浅析实现抵押权中的两个问题

抵押权实现是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人不履行债务时,抵押权人可以通过行使抵押权,以抵押物的价值优先受偿.(王利明,物权法论.中国政法大学出版社.P724).关于如何便捷地实现抵押权,长期以来存在争议和不同的看法.<<中华人民共和国担保法>>（以下简称担保法）第53条规定:债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成，抵押公人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据这一规定，抵押权实现途径一是协议，二诉讼。就审判实务和实践看，能协议现实抵押权的情况并不多见，大多是通过诉讼来实现的，对此，绝大多数抵押权人认为，实现抵押权的时间过长，程序麻烦，效率不高，合法的债权得不到及时保护，也不利于促进经济的发展和诚信社会体系的建立。有鉴于此，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第195条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或变卖的，应参照市场价格。这一规定抵押权人可以直接向法院请求实现抵押权，减少了诉讼环节，降低了成本，提高了效率，也顺应了社会经济的发展潮流，赢得了审判实务和社会的一致赞同。但这一规定仅作了原则规定，对抵押权人如何直接请求没有规定。本文拟就抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产中立案审查、执行前的审查与裁定问题作一浅析，以期能在审判实务中对此问题的操作达到共识。
物权法生效后，抵押权人请求人民法院处理抵押物而实现债权的执行案件将会给执行工作带来许多新问题，案件也将大量存在是母庸质疑的。抵押权人的请求表现为向法院申请执行。这类特殊的新类型执行案件，是由立案庭审查立案呢，还是由执行庭来审查立案？就目前法院的管理体系来看，是实行立、审、执、监分离，所以这类执行案件虽有其特殊性，仍应由立案庭来审查立案为宜，这样可以最大限度地防止抽屉案，久拖不执的情况发生。也有利于法院的案件管理和监督。

立案审查是形式审查还是进行实质审查呢？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第217条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第258条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第18、20条之规定，现在的立案庭对申请执行案的审查立案仅是形式审查，即只要执行申请人提供据以执行的相关材料，人民法院审查后就应立案，然后移送执行。那么，直接申请法院处理抵押财产的执行案是否与一般执行申请案相同呢？是进行形式审查还是进行实质审查？笔者认为这类执行案没有经过审判或仲裁这种法定的方式进行审查来确定其权利和义务，当事人所提供的证明材料都是单方的，没有经过质证，因此其合法、合理性和可靠性均存在疑虑，所以在申请执行时除要符合一般申请执行材料外还应提供：1、证明合法债权存在的合同或相关证明材料；2、合法债权到期而债务人没有履行的材料；3、具体的债权数额；4、抵押合同；5、抵押权利证书或权利凭证；6、如债权债务系转让所得，还应提供债权债务转让的合法有效的证明材料。这些基本材料是必不可少的，只能有了这些材料，请求实现抵押权才有依据。是不是有了这些材料就立案执行呢？显然不是，立案庭不仅要审查这些材料的形式，还要以这些材料的内容进行初步的审查。

首先，要对债权债务存在的合法性进行审查。虽然有债权债务的合同或相关材料，但如果债权债务的产生是违法的或法律禁止的，那么这种债是不受法律保护的，相应地抵押权也不受法律的保护，因此不能进行执行立案，也就是说要对债的合法性进行审查；其次，要审查债权额是否确定。债权额不确定显然是不能执行的也是无法执行的，同时要审查债的履行期是否届满，债的履行期未到或债已履行完毕也是不能执行立案的。第三，如果是转让所得的债权债务，就从形式上审查其所得的债权债务是否合法。第四，对抵押权进行审查。一是从形式上，就是要看有无抵押合同，有无抵押权利证书或权利凭证；二是从实质上，就是要看抵押的财产是否是担保法第37条和物权法第184条所规定的不得抵押的财产，即抵押物是否是法律禁止规定的，如果是则不予立案。这里有个问题，就是签定了抵押合同，而未作登记的或法律规定抵押权自抵押合同生效时设立的，即是说，没有进行抵押登记的，可否进行执行立案？

一种观点认为:根据担保法第41条和物权法第187条的规定,抵押权自登记时设立,如没有登记,抵押权就不成立,就不存在实现抵押权的问题;抵押权自抵押合同生效时设立的,由于未经登记不得对抗第三人,而在抵押物上是否有其它负担,有多少负担,第三人是否行使抗辩,无法在立案时审查清楚,如果第三人在执行中行使抗辩,则申请执行人就失去了就处理抵押财产优先受偿的权利,也就失去了申请处理抵押财产的意义.至于有时的确会出现无第三人主张优先权的情况，这仅是种例外，由于社会经济生活的多变和复杂性，也有利于真正发挥物权法第195条的作用，对此申请不立案为宜。

二种观点认为：虽然法律规定了抵押权设立的不同情形，但就抵押合同而言，只要符合合同法规定的要件，抵押合同是生效的，因此抵押是确定的，而登记仅是起公示的作用（法律规定登记作为抵押权设立的除外），仅作能否对抗第三人的作用，某项财产作为抵押物的性质不因是否登记而得以改变，且在现实生活中，也大量存在无第三人主张优先受偿的情况，即便有人主张，在处理抵押财产后，按法律规定的顺序清偿，也可得到使债权迅速实现。将担保法第43条和物权法第188条规定的情形排除不予执行,是不也符合物权法第195条的立法宗旨。

笔者赞同第一种观点：从物权法第195条的立法目的来看，就是要减少诉讼程序，节约成本，如果在执行中又产生其他纷争,显然不能最大限度的迅捷实现抵押权，这就要求必须是抵押权是有效成立的且抵押物现在是存在的的。如果允许依生效的合同确定的抵押物予以立案执行，那么在立案时是否应查明这类抵押物上所设定的负担；是否应查明这类抵押物在其他的法律关系中作为抵押物进行了登记，抵押物是否还存在等问题。这显然是将双方当事人在订立合同和经营中的争议问题带到了执行中来，这是违背物权法第195条的立法初衷的。

此外，关于执行管辖的问题。对此问题，现在没有规定，这样也会出现纷争。一种观点认为：抵押合同是从合同，因此应按主合同的管辖或当事人约定的主合同的管辖确定这类执行案的管辖。笔者认为，由于这类执行案是由抵押权人直接向法院申请的，目的是为了最迅捷的实现抵押权，随着社会经济的发展，融资的多样性，交易的复杂性，抵押财产在跨地区、跨省的情况大量存在，如经过债权债务转让的，此种情况就更为复杂，而从审判实务看，合同纠纷中因管辖权争议而引影审判效率的案件比比皆是，为防止在申请执行中产生执行管辖纠纷，不宜以合同为据而确定执行管辖权。为尽可能地防止出现执行管辖权争议，由此应给予抵押权人的申请选择，这类案件在地域管辖权上，以抵押权人所在地或抵押财产所在地人民法院管辖为宜，这样才能更有力地保护抵押权的实现。在级别管辖上，应以标的为据，以现有的各地方执行级别管辖的规定确定执行管辖。

综上所述，笔者认为：对这类申请执行的立案审查，既要进行形式审查，又要进行初步的实质审查，凡符合条件的就立案受理，不符合条件的，不予立案，告之通过诉讼程序解决。需要说明的是，物权法的规定并不否认抵押权人通过诉讼实现抵押权，抵押权人选择诉讼只要符合条件就应立案受理。

执行前的审查与裁定

立案庭受理后，是否就直接移送进入执行呢？我认为，鉴于这类案件的特殊性，有必要在执行前设立一个单独的审查裁判程序，从而保证案件的质量和执行的顺利进行。

一、审查机构

现阶段，我们正在研究推行裁、执分离，因此这类案件的审查裁判应由裁判庭来审查。就目前的司法实践看，有的将裁判庭的职责从执行局独立出来，由审监庭或其他庭来行使和管理，有的在执行局（庭）单独由审判员组成合议庭来行使裁判职责，但不管那种形式，都强调裁、执分离，即裁判的合议庭人员不参加本案的执行，执行本案的人员不参加本案的裁判，从而保证案件的质量和公正性。对此，笔者认为，各地可根据实际的情况，只要能满足合议庭进行审查，裁、执分离即可。

二、查的形式

审查应以合议庭的形式进行审查，审查的方式可以听证的方式进行，一律公开进行。为了不因所设的审查程序而降低效率，在进行审查时，一是审查的时间。裁判庭必须在接到立案庭移送案件7日内进行听证，听证后3日内必须作出执行与不执行的裁定；二是以简便的方式通知抵押权人、债务人、抵押人以及代理人，防止与审判程序的混同；三是在通知当事人时要注意指导当事人举证，告之当事人的权利义务以及不能举证的法律后果，防止出现久查不裁；四是对无正当理由拒不到庭的，不影响听证与裁决。对必须到庭的当事人能否适用拘传。一种观点认为应适用于拘传，不到庭的一般来说都是义务人，不到庭就不能查清案件事实，就不能执行，其实是一种逃避执行、对抗执行的一种行为，应强制到庭，从而有利于执行的顺利进行。二种观点认为不适用于拘传，因为就这一程序而言，并非终结的唯一程序，拒不到庭的原因很多，如义务人拒不到庭，而又不能查清案件事实的，应裁定终结执行，告之通过诉讼解决。笔者赞同第二种意见。

三、审查的内容

1．审查债权债务是否合法有效

这是实现抵押权的基础。抵押合同是从合同，如果作为债权债的主合同无效，抵押合同就自然无效了，抵押权也就不存在，实现抵押权优先受偿也就无从谈起了。虽然有债权债务,但如果是不合法的,则也不能执行。在债权债务合法有效的前提下,这里的审查还应包含：一是主债务的履行期限已届满;二是债务人没有正确全面的履行债务;三是债权未受清偿或未全部受偿;四是未受偿债权的具体数额.如果数额不确定,那么法院就无法执行,即使拍卖了抵押财产,抵押权也无法实现,因此在听证审查中必须使债权债务的数额予以确认而无争议.

2．审查抵押权是否合法有效

抵押权是物权，所以，它的设立、变更等都必须符合法律的规定，虽然在立案审查中都要求有它项权利证书，但在内容审查时仍需一是要审查是否有违反担保法第37条、40条和物权法第184条、186条的禁止性规定；二是要审查是否有违反担保法第50条和物权法第192条的不得将抵押权与主债权分离而单独转让或作为其他债权的担保，也就是说要审查清抵押权与主债的关系问题，如果抵押权的设立违反了这些禁止性规定，则抵押权不成立，因而就不存在抵押权的实现问题的了。

在实务中有种情况值得研究。那就是抵押人是债务人，抵押财产所有权归债务人所有，而抵押权不成立，但债务人拒绝与债权人协议处理抵押物，要求法院拍卖无效抵押权的抵押物清偿债务，法院是否执行的问题。从表面上看，好象是当事人意思自治没有问题，但为防止债务人利用司法权侵害其他债权人的利益或得到其他不正当目的，此类情况，法院仍不应执行，告之其协议处理或通过诉讼程序解决为宜。同时还应查清在抵押物上是否还有其他的抵押权，如有，那么就要查清申请人的抵押权的顺位；如抵押物是第三人的，还应查清抵押权人有没有对债务人抵押权的放弃等情况，只有查清了这些情况，今后的执行分配才有据可依，也才有利于执行的顺利进行。

3．审查有无债权债务的转让及转让是否合法有效

由于流转的加快，交易的多样性，因此在经济生活中，债权债务的转让是常有的事，请求实现抵押权的人，不一定就是债权债务的原发人，往往是债权债务人承受人，由于债权债务的转让必然会影响到抵押人的权益，所以债权债务的转让必须符合合同法和有关司法解释的规定，对此涉及的抵押权也必须符合担保法和有关司法解释的规定，否则不能主张实现抵押权。

4．审查主债权有无其他的担保方式

其实对主债的担保种类与实现抵押权本来是没有多大冲突的，即是说不论有多少种担保方式，只要抵押权人要以实现抵押权来实现债的履行，抵押人只能有履行的义务，这是抵押权人有选择债的履行方式的权利，但有种情况是不同的，那就是物权法第176条规定的情形，即是在没有约定或约定不明的情况下，债务人以自己的财产提供抵押担保，同时第三人也提供抵押担保的情形，那么根据物权法的规定，就应先以债务人的抵押物实现抵押权，不足部分才以第三人的抵押物实现抵押权，也就是说此种情形下，第三人有抗辩权，所以在此情形下抵押权人不能仅请求对第三人的抵押物实现抵押权，而应先向债务人请求或同时请求，同时请求的，在执行时要特别注意执行顺序。

四、裁定

通过以上的听证审查，根据不同情况作也执行与不执行的裁定，对事实清楚，抵押权成立的，裁定执行；对事实不清，抵押权不成立或债务人、抵押人拒不到庭以及下落不明而又无法查清事实的裁定不予执行，告之通过诉讼程序解决。对这类裁定实行一裁终裁，无上诉权，但可申请复议。

裁定执行的案件立即移送执行，进入执行后，其执行程序、方式和分配、支付与一般的执行案件并无质的差别，本文不再赘述。

 四川省眉山市中级人民法院  艾鸿举