司法考试民诉法强制执行措施

第二百一十六条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

　　被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

　　【讲解】在被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取

　　强制执行措施，此时不需要给被执行人指定自动履行期间。执行员立即采取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书。

　　第二百一十七条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

　　第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。?

　　【讲解】关于迟延履行注意以下几个问题：1、被执行人未履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《意见》第294条，这里的债务利息是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍；2、根据《意见》第295条，被执行人未履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。

　　第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位

　　协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

　　【讲解】对被执行人限制出境的，应当由申请执行人向执行法院提出书面申请；必要时，执行法院可以依职权决定。被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以对其法定代理人限制出境。在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施；被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施。对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或

　　者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

　　注意：替代执行必须针对可以替代的行为，也就是不属于必须由被执行人完成的行为，如果属于依附

　　被执行人人身性质的特定行为，则不能替代执行，可以要求被执行人支付迟延履行金，并可以根据《民事诉讼法》按照妨碍执行行为采取强制措施。

　　《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，可以按照下列方式处理：

　　1、人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。

　　2、并可依照《民事诉讼法》的规定，按照妨碍执行行为采取强制措施，即对有关人员予以罚款、拘留。

　　3、并可以要求被执行人支付迟延履行金。

　　第二百三十二条 有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

　　（一）申请人表示可以延期执行的；?

　　（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；?

　　（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；?

　　（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；?

　　（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。?

　　中止的情形消失后，恢复执行。?

　　第二百三十三条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

　　（一）申请人撤销申请的；?

　　（二）据以执行的法律文书被撤销的；?

　　（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；?

　　（四）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；? （五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；?

　　（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。?

　　【讲解】注意中止执行和终结执行的法定原因。

　　《执行规定》第61—68条，是关于对被执行人到期债权的执行。应当注意这几个方面：?

　　（一）根据《执行规定》第61条，对被执行人到期债权的执行的条件：1、被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的；2、依申请执行人或被执行人的申请。注意：人民法院不得依职权作出；3、向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人。?

　　（二）第三人异议的条件：1、根据《执行规定》第61条，第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；2、根据《执行规定》第64条，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

　　（三）根据《执行规定》第63条，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。?

　　（四）根据《执行规定》第66条，被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。根据《执行规定》第67条，第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。注意：这里存在两个责任，和公示催告程序中支付人拒不止付承担的责任是类似的。

　　《执行规定》第88条 多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。?

　　多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。?

　　一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。 【讲解】此条款规定规范的是执行竞合。1、多个金钱债权人对一个被申请人执行，需要注意顺序，假如都没有担保物权，按照法院采取执行措施的先后受偿，不按债权成立先后，也不按判决生效时间；2、如果债权种类有所区别，就按依所有权和担保物权而享有的债权优先于其他的金钱债权的原则受偿；3、一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。

　　《执行规定》第90条 被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。?

　　【讲解】本条规定的是参与分配，参与分配的条件：1、被执行人为公民或其他组织，而不能是法人；2、申请人已经取得金钱债权的执行根据。注意：仅仅是已经起诉，不得申请参与分配；3、债务人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务；4、必须是金钱债权。如果是物或者行为的债权不可以参与分配。

　　第二百三十九条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。?

　　【讲解】本条的重点在于，外国人在中国参与民事诉讼，需要委托代理人的，如果该代理人以律师身份代理诉讼的，就只能委托中国的律师。当然，本条不排除外国的律师以非律师的身份代理诉讼。

　　第二百四十一条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。?

　　【讲解】本条规定的是涉外诉讼中的牵连管辖。牵连管辖适用的案件是有要求的：1、适用于合同等财产权益纠纷，有关身份争议的案件是不能牵连管辖的；2、适用的前提是案件是对在中国没有住所的人提起的诉讼，如果被告在中国有住所，住所地当然有管辖权，不需要牵连管辖。

　　第二百四十二条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

　　【讲解】注意涉外协议管辖和国内协议管辖的区别：1、范围不同。涉外协议管辖除了针对合同，还包含涉外财产权益纠纷；2、可选择的法院不同。涉外协议管辖选择与案件争议有实际联系的法院。

　　第二百四十三条 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。?

　　【讲解】本条是在涉外民事诉讼中的一个特殊规定。被称为是“应诉管辖”，又称默示协议管辖。一定要记住这个管辖。应诉管辖就是说，受诉法院可能并没有管辖权，但只要原告在这里起诉，被告到这里应诉，且没有提出异议，就视为默示同意了这种管辖，因此叫做默示协议管辖。非涉外民事诉讼中不仅没有这种规定，而且如果法院知道自己没有管辖权的，还应该主动将案件移送有管辖权的法院管辖，否则可能会因程序错误而被上级人民法院撤销裁判。

　　第二百四十四条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。?

　　【讲解】本条规定了中国法院专属管辖的案件，不过注意这种专属管辖不排斥当事人协议申请仲裁，也就是说，如果当事人选择诉讼解决纠纷的，必须在中国的法院进行诉讼，但如果当事人选择以仲裁方式解决纠纷的，则选择国内的或国外的仲裁机构都行。

　　第二百四十六条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。? 第二百四十九条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。?

　　【讲解】以上两个条文涉及到两个期间：答辩期和上诉期，二者非常有特点，都是30天，而且都可以延长。和国内不同，国内是法定不变期间，而这个是可变的，可以延长。我们要注意适用的条件——被告在中国没有住所。也就是说，涉外期间不是取决于国籍，而是取决于在中国是否有住所。当事人双方分别居住在领域外和领域内的，对居住在领域外的适用30天的期间，对居住在领域内的适用15天和10天的期间。

　　第二百四十九条 当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。?

　　利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。?

　　第二百五十条 人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。?

　　第二百五十一条 人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

　　【讲解】注意涉外财产保全也包括诉讼中的保全和诉前财产保全。但是都必须依当事人的申请进行，人民法院不能依职权主动进行保全。不过对于申请保全是否要提供担保法律没有统一规定，这一点倒和非涉外诉讼相同。

　　第二百六十条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。?

　　外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。?

　　第二百六十一条 请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。?

　　国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。?

　　除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。?

　　【讲解】司法协助要知道我国司法协助的内容是条约或互惠原则，可以相互请求代为送达文书，调查取证以及其他诉讼行为。这条的规定是一般司法协助，只要有条约或者互惠作前提就可以了。

　　第二百六十四条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。?

　　中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。?

　　第二百六十五条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

　　【讲解】注意相互申请承认和执行的方式和途径，当事人直接请求或通过法院请求。

　　第二百六十六条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。?

　　【讲解】这条规定的是特殊司法协助。要求除了有条约或者互惠前提之外，还要求这种协助不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。涉外程序的部分，只要搞清楚以上这几个条文基本上就足够了。