司法考试讲义：公务员职务行为的认定

　　职务行为通常是指国家机关或工作人员行使职务上的权力（职权）所进行的活动。如卫生局的工作人员检查卫生、警察执勤、税务人员收税、法官审理案件等都属于行使职权的活动。职务行为的认定十分重要：一是涉及到行为是否要由国家来保障执行。凡是法定的职务行为，都要由国家提供条件和手段予以保障执行。二是涉及到法律责任的划分问题，职务行为的责任原则上要由授权机关或者命令机关来承担。三是涉及到是否要给予国家赔偿。凡是国家机关或工作人员的职务行为违法造成他人损害的，应当给予赔偿国家。

　　对于如何认定职务行为，实践中一般遵循以下标准：一是职权标准。即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为属职务行为。二是时空标准。即国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。三是身份标准。即在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务的行为。如公务人员着装、佩带标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论。四是目的标准。即国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。

　　应当明确，本法所说的职务行为，和国家赔偿法上所说的“行使职权”的活动既有共同的一面，也有不同的一面。就国家赔偿而言，构成国家赔偿责任的行为，必须是职务行为违法，并且这种违法的职务行为造成了损害事实，两者之间有必然的因果联系。如果一个合法的职务行为，对当事人的权益造成损害，这时构成的不是国家赔偿，而是补偿。如国家为了公共利益，依法对公民个人和企业的财产进行征收、征用，这时造成的损失不是赔偿，而是补偿。本条所讲的“职务行为”，是一种合法的行为，即依法履行职务的行为。如果是一种违法的行为，是不受法律保护的。当然，一个行为是否违法，除非是一种显而易见的明显的违法行为，一般需要由有权机关经过法定程序审查决定，才能判断是否违法。在没有认定为违法之前，应当推定为是合法的，是受法律保护的。