杂谈《意向书诉讼事务》

　　意向书又称意向合同或合同意向，为签订正式合同需预先确定的一些具有准备义务的协议，有证约的应有含义。在司法实践中，意向合同很少产生民事纠纷，原因在于意向合同一般无对等的权利义务关系，即便发生诉讼纠纷，较难查找适当的法律依据处理之。为了更好的研究意向合同的性质和运用，正确认识意向书的法律效力，本文试从意向书的有关法律属性入手，粗浅谈一谈的看法。

　　一、意向书的概念

　　意向书的概念源于英美法系国家的法律制度，属于商务谈判的一种常见工具。意向书在复杂交易活动、企业资本运营、国际大型投资领域，有其独特的难以替代的功能。

　　早期的意向书表现的是一种邀约形式，目的是确定合同相对人，有时以寻找投资伙伴为目的，后演变成了在广泛商业范围内所要达成的一致，最终确定可以履行的义务条款并可以遵守的正式合同文本。

　　在国内单纯的意向合同不多见，也没有先签订意向书的商业习惯，有时候艰难卓越的合同磋商也只是个过程，不曾有制约效力的法律文书的出现，也就没有所谓的阶段性成果了。

　　合同的权利义务能直接确定的没有必要先签订意向书，反过来说，只要意向书载明了主要的实体性条款，意味着脱离了形式上的意向书的属性而变成合同了。细心的法律工作不难发现有些合同文本中留有意向书的痕迹，还有的直接以合同附件的形式存在，比如对实体性条款予以说明，起到排除和合并适用的作用，以及具有辅助性质的条款等。

　　意向书更偏重于程序性条款的法律效力。意向书不追求合同目的实现，受拘束的意思表示只代表未来的合同承诺，唯一可以确立的是程序要件的完备。比如意向书的参与方签字盖章，促使意向成立，这与 《合同法》主要条款相对确定性的要求存有明显差异，但这不等于说意向书不能有确定的权利义务等内容，或者说合同主要条款齐备了就不能称之意向书了。正确的说法：只要形式或者内容涵盖意向的直接意思表达，当然属于意向范畴，只不过在法律效力上区分为完全、不完全的合同效力的两种情况。意向书用在附条件、附期限或未尽事项继续协商等等方面，一般不具备成就合同的条件，为将来充分条件下签订合同积极创造条件而准备。

　　意向书的概念较为宽泛，没有成文的法律概念。随着中国市场经济的高速发展，社会经济主体参与市场活动日渐复杂性的趋势，当事人为追求经济利益最大化，通过意向书来选择订立合同的相对方，可能因商务活动自身的难度以及当时合同环境信息不对称的原因，势必出现合同缔约方面的缺漏， 使合同自治原则被动的靠法律裁决者依据当事人在合同签署、变更、履行行为的点点滴滴的信息来推论当事人的真实意思了。

　　二、意向书的特征

　　意向书的主要特征体现在意向书的具体内容上，根据条款的性质一般可分为独占协商条款、诚信协商条款和程序性条款三大类。独占协商条款又称为锁定条款，锁定的对象称之为合同的相对者，这意味着同时就要排除除发出意向书和接受意向书的双方当事人之外的任何第三方，从此意义上分析，“独占”完全可以换称为“确定”。被确定的相对方根据合同性质区分成商业伙伴或商业受益人，意向双方各自独占与自己进行协商的资格，同理，权利人需付出相应的“对价”才得以获得独占协商的资格。

　　诚信协商条款通俗的解释“尽最大努力协商”的意思，当事人约定“充分协商”、“尽最大努力协商”、“友好协商”等语言的约定，看起来内容模糊，被一般人认为是一种客套的礼节用语，没有实质意义，更容易被忽略，表现出没有理解约定进协议的涵义。

　　诚信协商条款是意向书的本质属性，诚信原则是一个贯彻始终的合同法基本原则，在合同的引言部分用以上字语隐含其中，揭示了合同签订的背景和当事人真实意思表示的深浅程度。 诚信协商条款不仅限于出现在合同引言，还会成为特殊合同的主要条款，比如对人员管理方面的行为准则，很难作出明确约定的具体内容，只能以相当于道德准则来替代法律条款了，条款同样产生法律效力。诚信协商的目的强调的是当事人须履行普通性的缔约规范，在缔约之初防止一方恶意协商行为影响最终的合同效力。当然，还有言外之言，不与第三人进行协商以及没有与第三人进行协商的应有之义，除此之外，意向书中的诚信协商条款也可以引申为一种风险处理规则，即当事人在不约定、不宣誓诚信的后果是单方风险损失，无论是近期的可控风险还是远期不可控风险，都视为双方在签订协议最初所预见一致，并约定诚信对待，各自承担相应风险。

　　违反程序性条款定义的内容是违反意向书的法律责任的相关规定，意向书签约一方当事人诚信信赖意向书效力而支出的成本和费用构成信赖利益的损失，践约方应当予以赔偿。至于 期待利益是否作为损害赔偿的标的，存在一定的争议。因为意向书有时并不能确定未来双方将签订何样的合同，甚至能否签订都不确定，必须由损失方的当事人负证明责任，另外就要考量另一方有没有与第三方协商或签订合同的事实，以及合同成立、履行所能带来的期待利益的损害计算赔偿公式，虽然司法实践中赔偿不常见，但不会影响理论上的赔偿诉权。如果在意向书中约定了违约金条款另当别论了，不过违约损害赔偿和期待利益的损害赔偿往往因违约金条款设置问题，出现被裁决者采用合同法中的其他法律制度，有时是自由裁量权而调整了。

　　三、意向书的效力

　　意向书作为约定订立合同的合同，在预约中已经约定了合同的主要或全部内容，并附约在未来特定时间订立正式合同。既然意向书具备了合同的要件，包含当事人的合同义务，自然具有法律约束力。

　　从上面提到的几个意向书的特征分析，一份意向书中肯定包括像诚信协商条款缔约程序性规定，还包括关于签订未来合同条款的说明和时间等备忘条款。较多的意向书的义务条款不是很具体和确定，当然义务的具体和确定本身也是不具体和确定的，因为《合同法》第14 条所作的解释操作性不强，势必造成合同条款约定上的争议解释问题。

　　合同法关于义务的具体和确定性理论，在实务领域一般可以理解为只要促使当事人达成协议的，原则上只要涉及义务人是谁？履行内容是啥？以及履行的先后顺序的，足可认定其效力。

　　在实体性条款方面，意向书要有未来合同的内容，无论属于阶段性协商还是建设性的意见，只要体现当事人自愿接受约束的意思表达的，常见的表达如“未尽事宜，另行协商”、“欠缺部分，另行补足”、“没有约定按照法定”等即应当产生法律约束力。

　　意向书的实际履行是签订合同，英美法系国家对实际履行持非常谨慎的态度，当债务人拒绝履行时，依据意思自治原则，法院一般不过分地干涉债务人的自由，常见的模式是法官听询当事人对预约中约定的内容的合理解释，采用自由心证和诚实信用原则综合，发挥合理的想象空间，确定可能存在的本约（正式合同）的内容，以此判断损失和赔偿。
 
【作者简介】
王建胜，男，1990年山东大学法律本科毕业，1991年获得山东省新闻写作一等奖，1997年至今为河南哲维律师事务所（www.zheweilawyer.com）专业律师。