评标工作一直处于保密状态，不应当限制复核、评审的次数，中标、成交通知书发出后，不得再由原评审委员会重新评审

　　建议将第五十四条第二款修改为：

　　在中标、成交通知书发出以前，采购人、采购代理机构发现评标委员会或谈判、询价小组未按照招标文件中实质性的规定和要求进行评审的；或发现投标人由隐瞒不良记录、提供虚假证明资料等违反诚实信用原则的行为时，经采购人书面同意，可以要求原评标委员会或谈判、询价小组进行重新评审，并应同时将重新评审的理由书面通知所有参加采购活动的供应商。

　　十二、原五十六条全部删除。因为限制采购人收取履约保证金违反合同法、担保法的法律规定。具体理由如下：

　　1.采购人与中标供应商签订的采购合同适用本合同法、担保法，而合同法、担保法不限制约定履约保证金

　　《政府采购法》43条明确规定：政府采购合同适用合同法。采购人与供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。《合同法》115条规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》的约定一方向对方给付定金作为债的担保。

　　《采购合同》同时适用担保法。《合同法》第123条规定：其他法律对合同另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条，第120条规定可见：履约保证金是明确的定金性质，在一方当事人违约时可以适用定金的罚则。

　　2.采购合同规定适用定金罚则的履约保证金，有助于合同的全面履行，更好的维护公共资金的安全使用。当然，适用定金罚则，采购人与供应商的权利义务约定应当对等

　　3.限制履约保证金的规定，受损害最大的还是国家利益，这是比较有效制止违约行为的方法，万万不可放弃。

　　十三、原五十七条应增加“违约责任”一项，

　　建议将第五十七条修改为：政府采购合同的主要条款应当包括当事人名称、标的、价款酬金、数量、质量、履约时间和地点、违约责任、争议处理的方式等。

　　十四、原六十条规定的排除条款不全面，应增加足以认定政府采购合同无效的情况发生这一情况。

　　建议将第六十条修改为：中标、成交通知书发出后，除足以认定政府采购合同无效的情况发生或发生不可抗力外，中标、成交供应商与采购人应当签订政府采购合同。

　　中标、成交供应商违法放弃中标、成交项目，拒绝与采购人签订合同的，其投标保证金应当由采购人或集中采购机构没收并上缴同级国库，给采购人造成损失的，还应当赔偿损失，并作为不良行为记录在案。采购人可以按顺序确定下一中标、成交候选人为中标、成交供应商，并与其签订政府采购合同。

　　十四条、原六十二条表述不严谨。

　　建议将第六十二条修改为：采购人应当按照政府采购合同，及时向完全履约的中标、成交供应商支付采购资金。

　　政府采购项目资金支付程序，应当按照国家有关财政资金支付管理的规定执行。采购资金属于财政预算安排的资金，应当按照国库集中支付制度的有关规定执行。

　　（待续）

　　【作者简介】

　　耿秀坤，1965年出生于沈阳市，现为辽宁同文律师事务所高级合伙人，一级律师。

　　转载请注明出自北大法律信息网