抵押权实现方式（上）

摘 要： 我国《担保法》第五十三条仅规定了折价、拍卖和变卖三种抵押权实现方式，此项对抵押权实现方式的限制性规定不利于抵押权的有效实现。为克服此种抵押权实现方式的弊端，《担保法》应在整合国外多种抵押权实现方式的基础上，开创我国抵押权实现方式的新思维。

关键词： 意思自治；私法性质的抵押权实现方式；公法性质的抵押权实现方式

　　Abstract:Only three methods of mortgage right realization is provided in the item 53 of the Guarantee Law. They are disccount, auction,and sale of the mortgaged property. But this term is not favorable to realize the mortgage right effectively. To avoide the defect, the Guarantee Law of China should set up a new mode to realize the mortgage right by integrating all the study abroad on methods of realizing the mortgage right.
　　 Key words: autonomy of the will; realization mode of mortgage right of the nature of private law; realization mode of mortgage right of the nature of public law ?
　　
　　抵押权是最重要的担保物权，它的设定既能保障市场交易的安全，又能充分发挥物的使用价值，是担保物权中最理想的担保方式。而抵押权的实现方式是抵押权担保价值实现的关键。抵押权的实现方式直接关系到抵押权能否有效实现，对抵押人和抵押权人的利益均有重大利害关系。
　　
　　一、 国外抵押权实现方式的主要立法例
　　
　　关于抵押权的实现途径，各国主要有两种立法例：
　　（一）当事人自救主义（self-help）
　　该立法例允许抵押权人自行处分抵押权，即抵押权人可根据抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经抵押人的同意，国家在通常情况下，也不予干预，实行这种立法例的主要是英、美、法等国家［1］。
　　此种立法强调保护债权人的利益，对于促进交易具有积极作用，但因缺乏对债务人的充分保护，对债务人极为不利。虽然立法往往设置抵押权人应当对获得抵押物的价格尽合理的注意义务，从而对抵押权人行使抵押权进行一定的限制，但若抵押权人违反该种义务，债务人只能通过诉讼才能使抵押权人承担责任，无法使抵押权适时实现，从而造成当事人双方资源浪费。而且，由抵押权人自行实现抵押权也易发生纠纷，例如，抵押权实现后，抵押权人拒不将剩余款项退还抵押人；数抵押权人竞相要求抵押人将抵押物折价给自己，或其他恶意变卖抵押物的行为等。
　　（二）司法保护主义（judicial protectionism）
　　该立法例要求抵押权人须申请法院强制执行，抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁决或决定，而不能私自地实行抵押权，大陆法系多数国家实行这种立法主义，如德、日、瑞士等［2］。
　　此种立法在一定程度上有利于避免双方利益的失衡，通过公法的干预，使抵押权的实现兼顾了抵押权人和抵押人双方的利益，防止了抵押权人借助其优势地位滥用权利损害抵押人和其他抵押权人利益现象的发生。但从另一个角度讲，该立法的运行必然导致成本的增加和时间的拖长，而这些成本无论对于债权人或债务人来讲都极为不利。因此，这种单纯诉诸法院的模式也仍然无法促进抵押权的有效实现，维护抵押权人和抵押人、债务人各方的利益。
　　在实现抵押权的方式上，不同法系国家实行的具体方式也不同。在英美法系国家，由于担保权的实行方法通常根据当事人约定而决定，故有多种形式，主要有：担保权人取消赎买权、后抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物的接管、公开拍卖等［3］；在大陆法系，近代民法主要规定了拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权以及其他方法处分抵押物。然而无论如何，拍卖和出售几乎是大多数国家的抵押权实现方式的最后救济途径［4］。无论何种立法例，当事人在司法程序中最终都将无法按照自己的协议方式或其他更佳的实现方式要求法院以法律规定以外的方式实现抵押权。
　　
　　二、 我国抵押权实现方式立法的评析
　　
　　为保证实现抵押权，我国《民法通则》规定了折价和变卖两种实现方法后，《担保法》第五十三条又规定“债务履行期届满抵押人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，可以向人民法院提起诉讼”，增加了“拍卖”这一变卖抵押物的方法。
　　对于我国的这一规定究竟属何种立法例，实务界和学术界皆颇有争议，有的学者认为我国实际上采取了当事人自救主义，而另外有些学者认为双方协议作为抵押权实现的首选方式，而将诉讼作为必要的补充［5］。笔者认为，从我国《担保法》第五十三条的规定看抵押权的实现方式须经当事人协议，抵押权人无权直接处分抵押物，故我国未采取当事人自救主义。同时，因《担保法》第五十三条规定“协议不成，可以向人民法院提起诉讼”，此又不同于德国“不得给予强制执行以外的其他方法让与土地的权利”?①的司法保护主义。因为一方面，当事人仅出现协议不成时可为诉讼，之前还须经双方协议，另一方面，德国的司法保护仅限于“强制执行”阶段，而从我国的规定看，当事人之间发生争议之后的“诉讼”仅指诉讼中的审理阶段，并非执行阶段，审理不同于执行，审理是法院审理当事人之间发生争议的法律关系，[JP2]明确当事人之间的权利义务关系，审理后作出的判决和决定才是执行的根据。
　　而对于当事人提起诉讼所主张的权利，我国法律也未明确规定，有人认为当事人提起的应当是确定抵押权实现方式的诉讼，但又有人认为，提起诉讼即申请拍卖物。笔者赞同前者，目前我国还未承认对物诉讼，对物的执行必须首先进行对人诉讼以确定民事法律关系，故当事人仅能对抵押权及其实现方式这一事实或涉及的法律关系提起诉讼。但此时此种实行方式因进入司法救济程序而介入国家强制力，故已超出当事人意思自治之能治范围，在此我们可称这种以提起诉讼实现抵押权的实行方式为一种公法性质的实行方式，它完全不同于基础法律关系中完全基于当事人意思自行实现而无国家强制力介入的私法性质的实行方式。
　　对于私法性质的抵押权实行方式，当事人是否有权约定三种法定实现方式以外的其他形式呢？我国法律也无明确规定，实践中有两种不同的看法，一种是法律没有禁止抵押权人和抵押人约定除《担保法》第五十三条规定的三种方式以外的实现方式，故约定其他实现方式并没有违反法律的规定；另一种看法是，除三种实现方式以外法条并没有出现“或者以其他双方约定的实行方式处分抵押物”之类的措辞，故当事人无自由约定抵押权实现方式的权利。实践中多采取后一种观点，但带来的问题是，如果抵押物拍卖或变卖不出去，则该抵押物如何处理？即便抵押权人为尽量减少损失又以折价获得抵押物的所有权，但若抵押权人无利用该抵押物之精力甚至能力，此抵押物资源即被浪费，尤其是作为抵押权人的银行，其一无获得抵押物之目的，二无经营抵押物之业务，实难体现抵押权促进资源有效利用之初衷。
　　从以上分析可以看出，我国《担保法》第五十三条关于抵押权实现方式的规定在理论和实践中均产生了诸多难以协调的问题。尤其是实践中普遍认为私法性质的抵押权实行方式仅限于折价、拍卖和变卖三种，是造成抵押权人和抵押人利益受损、社会资源浪费的一个极其重要的原因。如，在当事人不能协议实行折价、变卖的情况下，当事人仅能通过拍卖实现抵押权，而以拍卖方式实现抵押权的成本却较其他方式为高［6-7］，影响抵押权的实现效益；又如，债务已届清偿期，债务人不履行债务，在抵押权人既不愿折价获得抵押物的所有权，也因没有找到买受人而无法变卖或拍卖抵押物的情况下，如何处置该抵押物，法律尚无规定等等。此种现象直接影响抵押权的有效实现，损害抵押人和抵押权人的利益。