关于涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件的调研

前言
珠海市金湾区处于农村向城市转型阶段，既有传统意义上的农民与集体经济组织之间的农业承包合同关系，又有红旗、平沙两大国有农场与农业职工及临时工之间的农业承包合同关系。历史上珠海西区地多人少，随着珠海经济特区改革开放的推进，西区农民纷纷洗脚上岸投入工业及第三产业，相当数量的代耕农进入我区从事农业生产；平沙、红旗两大农场的围垦开发需要劳动力，除通过劳动部门审批录用农场正式职工外，还有相当数量来自各地未经劳动部门办理正式录用手续的临时工进入平沙、红旗农场从事农业劳动。“代耕农”和“外嫁女”群体的权益纠纷成为社会关注的热点。如何面对金湾区的历史与现实，依法审理好此类案件，做到法律效果与社会效果相统一，值得认真研究。本课题首先对“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件审判的现状、问题与困惑进行了调研。课题组立足金湾区，一方面通过对红旗、平沙农场及区妇联、农业局、信访办等相关部门及我区各镇、乡村干部、村民代表、“代耕农”和“外嫁女”代表开展调研，以发放问卷、开座谈会等形式获得第一手资料；另一方面，我们分析梳理了本院审理的“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件的审判资料，并参考了其他地区尤其是珠三角周边地区的资料，借鉴了已有的研究成果。本课题采用实证与理论相结合、历史与现实相结合、微观与宏观相结合的方法，同时采用了法社会学的研究方法，掌握了金湾区“代耕农”和“外嫁女”的基本情况，试图立足于金湾区的历史与现实情况，提出涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷审判的合法合理并切实可行的司法对策。

一、关于涉“代耕农”纠纷案件的调研

(一)代耕农的概念及产生的时代背景。

代耕农是自愿与镇、村或农户以书面或口头方式订立农田代耕关系，并承担代耕田公购粮任务、从事农业生产的外地农民。红旗、平沙农场的临时工，不是农场正式在编职工，但事实上从事农业生产，属于正式组织成员以外的人员，因此本课题将这类人也纳入“代耕农”范畴研究。代耕农是改革开放后出现的事物，1980年代由于经济发达地区二、三产业的发展，许多农民纷纷洗脚上田，大片边远粮田丢荒弃耕。为减轻国家公购粮任务压力，各经济发达地区基层组织和农村干部通过各种关系，联系本省或邻省山区边远地区农民来代耕农田。农场地多人少，也需要吸纳劳动力来耕作。边远山区及周边省区的农民大批涌进珠海农村或农场代耕。

(二)珠海市金湾区代耕农概况

我区存在数量庞大的代耕农，主要有两种形式：第一种形式是存在于农村的传统意义上的代耕农，我区主要分布在三灶、南水、小林。这些代耕农主要来自粤北、粤西、粤东地区，有少数是从周边省份来的。他们中有些与各镇区、村委会或村民小组以书面方式订立了农田代耕合同，有些是直接与农民签订代耕合同，有些没有签订书面合同，只有口头约定。另一类形式特殊的代耕农。我区历史上曾有平沙华侨农场和红旗华侨农场两大农场。在上世纪六、七十年代，按照国家安排华侨农场安置了许多被有关国家迫害无法生存而回国生活的难侨。1990年批准分别成立红旗、平沙管理区，与红旗农场及平沙农场为两块牌子、一套人马。

2000年红旗、平沙管理区撤区设镇，成立农业发展公司（红旗）或农业资源管理中心（平沙），统一管理原农场的农业生产、人力资源及有关财产。平沙与红旗的农业耕种方式很特殊，所有耕地均属国有，由农场统一管理经营，农场正式职工户口为非农业户口。为垦荒造田，扩大耕种，除安置归侨外，农场还陆续从粤西、粤北及广西等周边省份招收了大量劳力从事农业生产，并办理了户口迁移手续。他们中部分人经劳动人事部门批准陆续转为农场正式职工，有部分人至今仍为农场临时工。现平沙农场有户口的临时工约有3800多人，没有户口的临时工约有900多人。红旗农场有户口的临时工有3537人，没有户口的临时工有24人。这些农场临时工与农场签订农业承包合同，向农场交纳比正式职工高的承包费，无法享受正式职工的其它待遇，如社保、房屋改造等，因缺乏社会保障，产生纠纷也较多。为方便生活及解决子女读书问题，农场经有关部门批准为这些农场临时工中的绝大部分人办理了入户手续，户口迁移进场。他们来农场后从事农业耕种工作，又作为非正式成员有别于正式职工，我们考虑到这些现实情况，将两大农场临时工纳入“代耕农”范畴进行研究。他们中绝大部分人已在珠海安家生活，仍在农场从事农业生产，自身及子女均已融入珠海社会，临时工从农场领得耕地种植，租金比在编职工高。据调查，他们中极少有愿意回家乡发展的。平沙、红旗农场临时工没有享受社保待遇，随着年老体弱，再就业相对困难，养老问题凸显。

(三)对农村代耕农问题的微观考察——以金湾区三灶镇鱼林村和金湾区红旗镇小林村为对象的分析

1、三灶镇鱼林村的情况。

鱼林村辖前锋、卫国、红星、东升、榄坑、石基6个村民小组。2006年12月常住人口493户计1971人，其中男933人，女1038人，非农人数841人，劳力1179人。代耕农人口95户计389人，其中男241人，女148人，劳力239人。代耕农人口前锋12户48人、卫国15户67人、红星26户122人、东升10户41人、榄坑17户55人、石基15户56人。代耕农大部分是1990年代来的，来自省内山区，其中丰顺的较多。代耕农流动性很大，基本在村外打工。代耕农的代耕合同都是与村民个人签订的。他们住临时搭建的房子，没有报建手续。

2、红旗镇小林村的情况。

小林村辖新东一队、新东二队、前进一队、前进二队、前进三队、山边、正街、横街、三顷、立新10个村民小组。2006年全村常住人口2452人，耕地1300亩，人均收入6300元/年。村里分红的来源主要靠征地补偿款，其他来源是几个厂房的租金。村民从村小组每人每年所得分红各小组不太一样，立新最富达5000多元。一般的2000多元，山边只有几百元。代耕农大部分是1984年从阳春、德庆来的。由于1980年代每个村民有一、二十亩土地，人少地多，相当一部分土地没人耕种，生产队（村民小组）同代耕农签订了承包合同。80%的代耕农按市场价从分有宅基地的村民手中购买土地建房。代耕农来到该村后少有离开的。1984年来的代耕农一般入了小林居委会的城镇户口，极个别代耕农入了小林村农业户口。

(四)“代耕农”的主要权利诉求

“代耕农”权利要求主要集中以下几个方面。

第一，入户问题。他们认为当年村镇招耕时曾承诺为其办理入户手续并给予当地村民同等待遇，不少人长期离开了家乡，老家的祖屋早已破旧，又没有承包责任田，事实上没有退路。他们强调入户承诺虽然未经政府户籍管理部门批准，但他们是当年是由当地村镇组织有计划有条件地招来代耕土地，并承担过公购粮任务，为地方经济发展作过特殊贡献，因此地方政府应当解决他们的入户问题。

第二，住房合法化和拆迁补偿问题。他们认为村、镇当时曾划地或答应他们建房居住，现在却将其住房作违章建筑对待，并要求在规划区域内的建筑强行拆除，不合情理。因为建房前并没有这样的规定，现在突然这样处理，人为地损害了他们的利益，强烈要求住房合法化，补办土地证和予以恰当的拆迁补偿。

第三，征地和青苗补偿问题。代耕地被征用后，村、镇组织没有任何征地补偿，有些还截留了部分青苗补偿款，要求发放征地补偿款和被截留的青苗补偿款。他们认为代耕土地有合约，提前征用应给予经济补偿，青苗补偿费应全额发放给他们。

第四，要求享受同等待遇问题。他们认为作为国家公民，应享有各种政治社会和民主权利，要求在他们集中居住的地方成立代耕农村民小组，接受镇村组织领导，享受各种民主权利以及当地村民或农场职工所享有的各种福利待遇，能同等解决子女入学、参军等问题。

（五）我院审理的涉“代耕农”案件的特点。

1、多表现为群体性纠纷，如案例二，即238人起诉。金湾区代耕农数量众多，随着经济发展，征地范围日益扩大，农场临时工问题凸显，矛盾也日益尖锐，由此产生的纠纷多为群体性。

2、涉及社会问题较多，代耕农问题属历史遗留问题，存在较多社会不稳定因素，如处理不慎容易引发一系列社会矛盾。

3、法律关系不太复杂。如案例一，在有关政府部门已经确定了土地权属时，代耕农的房屋属临时违法建筑，依法应予以拆除；案例二，农场临时工与农场的关系确实不符合劳动关系的标准；案例三，作为土地承包关系，在长期欠租的情况下，发包人是有权收回土地的。但是涉“代耕农”案件因其历史特殊性，在审理时不得不考虑案件的社会效果。

4、案件类型较集中。“代耕农”通过向法院诉讼要求解决户口问题的案件还没有。要求青苗补偿费的案件也不多，因青苗补偿费及地上附着物补偿费归实际耕种人所有这一规定贯彻得较好，并不因实际耕种人是代耕农而区别对待。代耕农以自己也是集体经济组织成员身份要求集体权益分红的案件也没有。

（六）涉“代耕农”纠纷的解决机制

我们对“代耕农”的调查，问卷发放对象为红旗、平沙农场临时工及部分正式干部职工，小林、三灶、南水等农村的代耕农、当地村组干部及村民。发放150份，收回90份。在回答“代耕农或农场临时工对自身权益不满意的具体表现”问题时，按得分从高到低依次为“土地承包面积不同（28.9%）、村集体福利保障（养老保险、医疗福利、入学等）（24.4%）、土地承包权（22.2%）、宅基地分配权（20%）、租期或承包期不同（16.7%）、租金或承包费不同（15.6%）、股份分红权（10%）、征地补偿款分配权（8.9%）、其他的（1.1%）

在回答“您认为你村代耕农或农场临时工与其他村民（农场正式职工）待遇是否平等”问题时，选择“不平等”的占45.6%，选择“基本不平等”的占 18.9%，两项合计为64.5%；选择“基本平等”的占26.7%，选择“平等”的只占5.6%，不作回答的占3.2%。

在回答“代耕农或农场临时工权益纠纷的解决途径，您认为哪些比较好”问题时，选择“人民调解”比较好的占44.4%，“乡镇或村组、农场协调”占32.2%、“有关机构仲裁”占13.3%、“法院诉讼”占10%、“行政处理”占6.7%，“上访”占3.3%。

在回答“代耕农户口难以迁入现居住地的主要原因”问题时，选择“不符合入户口条件”的占38.9%，选择“当地政府担心引发社会问题”的占30%，选择“当地村民反对”的占14.4%，选择“代耕农生活不稳定”的占10%，选择“入户意义不大，不能带来实惠”的占4.4%，选择“代耕农不愿迁入”的占3.3%。

在回答“代耕农或农场临时工户口迁入现居住地问题，您认为如何”问题时，选择顺序由高到低依次为：“可迁入农业户口”（35.6%）、“允许户口迁入且应享有村民同等待遇”（31.1%　）、“允许户口迁入，但不应享有村民同等待遇”（14.4%）、“可迁入城镇户口”（10%），“不作任何回答”（8.9%）。没人认为“不该迁入”。在回答“你村代耕农或农场临时工享有分红、宅基地、征地款分配、福利保障等权益情况”问题中，选择“不享有”的比例较大，占53.3%，选择“部分享有”的占23.3%，选择“与其他村民一样全部享有”的占18.9%，不回答的占4.5%。

在“您认为引起代耕农或农场临时工权益纠纷的主要成因”问题中，选择“政府重视不够”的占42.2%，选择“利益驱使”的占27.7%，选择“村组、农场干部重视不够”的占10% ,选择“落后传统观念如计划经济、自然经济影响”的占6.7%，选择“村规民约、农场规定与法律相抵触”的占6.7%，选择“司法保护不力”的占2.2% .

在回答“解决代耕农或农场临时工权益纠纷，您认为理想的途径”问题时，选择“人民调解”的占多数比例，占45.6%，选择“立法”的占17.8%，选择“法院司法保护”的占13.3%，选择“行政途径”的占10%，选择“村民自治或农场决定”的占10%，选择“提高村组、农场干部素质”的占7.8%，选择“加强法制教育”的占6.7%，选择“上访”的占3.3%。

二、关于涉“外嫁女”纠纷案件的调研

（一）“外嫁女”的概念

外嫁女通常被认为嫁到国外中国妇女。在中国，外嫁女是指农村已婚嫁出的妇女。而在广东，“外嫁女”是专指与外村农业户口人员、非农业户口人员或港澳台同胞、外籍人士结婚的农业户口的妇女。“外嫁女”是一个带有典型广东地方特色的词汇，其外延非常广泛。狭义的“外嫁女”专指与村外人结婚、户口仍留在本村或户口迁出后又回迁到本村的妇女。广义的“外嫁女”还包括嫁入本村、户口也迁入的“内嫁女”，离婚或丧偶的“外嫁女”，入赘女婿，以及上述人员的子女等。本文所指的“外嫁女”是广义上的概念。具体包括：1、嫁外村或城市居民但不迁出户口的妇女；2、外村嫁入本村且户口也迁入的妇女；3、嫁出去后为分红又迁回原籍的妇女；4、出嫁后没有生活来源又迁回原籍的妇女；5、嫁出去后没有迁出户口就离婚的妇女；6、迁回原籍的离婚妇女；7、再婚入嫁女；8、与村委会签订协议，明确不享受分红的寄养户；9、入赘妇女；10、离婚后迁回娘家的妇女；11、回城知青的妻子。以及与“外嫁女”相关的人员：嫁入本村的妇女所带与前夫的子女，出嫁女的计划内、计划外生育的子女，入赘女的丈夫等。

（二）珠海市金湾区外嫁女的基本情况[1]

2002年我区农村外嫁女1247人，其中人在户在的占外嫁女的34.01%，空挂户占外嫁女的65.99%。

全部享有村宅基地、征地款及各种福利保障等合法权益的351人，占总数28.14％，部分享有的为454人，占总数36.4％，未享有的442人，占总数35.44％。出嫁女子女1265人，其中出嫁女合法权益享有权益的428人，占总数33.83％，只有一个子女享有的447人，占总数22.87％；未享有的545人，占总数43.3％。截止2006年9月底，金湾区有户口未迁出本村的出嫁女1248人，其中因为嫁城市、港澳或境外无法迁出的111人，占8.89%；嫁农村可迁出而未迁出的955人，占76.52%；空挂户157人，占12.58%；其他25人，占2%[2]。

其中，全部享有的700人，占总数为56.09％；部分享有的为434人，占总数34.78％；未享有114人，占总数9.14％。

出嫁女子女1376人，其中按规定享有的343人，占总数24.93％，只生一个子女享有的525人，占总数38.16％，未享有的508人，占总数36.92％。[3]

（三）对农村外嫁女问题的微观考察——仍以金湾区三灶镇鱼林村和金湾区红旗镇小林村为对象的分析

1、三灶镇鱼林村的情况。

鱼林村的分配方案由各村民小组召开村民大会或村民代表大会决定，每个小组的方案不太一样。外嫁女的权益得不到完全保障。

2、红旗镇小林村的情况。

税费改革后，村民需尽的义务还有水利费，其他很多费用现已取消。外嫁女户口未签出的不在本村居住又不尽村民义务的不分给土地。外嫁女只要户口在本村都分给宅基地。分配方案一般都经过村民小组大会民主程序表决通过并经村民委员会审查同意后实施

三顷经济合作社具体分配方案为:（1）出生当年享受一成，成年人最高十成；（2）嫁入男方迁入户口计一年一成；（3）户口迁出一年减一成，迁出五年无享受；（4）死亡人员死亡五年内享受十成，五年后无享受；（5）常住户口例如服兵役及读书户口迁出都有享受；（6）常住户口（外嫁女子女）在2000年出生都有享受；（7）男方到女方落户人员，经社员大会通过有享受，迁入户口一年一成；（8）原来是我队社员，但户口迁出单位，下岗后经社员大会通过户口迁入一年一成；（9）外嫁女及其子女户口未迁出，但在生产队1999年分地出生都没领耕地的无享受；（10）未通过社员大会同意迁入我生产队户口，又无领耕地的无享受权；（11）户口迁入我生产队时，曾经承诺入户后有没有征地款分配都无意见的，无享受。

（四）农村“外嫁女”权益受侵害的具体表现[4]：

我们对“外嫁女”的调查，问卷发放对象为三灶、小林、南水村组干部及村民，特别是家有外嫁女的家庭。发放350份，收回300份。对“您认为你村外嫁女与其他村民待遇是否平等？”的问卷调查，选择“平等”的占42%，选择“基本平等”的占24.3%，选择“基本不平等”的占15%，选择“不平等”的占15%，3.7%未作答。目前外嫁女权益受侵害以经济利益为焦点和难点，至于政治上的权益，如选举权、参加村民大会以及村里活动等方面基本未受歧视。

1、征地补偿款分配权。（27.7%调查对象选择）在征地补偿款的分配上，很多地区都规定“外嫁女”不能参加分配，或者分配份额比其他村民少。　

2、集体收益分配权，集中表现为股份分红权。（27.7%调查对象选择）出嫁女无权享受集体收益分配这类情况较为普遍；有的结婚当年享受分配，一年以后取消；有的结婚后享受三年分配，以后取消；有的按享受的期限作一次性补偿。股份分红权是“外嫁女”权益纠纷表现最突出的问题，“外嫁女”大多数权益受限制都是通过股份分红的形式表现出来的，村组通过表决股份分红方案的形式，剥夺或者限制“外嫁女”的合法权益。　

3、村集体福利。（22%调查对象选择）很多地区限制“外嫁女”在农村集体合作医疗、养老保险、子女入托入学等方面的权利。

4、土地承包权。（15.7%调查对象选择）在第二轮土地承包中，部分地区“外嫁女”不仅分不到新的土地，而且过去分配的土地也要强制收回。

5、宅基地分配权。（15.7%调查对象选择）在城乡结合部宅基地是一项重要的福利，包含很大的经济利益，相当多地区在宅基地分配问题上男女不平等。　

6、其他。（6.3%调查对象选择）

此外，出嫁女的子女、丈夫权益受到侵害。出嫁女的子女入户、入学基本上与村民的子女享受同样的待遇，但出嫁女子女享有各项经济分配权益的总体比例仍然偏低，或者是部分解决；出嫁女的丈夫入户难，或虽同意入户但必须在入户时与村签订不能享受村民分配待遇的合同书。如三灶镇海澄、鱼林两个村一些自然村，如邓家湾、榄坑、三灶社区，红旗镇小林村的前进一队、二队、三队等，以及南水镇南场村等的出嫁女及其子女的经济分配权益一直没有得到根本解决。

纯女户子女及女婿情况。大多数村都规定纯女户只允许一个女婿入户，其子女及女婿均与村民一样享受同等分配权利待遇，但其余女儿的丈夫到女家落户的以及所生子女则无权享受分配。

（五）侵害外嫁女权益的主要成因

1、落后的传统观念影响（45%调查对象选择）。受传统习惯思想影响，重男轻女的封建观念作祟，认为“嫁出去的女泼出去的水”，嫁夫就要随夫。

2、村规民约与法律法规相抵触（29.7%调查对象选择）。主要表现在：一是个别村以《村民委员会组织法》为由，片面强调村民自治，却忽视了乡规民约与宪法及其他法律法规的关系；二是注重维护本村大多数人的个人利益，忽视了少数人的合法权益，出现合情理不合法的现象。主要原因是：有些村、组干部和村民对国家的法律法规和政策了解不够，甚至认为经大多数村民讨论通过的决议就是合法；三是由于村委会成员是村民直选产生，村组干部有的想纠正与法律法规相抵触的村规民约，但担心得罪大多数村民而影响任职或出现闹事，只好牺牲少数农村妇女的利益。

对“村民大会或村民代表大会多数通过剥夺或限制外嫁女及其配偶、子女的权利的做法，您认为”问题，选择“不合法且不合理”的占50.7%，选择“合理但不合法”的占14.3%，选择“符合村民自治的相关规定，并无不妥”的占27.3%，选择“合理合法”的占6.3%。在回答“《妇女权益保障法》侧重保护外嫁女平等权，《村民委员会组织法》侧重村民自治，当二者发生矛盾时，您认为”问题时，选择“二者并重”的占36.3%，选择“保护外嫁女平等权优先考虑”的占25%，选择“村民自治优先考虑的占23.3%，选择“不好说”的占12.7%。问卷显示，对《妇女权益保障法》与《村民委员会组织法》在实践中发生矛盾时怎么办，“村民自治优先考虑”和“保护外嫁女平等权优先考虑”两种观点基本势均力敌。

在调研中，我们发现妇联系统侧重强调外嫁女利益，而村组干部及村民侧重强调村民自治。

3、利益驱使（19.3%调查对象选择）。村民认为出嫁女不迁户口，其子女也随母入户而留在本地，影响了其他村民的利益，所以大多数村民都反对出嫁女享受村民的同等待遇。

4、政府重视不够（14%调查对象选择）。如法制宣传教育、基层政府对侵害妇女权益的村规民约审查监督不力，对解决外嫁女纠纷缺乏系统全面、操作性强、切实可行的方案及措施。

5、司法保护不力（11.7%调查对象选择）。主要表现为对“外嫁女”纠纷案件立案问题法院存在反复，在审理“外嫁女”纠纷案件适用法律存在一些争议，影响了司法公信力。

6、村委会及村民小组干部重视不够（10%调查对象选择）。

（六）金湾区法院涉“外嫁女”纠纷案件的受理概况

我院2002年4月正式收案以来，共受理涉“外嫁女”纠纷案件64宗，年均受理12.8宗。其中2002年33宗，其中叶艳群、马少葵等诉小林镇小林村前进一经济合作社共8宗，何细妹、冯丽珍等诉小林镇小林村前进二经济合作社共11宗，钟彩兰、吴新林等诉南水镇铁炉村民委员会共14宗。2003年共受理3宗，即吴新林等诉南水镇铁炉村民委员会共3宗。2004年未受理。2005年共受理15宗，即严金福等均诉红旗镇小林村三顷经济合作社共15宗。2006年共受理13宗，即何国梅等诉三灶镇鱼林村红星经济合作社共13宗。

原告主要包括“外嫁女”及户口在“外嫁女”本村的配偶、子女，少数原告为户口迁入本村的外来户；被告主要为“外嫁女”户籍所在地的村民委员会、经济合作社（村民小组）。原告主张的权益大致包括安置补助费、村组集体分红、征地补偿费等。法院判决后原、被告均未上诉。据课题组回访案件当事人得知，法院判决都得到自动履行，没有申请法院强制执行的案件。外嫁女除何国梅等诉三灶镇鱼林村红星经济合作社共13宗案件以被法院驳回诉讼请求败诉外，其他51宗案件外嫁女都基本胜诉。

（七）涉“外嫁女”纠纷的解决机制

在回答“外嫁女权益纠纷的解决途径，您认为哪些比较好”问题时，按得分从高到低依次为“乡镇或村组协调”（27.7%）、“妇联协调”（26%）、“法院诉讼”（23.7%）、“人民调解”（19.7%），“行政处理”（16%）、“有关机构仲裁”（5.7%）。

在回答“您认为外嫁女诉农村集体经济组织纠纷人民法院是否应予受理？”问题时，选择“应予受理”的占77%，选择“有条件受理”的占12%，两项相加为89%；选择“不予受理”的占3%，选择“不好说”的占8%。

在回答“解决外嫁女权益纠纷，您认为理想的途径和出路在于”问题上，按得分从高到低依次为立法（44%）、村民自治，民主决定（18.7%）、法院司法保护（14.3%）、人民调解（11.3%）、加强法制教育（10.7%）、提高村组干部素质（8.7%）、行政途径（5.3%）、向妇联投诉（4.7%）、上访（1.7%）。

三、关于涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷及其解决机制的法理思考

（一）涉“代耕农”纠纷及其解决机制的法理思考

1、关于农场临时工的问题。

在案例二中，虽法院经审理后无法确认原、被告间的劳动关系。但是这些原告约在1985年就来到了农场参加劳动，被告因此也以招工的名义为原告办理了户口粮油的迁移手续，也办理了劳动手册。虽然由于各种原因，这些临时工都没能转为正式职工，但他们与简单意义上的农业承包者又有所不同，应区别对待，因原告在农场中工作了二十多年，从事的劳动与正式职工并无不同，他们对农场的贡献是应予肯定的，在我国处于计划体制向市场体制变革的国情下，也不能简单地将这些人推向社会。政府在农场改制时，也应充分考虑这些人的出路问题，建议参照农场正式职工的补偿办法，对这些农场临时工亦作出一定的补偿。但鉴于法院的权限，无法解决这一问题，因此对于这类案件，法院不应受理，应由政府部门解决。

2、代耕农的生存权问题。

涉“代耕农”案件表面看来法律关系不复杂，但审理起来法院需要考虑的问题很多。如案例一，如简单支持原告的请求，要求被告拆除临时建筑，还要支付地租，则完全忽略了这些代耕农所作的历史贡献，他们将无家可归，可能导致一系列社会问题。又如案件三，被告作为农场临时工，为农场工作了二十多年，却无法享受与农场正式职工的待遇，如简单支持原告的诉请，被告将失去土地，被告虽然户口是非农，但实际从事农业生产，土地是他们生活的命脉。失地农民“务农无地，就业无岗，社保无份”，生存状况严峻。在审理这些涉“代耕农”案件时，不得不考虑代耕农生存权问题。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”第七条规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

以上规定彰显的法理精神，就是生存权优先于债权。因此我们在审理涉“代耕农”案件时，也应贯彻这一法理。要充分考虑耕地对农民的生活保障意义。基于这一法律精神，我们认为，对于案例三，我们应支持原告租金给付的请求，便对于收地的请求不应支持。在政府对这些农民作出合理补偿后，才能收回土地，将他们推向社会。但对于案例一，被告的违章建筑肯定应予以拆除，但为保障这些代耕农们基本的生活，政府应给予一定的补偿，很多地方的政府都明确规定拆迁代耕农临时搭建的房屋时必须给予一定补偿，或者另外安排住房，如中山市。但由于没有法律依据，法官是无法直接判决政府给予补偿的，因此该案的审理，法官只能采取调解协商方式，经多次做工作，原告已同意在被告拆迁后，每平方米补偿二百元。法官在处理这些涉“代耕农”案件时，心有余而力不足。这些历史遗留问题，政府应综合考虑，妥善处理。农民也应适应时代变革，努力改变自身困境，加强技能培养，政府也应为这些失地农民创造条件，学习新的劳动技能，建立和完善社会保障体系。

3、千方百计解决代耕农及农场职工的问题。

做好农场改革和历史债务化解工作。按照行政融入地方、管理融入社会、经济融入市场的原则，出台平沙、红旗农场深化改革方案实施细则，争取上级的改革启动资金投入，理顺农场企业职工的劳动关系，确保农场职工的经济利益，稳步推进农场的改革。政府可向国家、省及上级侨务部门争取资金，加大财政扶持力度，甚至可考虑给农场临时工社会保障待遇，尊重代耕农及农场职工为珠海发展所作的历史贡献，让他们老有所养。

进一步推进农村“三化”建设，积极解决“三农”问题。加大财政支农力度，加强农业基础设施建设、农业科技、农村卫生文化教育等方面的投入。大力扩展农村劳动力结业空间，加快农村富余劳动力转移就业步伐，鼓励农民自主创业，切实增加农民收入。坚持政府引导和扶持的原则，多元化筹集资金，逐步建立健全农村社会保障体系，实现城乡保障一体化。

以人为本，努力构建和谐社会。进一步完善社会保障体系，继续扩大养老、失业、医疗、工伤和生育等社会保险覆盖面，积极关心贫困群众的生活困难，提高最低生活保障水平。确立就业优先战略，开展多种形式的就业培训，落实各项再就业优惠政策。加快农场危房改造，适时为代耕农及农场职工提供住宅用地或住房，适时妥善解决有户籍需求的代耕农及农场职工的珠海户口问题，顺应民意，集中民智，改善民生，让他们在珠海安居乐业。多管齐下，千方百计解决代耕农及农场职工的困难，逐步消化相关问题，化消极因素为积极因素，调动他们建设珠海的积极性。

（二）“外嫁女”纠纷及其解决机制的法理思考

1、如何确定集体经济组织成员身份问题。

外嫁女或代耕农如果具有具有集体经济组织成员资格，他就应当获得集体经济组织成员应当享有的利益。解决纠纷的关键在于确定当事人是否具有集体经济组织成员身份。但农村集体经济组织成员资格问题涉及广大农民基本民事权利，目前法律对此无明确规定，属于立法空白。根据立法法第四十三条规定，最高人民法院审判委员会第1346会议通过决议，就农村集体经济组织成员资格问题，建议全国人大常委会作出立法解释或相关规定。[5]在相关立法出台前，我们试图对此问题作初步探讨。

据问卷调查，“如何界定外嫁女及其配偶、子女的村集体经济组织成员身份？”这个问题，选择“户口是否在本村”的占63.3%，选择“是否在本村居住”的占17.7%，选择“是否在本村劳动”的占4.3%，选择“是否尽村民义务”的占17.3%，选择“综合考虑前几项”的占20%。

对于户口在本村，但不在本村生活，又未尽村民义务的“空挂户”，是否应分得集体经济组织的经济利益？对此问题在调研中甚至妇女干部内部都存在完全相反的意见。一种意见是只要户口在本村就应分得，另一种意见是“空挂户”不应分得。

广州市中级人民法院课题组则认为外嫁女权益受人民法院保护应具备四条件：（1）结婚后户口仍留在原村；（2）配偶为非农业人口；（3）承担村民义务；（4）外嫁女起诉针对的村规民约与社会管理无关。[6]

我们认为：（1）农村集体经济组织成员资格的取得，应当以该成员是否在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口为基本判断依据。在农村集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口的人应当认定具有该集体经济组织成员身份。农村集体经济组织成员资格的取得包括原始取得和加入取得。原始取得主要是基于出生，加入取得基于婚姻或收养。因国防建设或者政策性原因通过移民进入集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口的人，也应认定为取得了成员资格。（2）农村集体经济组织成员资格的丧失。包括四种情形：①死亡；②已经取得其他集体经济组织成员资格；③取得设区市非农业户口；④取得非设区市城镇非农业户口，且纳入国家公务员序列或者城镇企业职工社会保障体系。（3）特殊情形的处理。外出经商、务工人员在符合成员资格丧失条件之前，认为具有成员资格；因婚姻、收养等原因，已进入本集体经济组织的农户实际生产、生活，但常住户口尚保留在原集体经济组织所在地的人，应当认定具有本集体经济组织成员资格。从进入本集体经济组织的农户实际生产、生活时起，原集体经济组织成员资格丧失。空挂户不具有本集体经济组织成员资格。

调研中许多村组反映，外嫁女随丈夫生活，享受丈夫当地的村民待遇，如娘家村再给其分配权，可能导致重复享受。另外，富裕村庄的外嫁女嫁入相对贫困的村庄时，虽已在夫家生产生活，为了分享娘家村庄的经济利益，往往不迁入户口。将导致富裕集体经济组织人口的畸形膨胀，加大该区域人口与资源的“负压差”问题。调研结果表明，有71%的外嫁女户口属于嫁农可迁出但不愿迁出，外嫁女户口空挂在娘家的占65.99%。

2、对农村集体所有财产物权性质的再认识。

我国《宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第八条作了相同的规定。《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”从法理上看，农村土地集体所有实质上是共有。

按照法学界关于共同共有的分类，法律规定的这种集体共有是总有共有类型，其主要特点是成员资格不固定的团体，以团体的名义享有所有权，团体的成员因取得成员的身份而自然享有权利，因丧失成员身份而自然丧失权利。成员的加入可以是任意的或自然的，取得成员身份后自然享有财产权利。自然人加入团体虽然对其他成员的现有财产权利必然有所损害，但其他成员却对新成员的加入没有否决的权利。[7]村民对这种集体的成员权，是与生俱来的。在法律制度设计上，集体共有是抵制内部差异、保障个体生存安全的制度化措施。国家用农村集体所有制保障农民从某个生产组织内获得基本生产生活资料的可能性，对于本村村民的经济收益分配不以村民个体的任何差异而给予差别待遇。在社会保障制度未覆盖农村之前，“耕者有其田”具有保障中国最底层农民基本生存的社会保障意义，也是农村社会稳定的经济基础。我们认为，村民加入到集体组织、成为成员的事实是由法律和户籍政策规范的，由行政机关予以确认和管理的，不属于村民自治范围。对土地资源直接产生的社会财富（包括土地租金、土地补偿费等）的分配，属于要求分享权力的政治斗争，而不是村民个体通过劳动进行的市场竞争。它所反映的正义观念是分配的正义，而不是交换的正义。在集体共有的条件下，集体成员获得分配财产、享有权利以成员身份为标准，村民之间的年龄、性别、能力、投入等个体差异不是影响公正结果的标准或因素。

　　3、如何实现对村规民约合法性审查。

《村民委员会组织法》第二十条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”这是对村规民约合法性审查的现行直接法律依据。我们认为，可以从以下方面构筑对村规民约合法性审查法律体系：

（1）事前审查制。在村规民约草案的制定阶段，由村委会审核草案后，再报政府相关部门（如法制局会同农业局、民政局）对草案内容把关，对违反法律法规、国家政策的内容责令修改后方允许提交村民大会或村民代表大会表决。[8]

（2）事后批准制。建议将来修改《村民委员会组织法》第二十条为在村规民约经民主议定程序通过后，报乡镇一级政府批准后生效，即改备案制为批准制。对有违反法律法规、国家政策的内容予以发回或作出处理决定。[9]建议在《村民委员会组织法》第二十条后补充规定：“如有违反，乡、民族乡、镇的人民政府有权将村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项发回或责令改正。经乡、民族乡、镇的人民政府发回的村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项立即失效。”[10]

（3）政府责令纠正。政府发现村规民约有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利内容的，有权责令纠正。从行政权的角度对村规民约进行监督。

（4）司法审查制。在民事诉讼中，人民法院可以对违法的村规民约不予适用并作出否定性判决。村民或集体经济组织对政府纠纷的行政处理不服的，有权向人民法院提起诉讼。法院对政府的行政处理决定进行审查，依法保障村民自治权。

（5）人大予以保障。《村民委员会组织法》第二十八条规定：“地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内保证本法的实施，保障村民依法行使自治权利。”

4、“外嫁女”纠纷人民法院是否应予受理？

2006年6月23日珠海市中级人民法院对金湾区人民法院请示所作《关于“外嫁女”诉农村集体经济组织收益分配纠纷案件是否应予受理问题的批复》([2OO6]珠中法立他字第1号)的内容是：根据广东省高级人民法院2005年立案工作座谈会的精神，对“外嫁女”及相关人员起诉农村经济组织，要求分配土地补偿款或其他经济收益等享受村民权益的案件，除了入赘婿在本村所生子女，起诉主张上述权利的案件可以受理外，其他主体起诉的此类案件暂时均不予受理。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：……（四）承包地征收补偿费用分配纠纷。……集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外”。珠海中院[2OO6]珠中法立他字第1号批复似与最高人民法院法释[2005]6号司法解释的精神相冲突。

我们倾向于“外嫁女”诉农村集体经济组织收益分配纠纷案件人民法院应予受理。理由是：（1）农村集体经济组织收益分配纠纷本质上属于平等主体之间的民事纠纷，应当纳入民事诉讼受案范围；（2）农村集体经济组织收益分配纠纷，尤其是土地征收补偿费受益主体是丧失土地所有权的农民集体。只要承认集体土地所有权是一种所有形式较为特殊的权利，就不能否认作为所有权主体的农民集体的受偿主体身份。土地补偿费的受益主体是该集体经济组织内所有的集体经济组织成员。（3）“外嫁女”作为集体经济组织成员与作为集体土地管理者的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组之间的“农村集体经济组织收益分配纠纷”，牵涉的无非是为数众多但各自独立的私权，不过是集体经济组织成员之间（主要是外嫁女与其他集体经济组织成员之间）私权益的碰撞所致而已。而且民法的调整领域也逐渐发生变化，从一般调整组织的外部关系向组织内外关系进行全面调整的方向发展。

在这方面，公司法表现得更为突出。2005年修改的我国公司法增加了许多因公司内部关系发生的诉讼，如要求确认股东大会或董事会决议无效之诉，公司对股东或董事的赔偿之诉。[11]（4）如果因审理困难或者执行困难而将“外嫁女”诉农村集体经济组织收益分配纠纷排除在民事纠纷范围之外，无疑会导致当事人的合法权益再无救济途径。我们在调研当中，信访部门、妇联以及基层组织都表示司法是此类纠纷的最终解决机制，其他部门处理公信力不高。正如问卷调查反馈：在回答“您认为外嫁女诉农村集体经济组织纠纷人民法院是否应予受理？”问题时，选择“应予受理”的占77%，选择“有条件受理”的占12%，两项相加为89%；选择“不予受理”的仅占3%，大致反映了广大群众的呼声。没有救济就等于没有权利。正如意大利法学家莫诺·卡佩莱蒂指出：“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是惟一的基本特征)之一必须是，司法能有效地为所有人接近，而不仅仅是理论上对于所有的人可以接近”[12]

（三）审理涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件应把握的原则。

1、男女平等原则。我国《宪法》、《妇女权益保障法》及相关法律明确规定了男女平等。但是在我国广大农村地区，歧视妇女的封建思想还相当严重。法院在审理个案时对歧视外嫁女的村规民约进行司法审查并作出否定性评价和裁判，或许在一定范围和程度上能起到移风易俗的效果。

2、坚持按法律基本原则和立法目的适用法律的原则。审理外嫁女案件涉及《宪法》、《村民委员会组织法》、《物权法》、《妇女权益保障法》、《农村土地承包法》、《婚姻法》等法律法规及最高人民法院司法解释、批复，还有党和国家的政策及上级法院的指导意见。这些法律和政策依据层次不一，相互之间存在许多不协调甚至矛盾之处。因此，人民法院在审判时应当根据不同位阶法律的效力、个案实际情况、基本法理、兼顾历史与现实，对相互之间存在分歧的法律依据进行甄别、有针对性地适用。

3、尊重村民自治原则。村民自治是我国确立的一项具有重大宪政意义的宪法原则，确立了我国农村社会治理的基本原则。我国几千年历史表明，一般中央政权设立的地方政权组织大致到县一级，中国农村基本上是乡土社会。在中国推进法治不能不考虑这些本土资源。村民在长期的生产生活中形成一套自我管理、自我发展、自我约束的规则，在村民自治过程中形成了具有规范意义及相当法律属性的村规民约。法院在审理“外嫁女”案件时不能不考虑这些因素。

4、坚持法律效果与社会效果相统一的原则。在多样化和多元化的社会背景下，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演，而必须加入多样化的社会价值的考量。随着各种社会矛盾集中在法院，法院逐渐成为解决社会矛盾、维护公平正义的中心，承受越来越多、越来越高的社会预期，而司法环境、司法权威和司法制度未能及时跟进和协调发展，司法时常显得举步维艰，不能提供应有的司法供给。我们在审理涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件时要确保审判的法律效果和社会效果统一，将法律推理与法律价值结合起来，将法治意识和大局意识结合起来，将法制的原则性与灵活性结合起来，千方百计化解矛盾，维护社会稳定，维护社会公平正义，保障审判结果可实现性和高度的社会认同性。[13]

5、坚持先行调解、着重调解原则。除了法院主动调解外，还可邀请人民陪审员、人民调解员调解，邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促进调解的个人协助调解工作。必要时可以委托人民调解组织进行调解。

6、积极争取党委、人大、政府、政协及社会的支持和理解。争取一切可以争取的积极力量和社会资源，以系统工程的方法做好涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件的审判工作，依法积极稳妥地处理好各方面的关系，把审判风险和案件处理可能带来的负面效果降到最低，维护社会稳定、人民团结和法治权威。

7、原则性和灵活性相结合的原则。各地方因历史传统、风俗习惯、经济发展水平、村组干部的政策法律水平等种种因素的差异，对外嫁女的政策不尽相同，外嫁女具体情况也因时因地而异。审判中应贯彻原则性和灵活性相结合的原则，避免机械执法，就案办案。

8、尊重历史和习惯原则。正如美国最高法院大法官霍姆斯所言“一页历史抵得上一卷逻辑”，我们在审理“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件时不能不考察相关历史，以作出合情、合理、合法的司法判断。习惯是历史形成的，已在实践中反复应用，易于为群众接受。只有尊重民事习惯，我们的裁决才具有民意基础，才更具有正当性和合法性。

四、结语

“代耕农”纠纷需要政府通盘考虑，出台配套政策，多管齐下，综合治理，以解决历史问题。“外嫁女”权益纠纷植根于农村集体所有权设计的缺陷，集体所有权的产权不明晰，单纯调整分配体系治标不治本。涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷政策性强，目前法律依据不多，涉及面广，利益复杂。我们在审理涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件时，要考虑法律规定、法院的承受能力、当事人权利救济的需求，审时度势，宏观权衡，运用司法智慧和政治智慧破解司法难题。我国法院在法治中的地位正在彰显，但法院的实际地位与法治国家的要求相距甚远。法院是慢慢成长起来的，司法功能的实现需要条件成熟。条件成熟时当断则断，大胆而为；条件不具备时审慎处理。[14]基于司法的中立性和被动性特点，司法介入只能治标，治本似乎尚待立法及行政机关来进行。立法机关应有所为，完善相关法律法规，统一有关法律之间的衔接和协调，从法律源头上规范社会关系。行政机关应积极行政，全盘统筹以彻底解决有关问题。

注释：

[1]详细情况见课题附表一《2002年珠海市金湾区出嫁女有关权益情况调查统计表》及附表二《2006年珠海市金湾区出嫁女有关权益情况调查统计表》。资料来源珠海市金湾区妇联。谨在此对金湾区妇联对本课题的大力协助致以衷心的谢意！

[2]见附表二《2006年珠海市金湾区出嫁女有关权益情况调查统计表》。资料来源珠海市金湾区妇联。

[3]资料来源珠海市金湾区妇联2006年10月23日《切实解决农村出嫁女权益问题，促进金湾农村经济社会协调发展》。

[4]具体问卷内容及调查结果详见本课题的有关附表四“外嫁女”调查问卷。

[5]辛正郁：《〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》总第23集，法律出版社2006年版，第64页。

[6]孙海龙、龚德家、李斌：《城市化背景下农村“外嫁女”权益纠纷及其解决机制的思考》，《法律适用》2004年第3期。　

[7]孙宪忠：《我国物权法中所有权体系的应然结构》，《人大复印报刊资料·民商法学》2003年第2期，第23页。

[8]广州市白云区政府规定，在各村制定股份公司章程时，首先必须提交农委审查，经审查同意方能提交村民大会表决，从源头上解决了公司章程违法现象，收效良好，值得借鉴。

[9]我国《立法法》第六十三条、六十六条对较大的市制定的地方性法规以及民族自治地方的自治条例和单行条例规定了由上级人大常委会批准的立法体制。

[10]我国已有立法例：参见《香港特别行政区基本法》第十七条及《澳门特别行政区基本法》第十七条。

[11]参见《中华人民共和国公司法》第二十二条、第一百五十二条。

[12][意]莫诺·卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第40页。

[13]参见李国光：《认清形势，统一认识，与时俱进，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面为全面建设小康社会提供司法保障——在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2002年12月9日）。

[14]参见孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第114－118页。

 广东省珠海市金湾区人民法院  徐有 崔拓寰 梁晓芳