国际商事争议可仲裁范围之探讨

【摘要】国际商事仲裁逐渐发展成为一种国际商事争议常用的解决方式，在通过仲裁解决国际商事争议时，争议本身能否通过仲裁的方式解决显得尤为关键。本文从争议事项“可仲裁性”的法律与现实的意义入手，探讨确定国际商事争议事项“可仲裁性”的一般原则，并就中美两国的法律与实践做出比较，分析在证券交易、知识产权争议、破产以及发垄断问题上国际商事仲裁的发展与运用。
【关键词】国际商事；可仲裁性；仲裁范围
【写作年份】2010年
 
【正文】

　　国际商事仲裁是指国际经济贸易活动中的当事人依据事先或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某临时仲裁庭或者常设仲裁机构进行审理，并由后者依据法律或公平原则作出对双方均有约束力的仲裁裁决的一种争议解决制度[1]。相对于其他的争议解决方式而言，仲裁是一种准司法程序，它是商人们在实践中自发形成的一种争议解决制度，之后才逐渐得到国家法律及国际条约的承认与保障。与国内诉讼方式相比，国际商事仲裁由于其自身所具有快速性、自治性、灵活性、中立性与保密性等特征，伴随着国际商事争议的增多，逐渐发展成为一种国际商事争议常用的解决方式。在通过仲裁解决国际商事争议时，争议本身能否通过仲裁的方式解决显得尤为关键，因为根据1558联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）规定，若存在提交仲裁的事项根据有关法律不能通过仲裁的方式解决的话，则当事人为了仲裁而签订的仲裁协议可能无效，即使已经做出了仲裁裁决，执行地的法院也可能因为提交的事项不具有“可仲裁性”而拒绝承认与执行。本文试图从“可仲裁性”问题的法律与现实意义入手，根据目前国际公约及中美两国国内法的规定和实践，对有关国际商事争议的可仲裁事项范围作一个深入探讨。

　　一、争议事项可仲裁性的法律意义及其准据法的确定

　　在讨论争议事项可仲裁性的法律意义时，不得不关注确定争议事项可仲裁性所依据的法律。因此，在这里把这两个问题放在一起加以探讨。一般来说，仲裁协议中约定的仲裁事项是否具有可仲裁性在实务中可能要受到两地法律的规制，一个是仲裁地法律，另一个是仲裁裁决拟执行地的法律。

　　第一、争议事项可仲裁性决定了有关仲裁协议的效力。如果双方当事人在有关的仲裁协议中约定提交的仲裁事项根据仲裁协议的准据法是不能够通过仲裁的方式解决的话，则一方当事人可以通过向仲裁地的法院申请确认该仲裁协议无效，继而终止仲裁程序。按照国际私法的一般规则，除了当事人缔结仲裁协议的能力问题要受其属人法及行为地法支配以外，仲裁协议的其他事项应受当事人明示选择的法律支配，当事人未就仲裁协议的准据法作出选择或者该选择违反仲裁地的强制性法律规定时，则应适用仲裁地的法律以决定仲裁协议的效力[2]。因此，在此意义上讲，判断提交仲裁的事项是否具有可仲裁性问题依据仲裁协议自身的准据法。在机构仲裁的情形下，仲裁地常常也就是常设仲裁机构的所在地，因此仲裁机构所在地的法律又显得极其重要，因为一项争议提交仲裁后，仲裁机构可能会根据其所在地的法律因该事项为不可仲裁的事项而拒绝仲裁，或者当事人一方向仲裁机构所在地的法院申请认定仲裁协议无效并终止仲裁程序。另外，在实践中可能会存在仲裁地和仲裁机构所在地不一致的情形，或者仲裁的程序进行地和裁决作出地不一致的情形，一般认为，若出现上述情形，则应该适用于仲裁地而非仲裁机构所在地的法律，因为根据古老的“场所支配行为”规则，仲裁协议是否有效在当事人没有选择准据法的情形下，应该适用仲裁实际的发生地的法律。至于仲裁程序进行地和最后的裁决做出地不一致的情形，各国的做法分歧较大，本文基于篇幅的需要，暂且不深入去探讨仲裁协议的准据法问题。总之，在当事人提交的仲裁事项中，若存在不可仲裁的事项则会否定当事人签订的仲裁协议的效力。

　　第二、争议事项的可仲裁性决定了仲裁裁决能否得到有关国家法院的承认与执行。换言之，如果提交仲裁的事项根据有关执行地的法律不可通过仲裁的方式解决的话，则该项仲裁裁决得不到执行地法院的承认与执行。1958年《纽约公约》第1条第3款规定，缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的关系——不论属于契约关系与否——所引起的争议适用本公约”,因此，凡是依据此条约作出保留声明的缔约国就不会执行其他缔约国仲裁机构所作出的非商事性质的仲裁裁决。与上述仲裁协议的准据法不同的是，仲裁裁决拟执行地的法律虽然不是通过否决仲裁协议的效力继而否决仲裁裁决，而是通过拒绝承认与执行仲裁裁决使得裁决实质上变成了一纸空文。

　　二、可仲裁事项的范围及其确定的一般原则

　　所谓争议的可仲裁性是指“国家出于公共政策之考虑，对所有可提交仲裁的事项限定一个范围，从而排除那些国家认为因公共政策之原因不可提交仲裁解决的事项”[3]。公共政策与可仲裁性有着极为密切的联系，虽然1958年《纽约公约》第五条第二款把可仲裁行与公共政策作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的两项理由加以规定，但是这两项抗辩事由之间的关系又是非常之密切，以至于二者在仲裁实践中常常是重合的，因为在许多国家，法律中关于将特定事项不可提交仲裁之规定，往往是一国公共政策之组成部分和重要内容。当然，相对于各国法律中规定的不可仲裁事项而言，公共政策的外延要大得多。如上所述，1958年《纽约公约》第1条第3款允许缔约国参加该公约时作出“商事保留”，即各缔约国只对根据本国法律属于商事的法律关系，不论是否为契约关系，所引起的争议适用本公约。但是各国对何为“商事”性质的争议规定不一，《纽约公约》亦未能对商事一词作出解释，因而将此留给各缔约国依照各国的国内法来处理。1985年联合国《示范法》同样难以就此问题形成一个统一意见，因为一方面“商事”的定义要足够的宽泛，足以涵盖现代商事交易的全部范围，但另一方面又要有一定的限制，用以区别同非“商事”争议，并且又要照顾到各国对这一问题规定的差异性。最后，《示范法》对该事项作出了一个注释性规定：“对‘商事’一词应该作出广义解释，使其包括不论是契约性或者非契约性的一切的商事性质的关系所引起的种种事项。商事性质的关系包括但不限于以下交易：供应或者交换商品和劳务的任何交易；销售协议；商事代表或代理；保理；租赁；建造工厂；咨询；工程；设计；许可证；投资；银行；融资；保险；开发协议或特许权；合营或其他形式的工业或商业合作；货物或旅客的航空，海上，铁路或公路的运输。”鉴于目前存在的国际公约和示范法都没有对争议的可仲裁范围作一个明确的规定，这也就是说我们在探讨争议的可仲裁性时，须回到国内法。

　　我国1995年《仲裁法》第2条从正面规定了可以仲裁的事项，即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，而第3条通过否定列举的方式排除了以下两项事项的可仲裁性（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。另外，我国1986年正式加入了1958年《纽约公约》，该公约并于1987年4月2日对我国生效，我国在加入该公约时做出了“互惠”和“商事”保留。同年4月10日，最高人民法院在《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决>公约的通知》第2条对商事一词作出了司法解释：“根据我国加入该公约时所作出的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓‘契约性和非契约型商事法律关系’，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖，财产租赁，工程承包，加工承揽，技术转让，合资经营，合作经营，勘探开发自然资源，保险，信贷，劳务，代理，咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任，环境污染，海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”由此可见，我国对“商事”一次的界定还是比较宽泛的，与《示范法》的注释性规定基本一致。

　　尽管各国对争议的可仲裁事项限定方式并且是限定范围也有区别，但是各国一般认为有关“商事”争议都是可以通过仲裁来解决的。在不使用“商事概念”时，则强调争议的“可和解性”，即当事人可以自行和解解决的争议可提交仲裁。总的来说，对于不可提交仲裁的事项，一般来说包括以下两类：一是有关民事身份、父母与之女之间的关系、离婚、劳资争议、行政争议等事项不可提交仲裁（不过，其中对于劳资争议中，在有些国家关于集体合同所发生的争议则可以通过仲裁解决）。二是涉及公共利益，国家强行法规定之事项不可提交仲裁，这里主要包括竞争法，反垄断问题、知识产权问题、证券交易、破产等问题。其中第一类事项的不可仲裁性已得到了国际上的普遍认可。对于第二类事项是否完全不可以仲裁以及在何种范围上可以提交仲裁在国际上正在发生着重要的变化。

　　三、国际商事争议可仲裁范围的发展趋势

　　近年来，随着国际商事争议越来越多的通过国际商事仲裁的方式解决，国际商事争议的可仲裁范围呈现了逐步扩大的趋势。很多以前各国国内法所规定的不可仲裁事项，目前已经可以通过仲裁方式解决或者正朝着可仲裁的方向演变。这其中最主要的变化体现在上述第二类因涉及公共和社会利益或者国家强行法规定而不得提交仲裁的事项上。应该说，这些事项在本质上是商事的，比如说，竞争法、发垄断、知识产权、证券交易、破产等问题。但由于这些问题具有某些特殊性质，牵涉一定的公共利益而在传统上被认定为不可仲裁。就这些问题，下文将以美国和中国为例，通过比较我们会发现，各国的可仲裁范围虽然宽窄不一，但是总的趋势是在不断地扩大。

　　首先，对于证券争议，其范围比较广泛，包括交易所与其会员之间、各个证券交易机构之间、以及投资者与经纪人之间的争议，其中投资者与经纪人之间的争议的可仲裁性问题是受到传统法律的限制的，相对于其他争议来说，由于其涉及广大中小投资者利益的保护，美国法院曾在1953年“威尔科诉斯旺”（wilko v．Swan）案中指出，券商与购买者谈判地位不平等，仲裁不足以给投资者提供充足的保护，因此其是不可仲裁解决的。1974年，美国最高法院在“谢尔克诉阿尔伯托——卡尔弗”案（Scherk v．Alberto—Culver Co．）中，否定了自己在“威尔科诉斯旺”案中确立的“基于1933年《证券法》所产生的争议是不可仲裁”的原则。该案中，美国最高法院认为所涉合同为一项真正意义上的国际合同，如果美国法院狭隘地以本国法需要为由拒绝执行国际仲裁协议，则不利于美国在世界市场享有的贸易和商业。因此，从优先保障国际合同的效力从而保证国际贸易正常进行的政策考虑出发，认为国际仲裁协议不因某一国内法的强行规定而无效。我国2005年修订的《证券法》虽然对有关证券交易的事项能否通过仲裁的方式解决并未作出规定，但1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》中第79条规定：“与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”这也就是说对于在证券交易中投资者与经纪人之间的争议是可以通过仲裁的方式解决的，而对于证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须通过仲裁的方式解决[4]。

　　其次，对于知识产权争议，各国实践表明，版权和专有技术争议一般都是可以仲裁的。对于专利和商标权方面的争议，其中知识产权许可协议、转让协议而产生的争议一般也允许通过仲裁方式解决，但是有关专利权和商标权的效力问题则不能通过仲裁的方式解决。其理由是：对于那些可以仲裁的事项，因其从本质上讲，完全属于“商事”性质，牵扯的也只有双方当事人的私人利益，具有我们所说的“可和解性”，因此可以仲裁。而对于专利权人享有的专利权和商标持有者的商标权，是经过特定的程序由国家行为确立起来的，权利的本身来源于国家机关根据法律通过法定程序赋予的，如果当事人对其有效性发生争执，则应由特定的国家机关去裁决；同时，专利和商标的有效性还涉及第三人和公共利益，因此无法仲裁。但是，1983年4月生效的美国法典却推翻了这一传统认识，规定有关专利的有效性、专利的实施争议也可以仲裁。同时，美国法院还在实践中将关于商标有效性的争议纳入到可仲裁事项的范围内[5]。在我国有关的知识产权争议能否通过仲裁的方式解决目前没有法律的明文规定，不过从我国加入《纽约公约》时最高人民法院的司法解释看，不仅合同纠纷、侵权及所有权争议都可交付仲裁。按照该司法解释，知识产权合同争议、侵犯知识产权而发生的损害赔偿纠纷在我国应该属于可仲裁之列。但是对于专利权和商标权的效力问题则任然不能通过仲裁的方式解决，这是因为此种争议属于我国《仲裁法》上规定的不可仲裁的行政争议。

　　再次，关于破产案件，一般认为确立破产案件的可仲裁原则来源于美国纽约东部地区法院对“雷福托彻姆”案，虽然审理该案的法院级别相对较低，但的确是对于有关破产案件能否仲裁的问题开创了先河。不过，在美国随后的“阿德拉保险公司诉纽约州保险公司监理官”案中，纽约州法院又以争议不可仲裁为由而拒绝执行。纵观这两个案例，我们会发现前者涉及的是国际商事合同双方当事人因合同而发生的争议，而后者是国际合同一方当事人和另一方的清算人关于清算事项的争议。在“阿德拉保险公司诉纽约州保险公司监理官”案中，法院认为：《纽约公约》只适用于“商务关系”，而监理官代表了股东、股保人和一般公众的利益，其职权的行使可能影响纽约州保险管理清算体系，法院对此有管辖权。因此，破产程序是否可以仲裁取决于争议的属性，关系破产或清算程序的纠纷，因与裁决执行地国的程序法相关而不能仲裁；但是牵涉破产财产和破产程序中债权人利益的国际商事争议仍是可仲裁的。我国破产法规定了破产清算、重组以及破产和解等几种程序，特别是在重组和破产和解程序中，当事人的一方（主要是指债权人）具有一定的处分权，因此有关该方面的争议应该不属于我国《仲裁法》规定的应该由行政机关处理的行政争议的范畴，不过，即便当事人在破产程序中具有一定的处分权，但是，比起西方发达国家，我国以仲裁方式解决争议事项并不发达，破产程序可能更多的被认为牵涉到了债权人和员工等公众有关的利益时，或者被认为与整个市场经济秩序相关时，从而构成一项公共利益，因此，笔者认为破产问题在我国目前的法律框架下，暂且是不可通过仲裁的方式解决的。

　　最后，关于反垄断争议，国际上的惯例是一直坚持不可仲裁的原则。根据我国2007年8月颁布的《反垄断法》规定的“垄断行为”包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三种情形。由此，我们可以看出，垄断行为包括两个方面之间的关系，一方面为主管机构和实施垄断行为的经营者之间，另一方面为市场经营者相互之间。因此由垄断行为而产生的争议包括主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法行为所致的行政争议与市场经营者相互之间因限制竞争行为所致的民事赔偿争议。对于前者争议中主管机构处于行政管理的地位，由此产生的争议属于行政争议，当然不可通过仲裁的方式解决。而对于后者，争议是发生在实施垄断行为的私人主体与因垄断行为而受到损害的私人主体之间，双方当事人就垄断行为产生损失的赔偿事项产生纠纷，属于横向型的私人垄断争议。但是，就我国目前的法律规定和实践来看，由于反垄断争议与公共政策密切相关，所以，在我国无论是纵向型反垄断争议抑或是横向型反垄断争议均不能交付仲裁庭解决。比如《反垄断法》第53条就规定“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，排除了仲裁的方式解决争议的可能性。在美国，由于法院长期坚持反托拉斯争议不可仲裁，并且逐渐发展成为一项原则。1968年美国联邦第二巡回法院在American Safety Equipment Corp．v．J．P．Maguire & Co．案中的判词反映了这一立场。在该案中，法院提出了四项理由说明反托拉斯争议不具有可仲裁性，从而确立了所谓的“美国安全”规则。不过，这种原则在美国后来的判例中有所松动，比如美国法院在1985年“三菱汽车公司诉索勒·克莱斯勒—普利茅斯公司”（Mitsubishi Motors Co．v Soler Chrysler—Plymouth Inc．）案中就推翻了该原则，首次确认了反托拉斯争议是可以通过仲裁解决的。在该案中，美国最高法院推翻了统治美国近20年的“美国安全”规则，驳斥了联邦第二巡回法院在American Safety Equipment Corp．v．J．P．Maguire & Co．案中提出的否定反托拉斯争议可仲裁性的四项理由。此后，美国波多黎各联邦地区法院在1989年11月17日的“GKB加勒比公司诉诺基亚—莫比拉公司和移动电话世界公司”（GKB Caribe Inc．v Nokia—Mobria Inc．and Cellular World Inc．）案中，将三菱汽车公司案的原则适用于纯国内交易中的反托拉斯争议[6]。

　　我们可以看到发达国家，特别是美国对国际商事仲裁持越来越开放的态度，传统的不可仲裁事项正在不断地向可仲裁方向演变，国际商事争议的可仲裁范围也随之扩大。形成这一趋势的原因是国际商业交往的扩展以及世界经济一体化的加速。各国为了促进本国经济、特别是国际商业交往的发展，在深入认识国际商事仲裁优越性的基础上，开始放宽对仲裁的限制，更多地支持国际商事仲裁，以服务于本国商业和贸易的增长。

　　四、小结

　　综上所述，我们可以看到，由于各国法律传统、政治、经济、文化背景的极大差异，虽然各国对仲裁越来越持开放的态度，但是目前国际上还没有关于争议事项可仲裁性的强制性统一规定，有关争议事项是否具有可仲裁性应该回到各国的国内法。在看待争议事项可仲裁性问题时，笔者认为，这本身虽是一个法律问题，但是更多的却受到各国的法律传统、历史文化、民族意识等多方面的影响，在具体解决这方面的法律实务问题时，我们看到的是法律本身的规定以及对其的解释（这种解释更多时候仍然受到解释者的意识支配），脱离具体的法律问题和案例，回归到问题的本身，它更多的可能是各国的政治、经济和文化意识问题。这就好比，中国对待仲裁的态度一样，中国在加入各种国际公约时，凡是公约里规定了仲裁的条款时，中国几乎一概保留，不过这种状况目前正在改变。因为我们一贯坚信只有正式的国家机关比如法院、行政机构才最具有公信力和执行力，仲裁作为一种民间发展起来的争议解决方式一度曾受到怀疑，从怀疑仲裁到承认仲裁再到鼓励仲裁的发展，这本身也表明了我们的意识正在发生着改变。
 
【作者简介】
章龙平，北大在读，研二法律硕士国商法方向。
 
【注释】
[1]《国际经济法》董世忠主编复旦大学出版社 2004年11月第一版
[2]《纽约公约》规定仲裁协议“依据对当事人适用的法律或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律”
[3]《对国际商事争议可仲裁范围的探讨》张洁《法学杂志》2002年第2期
[4]《国际商事争议可仲裁范围的扩展趋势之探析》黄进 马德才《法学评论》2007年第3期
[5]《论知识产权仲裁》吴友明《法学评论》1999年第6期
[6]《从比较法的角度论我国反垄断争议的可仲裁性》杜新丽 《比较法研究》2005年第5期