论诱惑侦查的司法应对

论文提要：
诱惑侦查，是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段。在司法实践尤其在涉及毒品、走私、介绍卖淫、淫秽物品等类型案件中已被广泛应用，虽然国内外理论界对此早有研究，但实务界对诱惑侦查的应对明显不足，法院在审判诱惑侦查案件时，对诱惑侦查的违法性并没有予以审查，对诱惑侦查获得的证据没有予以排除，相反却根据这些证据对被诱惑者定罪量刑。法院之所以对诱惑侦查予以认可，主要是“重打击犯罪轻保障人权”、“重实体公正轻程序公正”的传统思想观念根深蒂固，法院在现有的刑事诉讼程序中，只有共同的——追究被告人刑事责任的诉讼任务，而不存在对于侦查权的严格制约，再加上立法的明显滞后，存在法律空洞，法院对诱惑侦查制约缺乏足够的法律支撑。而法院作为国家的审判机关对诱惑侦查进行制约是非常必要的，它是保障公民基本人权的要求，是规范公安侦查权力的要求，是法律面前人人平等的要求，是罪刑相适应原则的要求，因此，在立法还不完善的前提下，法院要根据刑法理论和现行法律及司法解释，对诱惑侦查进行有效制约，这不仅仅是制约诱惑侦查行为的需要，同时也是现代社会法治精神的应有之意，长远来说还是要进一步加快立法步伐，明确规定诱惑侦查的适用条件，严格法律程序，使司法审查有足够法律的支撑，真正实现审判权对侦查权的有效制约。

【关键词】诱惑侦查 司法制约 对策

一、问题的提出

诱惑侦查又称“陷阱侦查”或“警察圈套”，在我国也俗称“钓鱼”、“做笼子”，是指侦查人员在一些特殊的案件中使用某种带有鼓动、刺激、欺骗等诱惑性质的手段，以使犯罪嫌疑人实施侦查人员预期的某种犯罪，届时将其抓获的一种侦查方法。 长期以来，在司法实践尤其在涉及毒品、走私、介绍卖淫、淫秽物品等类型案件中，诱惑侦查手段已被广泛应用。被告人陈某等贩卖毒品案就是现实中一个普通诱惑侦查案例。2003年5月，黄某从吴某处获知甲县乙镇有人种植鸦片，便向与乙镇交界的丙市公安局报案，丙市公安局就安排黄某前往收购，黄某通过吴某认识了在乙镇开药店的陈某，黄某叫吴某、陈某一起收购鸦片，获利均分，陈某、吴某见有利可图就去联系收购鸦片，陈某向村民赊购鸦片5.325千克，洪某帮助收购，并将自己的1.07千克鸦片卖给陈某，陈某后又介绍雷某与黄某认识，黄某以老板需要多购鸦片要雷某大量收购鸦片，于是雷某在当地赊购了鸦片20.662千克，后黄某安排地点进行交易，丙市公安人员预先设伏，将陈某、雷某、洪某、吴某抓获归案。一审法院认定陈某、吴某、雷某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，洪某系从犯，以贩卖毒品罪判处陈某、吴某、雷某无期徒刑，洪某有期徒刑十二年。陈某、吴某、洪某提出上诉，二审以本案起因特殊，且毒品未流入社会，未给社会造成严重危害，陈某、吴某、雷某没有前科、劣迹为由，对陈某、吴某、雷某均从轻处罚，改判陈某、吴某、雷某有期徒刑十五年。陈某、吴某、雷某其实都是原本遵纪守法、安分守己的公民，但在公安特情人员黄某鼓动组织下，受利益驱动参与了贩卖毒品犯罪，他们本无贩毒故意，其犯罪念头是因公安机关派出的特情人员引诱而萌发的，公安机关对没有犯意的公民采取诱惑侦查手段，不仅提供了犯罪机会，还以积极行为去诱使陈某等人实施犯罪，公安机关行为的违法性是不容置疑的。但法院在审判诱惑侦查案件时，对诱惑侦查的违法性并没有予以审查，对诱惑侦查获得的证据没有予以排除，相反却根据这些证据对陈某等人处以重刑。法院为何对诱惑侦查予以认可，法院究竟要否对诱惑侦查进行制约以及如何进行制约，都是值得我们深入探讨的问题。

二、法院对诱惑侦查缺乏制约的根源

虽然诱惑侦查无法可依，无章可循，实际处于放任自流的状态； 虽然诱惑侦查所取得的证据不具有合法性，可能对公民的人权造成侵害，可能会诱使他人犯罪，违背司法公正原则； 虽然诱惑侦查还与我国刑法预防犯罪的目的相悖，可能会加重被告人的刑事责任，有可能降低公民对政府的信任和依赖程度，严重地破坏了政府的公正形象……， 但法院对诱惑侦查的认可在司法实践中绝不是上述个案，而是比比皆是，其原因很值得我们深思。

（一）思想根源

1、重惩罚犯罪轻保障人权的观念影响

受传统文化影响，在刑事司法中把惩罚犯罪作为“首要任务”，而把保障无罪的人不受追究作为“重要任务”，这里，“首要”与“重要”的砝码轻重有别，法院也存在积极惩罚、消极保护的倾向，习惯性地只重控诉而轻视辩护。 受重惩罚轻保障观念的影响，法院在审理诱惑侦查案件时，往往忽视被诱惑者应该享有人格自律权，对被诱惑者抵制诱惑的能力过于苛求，而对一些侦查人员滥用侦查权力则过于纵容，过分“理解”侦查人员使用诱惑侦查手段的动机，使违法的诱惑侦查很轻易地突破了维护社会公平正义的最后一道防线。

2、重实体公正轻程序公正的观念影响

我国的司法活动中长期存在着“重实体、轻程序”的观念，认为违反程序法不算违法的思想较为普遍存在，有一种观点影响颇深：“只要按实体法定罪量刑就没有大错”，更有甚者是“只要达到目的不计较过程”。 在这些错误观念影响下，诱惑侦查案件由于事先设置了诱饵，整个犯罪过程都在侦查机关的严密监控下，犯罪嫌疑人很难毁证、匿赃、逃脱，也难以翻供翻证，因此，整个案件一般都事实清楚，证据确凿，按实体法定罪量刑肯定没有问题，于是，大多法官对诱惑侦查案件的违法性就不加理睬，谁叫被诱惑者经不起诱惑上当受骗，他们没有认识法律程序或者程序法具备相对独立的价值和意义。

（二）立法根源

诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，已为许多国家的立法认可，但在我国刑法、刑事程序法及司法解释中，对其都没有作出明确规定。诱惑侦查在实践中的广泛使用已是不争的事实，我国的司法机关在审判实践中也已经意识到了诱惑侦查案件中的一些问题，但所作的反应十分有限。 目前只限于毒品案件有法院内部掌握的诱惑侦查型的犯罪案件量刑标准，对于诱惑侦查的其他类型的犯罪案件，法院连内部掌握的标准也没有。我国属大陆法系是个成文法为主的国家，在法律没有明确规定的前提下，让法官认定诱惑侦查违法，让法官依据法理对违法诱惑侦查收集的证据加以排除，有点勉为其难。

（三）制度根源

我国公安机关、检察院和法院分享侦查、起诉和审判权，公安机关、人民检察院和人民法院尽管在诉讼中行使的职能不同，但诉讼任务却是共同的——追究被告人的刑事责任。三家处理刑事案件的程序呈现出明显的“分段包干”式的流水作业现象，只有具体权限上的分工，而不存在司法权对于侦查、起诉权的严格制约。 法院的审判在一定意义上不过是对于侦查结果的确认，如果把强大的侦查权、犯罪嫌疑人如实供述义务与侦查、起诉、审判三阶段的连续性以及传闻证据的完全可采规则联系起来考察，可以清楚地发现，我国刑事诉讼制度的真正中心在侦查程序，而侦查的重点在于审讯犯罪嫌疑人并获得口供。这样的诉讼制度，侦查机关诱惑侦查获得的证据在法院被采用，被诱惑者被定罪量刑就不足为怪。

三、法院对诱惑侦查制约的必要性

丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。” 诱惑侦查同样也存在被滥用，诱惑侦查如果被滥用，它不仅有损于侦查机关的道德责任，也有损于国家机关的威信，不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，这是法治社会的一种悲哀。因此，法院作为审判机关理应对侦查机关诱惑侦查行为加以制约，以防止诱惑侦查的滥用，保护公民的合法权益，实现社会公平正义，显得尤为必要。

（一）法院对诱惑侦查制约是保护公民基本人权的要求。从公民人格自律权来说，公民作为区别于一般动物的人，他具有理性，能够独立思考，应被视为对其行为后果具有独立的判断能力，只要不触犯法律，他可以在容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家行使侦查权的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。

（二）法院对诱惑侦查制约是规范公安侦查权力的要求。政府显然不能诱导公民犯罪，“国家只能打击犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的界限。” 诱惑侦查利用人性的弱点挑拨犯罪，就是在制造犯罪，尽管采取诱惑侦查确实侦破了一批难以侦破的案件，但也不可否认许多诱惑侦查，是在没有犯罪行为情况下被采用，如上述案件丙市公安局只是获知乙镇有人种鸦片，就对没有种植鸦片的陈某等人采取了诱惑侦查手段，导致陈某等人被陷入罪，法院如果对这类诱惑侦查案件也照样定罪处刑，侦查人员滥用侦查权就难以避免。

（三）法院对诱惑侦查制约是法律面前人人平等原则的要求。从上述案例看，被诱惑的人在特情人员（有的案件为侦查人员）的诱使、教唆甚至直接帮助下实施犯罪，司法机关只对被诱惑的陈某等人人追究刑事责任，而对特情人员黄某及侦查人员则一概不予追究，究其法律依据，无非是侦查人员并无犯罪意图，但推而广之，被诱惑实施犯罪的人本来也没有犯罪意图。而对于同属于一样起点心态的情形，如果诱惑者是普通公民则构成教唆犯加以处罚，而对特情人员及侦查人员诱使他人犯罪却不必承担任何责任，无论是对于普通教唆犯还是对于被直接诱惑而实施了犯罪的人来说，显然都违背了法律面前人人平等的法制原则。

（四）法院对诱惑侦查制约是罪刑相适应原则的要求。在上述诱惑侦查案件中，还存在一种最常见的“数量、情节诱惑”的情形，雷某正是存在犯罪金额、数量的诱惑，导致了被诱惑者雷某从轻罪到重罪，从可能判处的轻刑变成重刑。这种由于诱惑侦查造成的刑事责任的形成和加重，都是违背被诱惑者犯罪原始意图的行为，由此造成被诱惑者的责任形成和加重，让被诱惑者承担，显然违背了刑法的罪刑相适应原则。

四、法院对诱惑侦查制约的实践对策

刑法理论界关于诱惑侦查的类型及行为的定性，尽管还存在争议，但主流观点一致认为：诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和提供机会型诱惑侦查两种类型。对于犯意诱发型的诱惑侦查，应当在刑事侦查活动中禁用，以免过分倾重打击犯罪而侵犯了基本的人权，因此，对于通过犯意诱发型诱惑侦查取得的证据，相应地就必须在刑事诉讼中排除；如果属重大违法（如引诱清白的人犯罪，陷无辜者入圈套）且达到了不允许行使国家刑罚权的程度，就应当不予受理（我国并未真正确立一事不再理原则），同时视违法情节的轻重追究有关责任人员的行政责任乃至刑事责任。对于提供机会型的诱惑侦查，由于其并不违法，考虑到打击犯罪的需要，可以采用，并可根据其收集的证据定罪处刑；但考虑到实际情况，在量刑时应适当从轻处罚。 根据现有刑法理论，犯意诱发型诱惑侦查所诱导的犯罪，原则上应免予追究刑事责任，但对诱惑者诱惑行为情节较轻而被诱惑者犯罪严重的，则应当追究刑事责任，但应当减轻处罚。 法院在审理诱惑侦查案件时，可以从实体法和程序法两个方面，根据法理对犯意诱惑型诱惑侦查加以制约：

（一）在实体法上

首先，根据犯罪概念及主观要件可以认定被诱惑者无罪。我国刑法第十三条明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”。这就揭示了这样一条基本原则：犯罪是危害社会的行为，犯罪最本质的属性是其社会危害性。换言之，没有社会危害性，就没有犯罪；社会危害性没有达到相当程度，也不构成犯罪。值得注意的是，刑法中的社会危害性，具有特殊的性质，即它并不是泛指对社会的一般危害，而仅仅是特指达到了严重或者极端程度的危害性。因而属于思想范畴和道德范畴的危害性，不包括在刑法处罚的范围内。犯意诱惑型诱惑侦查被诱惑者行为都是在公安机关的严格控制之下，根本就谈不上社会危害性。如上述案例陈某从主观要件看本来没有犯罪意图或倾向，由于诱惑者黄某的行为，形成了犯罪意图或倾向并且付诸实施，那么根据罪责自负的原则，被诱惑者不能对由于诱惑者的行为使自己产生犯意并造成危害社会的结果承担刑事责任。

其次，根据犯罪形态和情节可以对被诱惑者从轻、减轻。我国刑法第二十三条规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。诱惑侦查案件中相对人不是真正的犯罪相对人，而是侦查人员，被诱惑者对犯罪存在事实认识上的错误，其犯罪始终在侦查人员控制之下，案件往往以“人赃俱获”而告破，刑法规定的某一犯罪构成要件所要求的危害结果没有发生也不会发生，因而符合不能犯未遂的特征。对于稍加引诱，就积极犯罪的被诱惑者，由于其主观思想和客观行为都具有可罚性，可以按犯罪未遂，对其作减轻处罚是适当的。上述案例中陈某、吴某、雷某就应当作这样变通处罚。

（二）在程序法上

可以运用非法证据排除规则。根据我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”诱惑侦查手段的使用与法定的正当程序相悖， 所收集的证据作为违法收集证据的一种，不能作为诉讼的合法根据，理应否定其证据效力，不予采信。如果非法证据的效力不被承认，法院就可以判决被诱惑者无罪或罪轻。

可以要求指控机关承担举证责任。针对被诱惑者在受诱惑之前是否有犯意，不以被诱惑者以前有没有类似的犯罪纪录来佐证，应由指控机关承担来证明责任，即在证明责任的分配上由指控机关来证明被诱惑者事先有犯意。即使警察不诱惑其实施犯罪，该犯罪也必然是会发生的。如果指控机关不能证明此点，这类案件就是犯意诱发型的诱惑性侦查案件，而不是机会提供型的诱惑性侦查案件，法院可以根据如前实体法所述判决无罪。

五、法院对诱惑侦查制约的立法完善

法院依照现有法律主要还是依据法理对诱惑侦查进行制约，在司法实践中可能还是存在障碍，也容易造成司法的不统一。因此，长远来看还是要进一步加快立法步伐，明确规定诱惑侦查的适用条件，严格法律程序，使司法制约有更完备的法律支撑，真正实现审判权对侦查权的有效制约。

（一）刑事实体法的立法建议

在《刑法》中，明确规定被诱惑者的罪责。将机会提供型诱惑侦查作为酌情从轻、减轻或者免除处罚量刑的情节考虑。应在刑法总则第四章第一节“量刑”部分增加一条文“对于受诱惑侦查而实施犯罪行为的，不负刑事责任。依照本法应当判处三年以上有期徒刑刑罚的，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”第二款表述为：“因诱惑侦查而实施扩大同种犯罪行为的，对因诱惑而扩大的犯罪行为部分，可以从轻或者减轻处罚。因诱惑侦查而实施扩大不同种犯罪行为的，依照本法定罪处罚。”

（二）刑事程序法的立法建议

在《刑事诉讼法》侦查一章中，增加诱惑侦查手段，并作以下几方面规定：

1、侦查主体：侦查机关的侦查人员或由侦查人员授权的非侦查人。

2、适用范围：具有相当隐蔽性难以收集证据且极难侦破；“无被害人”的公诉案；有严重危害性的重大刑事犯罪案（如毒品、走私、伪造货币、危害国家安全、有组织犯罪等）。对政治或职务犯罪可适当但应慎用诱惑侦查。

3、适用对象：有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人，不能适用于未成年人、精神病人等。

4、行为方式：禁止高度诱惑性手段，只限于给被诱惑者提供一种有利的作案机会。避免侮辱人格或有伤风化的行为。

5、程序控制：诱惑侦查由侦查人员事先就个案提出书面申请，说明根据、理由，获得中立的第三方（在我国检察机关较好）许可方能实施，并记录存档；由检察机关对整个侦查活动的过程进行监督，必要时可提出终止诱惑侦查，侦查机关如有异议，可由法官进行裁决。如情况紧急，侦查人员可先进行诱惑侦查，但3日内应获得合法批准，若未获批则必须取消诱惑侦查。



[参考文献]

1、朱孝清：《论诱惑侦查及其法律规制》，《人民检察》2004年第1期。

2、于志刚：《毒品犯罪中诱惑侦查案件惰性问题探讨》，载《人民检察》2004年第3期。

3、金星：《"警察圈套"之合法性分析》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。

4、李学宽：《一起刑讯逼供案的法律思考》，载《诉讼法论丛》第七卷，法律出版社2002年版。

5、孙长永：《审判中心主义及其对刑事程序的影响》，载《现代法学》1999年8月第21卷第4期。

6、[英] 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社1999年中译本。

7、龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000年版。

8、杭正亚：《"警察圈套"：律师进行合法辩护的新思路》，载于《中国律师》2001年第6期。

9、吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，《商法研究》2001年第4期。

10、杨波：《刑事侦查使用"警察圈套"之异议》，载于《许昌师专学报》2001年第3期。
黄宏