浅论ＦＯＢ贸易术语下对发货人利益的保护（下）

　　由此可见，《运输法公约草案》下发货人的权利义务依赖于其是否成为“单证托运人”，成为“单证托运人”才表明发货人进入到运输领域，享受并且承担运输法律规定的托运人的某些权利和义务，否则，发货人是被排除在《运输法公约草案》适用范围之外的。
　　货物控制权在《运输法公约草案》中是一个新制度。根据《运输法公约草案》第54条的规定，货物控制权是指在承运人的责任期间内根据运输合同就这些货物向承运人下达指示的权利。包括不构成对运输合同的修改而就货物下达指示或变更指示的权利；在货物到达目的地之前要求交货的权利；用其他任何人包括控制权人替代收货人的权利等。从控制权的内容可见，控制权是一项功能非常强大的权利，它在一定程度上取代了现行提单权利凭证的功能［5］。而根据《运输法公约草案》的规定，在未签发可转让运输单证时，承运人与托运人没有另行约定或指定控制权人的情况下，托运人是惟一的控制权人；而在签发可转让的运输单证的情况下，可转让运输单证持有人是控制权人。由此可见，无论是否签发可转让的运输单证，发货人都不能成为控制权人，更为重要的是，托运人（贸易合同中的买方）直接成为控制权人，控制运输途中的货物。这种设计必将导致托运人在不支付任何对价的情况下也可以取得货物，而发货人从货物交付给承运人开始就完全丧失了对货物的控制，甚至丧失回收货款的保障。
　　《运输法公约草案》第14章规定了诉权的相关问题，在吸收了会议中各国代表的意见后，提出了对承运人或履约方享有诉权的包括三类人：托运人、收货人以及受让托运人或者收货人权利的任何人。这样，发货人便被排除在了享有诉权的人的范围之外。2001年5月底的修正稿对此又增加了一项新的规定，即规定可转让运输单证下，除单证持有人外，实际受损方对承运人或履约方享有独立的诉权。这一规定使得凡是遭受损失的对运输合同具有合法权益的任何人都享有诉权，当然也包括发货人。但是，此类人员在索赔时不仅要证明其本人遭受了损害，还必须证明提单持有人未遭受此等损失。在实践中，索赔人可能仍然不得不依靠单证持有人协助提供有关证据来证明持有人未遭受被索赔的损失。因此，由于举证上的特殊要求，可能使得索赔人，也包括发货人享有的诉权成为一纸空文。
　　综上所述，《运输法公约草案》对发货人的规定并不会减轻国际贸易的卖方在FOB术语下面临的风险，相反，还会进一步加大这种风险。如果FOB卖方的身份仅仅是发货人，而没有成为“单证托运人”，则其除了有权要求获得一份货物收据之外，将不能享有运输合同项下的任何权利，包括货物的控制权和诉权。这就意味着一旦货物运输后，根据《运输法公约草案》，他将完全失去对货物的控制，并且也不能基于运输合同向承运人索赔有关的损失；即便FOB贸易下的卖方是单证托运人，也可能将无法要求承运人向其签发提单，因为按照《运输法公约草案》的规定，承运人必须得到托运人的同意，才能向单证托运人签发提单，而如果其不能获得签发提单，则同样不能获得控制权和诉权。　《运输法公约草案》对发货人的地位做如此规定，表面上的原因在于谈判中的多数国家认为FOB下发货人所可能遇到的风险是贸易风险的问题，因而不应当在运输法中予以考虑，虽然中国代表团曾经提出赋予发货人更多的权利和义务，但最终工作组并没有采纳相关建议。从根本而言，任何国际条约都是特定历史条件下缔约方为各自利益彼此妥协和斗争的产物。如《海牙—维斯比规则》的诞生是资本主义世界在海运方面长期矛盾、斗争的结果。《海牙规则》的很多重要概念早在19世纪80年代的“工会提单”格式中就已陆续出现，而《海牙规则》的完整雏形则见于1893年的美国《哈特法》。这个立法是资本主义海运大国和海运方面相对落后的资本主义国家之间矛盾深化的结果。资本主义国际内部和资本国家之间在海运方面的冲突交织在一起，互相影响、互相推动，经过近半个世纪，才制定出《海牙规则》。它的制定使得船东和货主之间的权利、义务方面大体保持了平衡，虽然总体而言《海牙规则》比较有利于船东，但是也给予了货主以最低限度的保障［6］。《汉堡规则》也不例外，它是由在联合国国际贸易法委员会中占有优势地位的发展中国家斗争的结果。当时发达国家航运业（承运人）占统治地位，发展中国家货方和非航运国家货方均对船、货双方的风险分配不满。《汉堡规则》取消了“航行过失免责”制，加大了承运人的责任，在一定程度上平衡了船货双方的利益，纠正了《海牙—维斯比规则》体系偏袒船东的倾向。但是由于这个规则主要反映的是广大发展中国家的利益，得不到世界上航运大国的支持，所以直到1992年生效，《汉堡规则》才只有32个缔约国，其中绝大多数是无船或者少船的国家，他们拥有的船舶总吨位不足世界海船总吨位的2%。
　　经过联合国国际贸易法委员会第三工作组6年来的深入讨论与广泛协商，截至2007年10月，《运输法公约草案》已经基本完成三读。与现行三部公约相比，《运输法公约草案》在很多方面都发生了重大甚至是根本性的变化。除了前述发货人法律地位的变化外，该公约在责任制度方面几乎全盘吸收了《汉堡规则》的完全过失责任制，而摒弃了《海牙—维斯比规则》的不完全过失责任制。与前三部条约相同，《运输法公约草案》也是各种国际力量相互妥协和斗争的结果，在条文背后，是国家力量和利益的较量。当前的国际航运业已今非昔比，发生了很多令人瞩目的变化。拿老牌的航运大国英国而言，如今的泰晤士河已经没有了往日千帆竞发的喧闹，恢复了平静。昔日忙碌拥挤的散、杂货码头、堆场、仓库纷纷闲置或改作他用，为船舶提供加油、加水和供应等服务的相关行业大大地萎缩了。但是伦敦仍然是世界航运中心，变化在于一方面港口和相关的航运设施向沿海外移扩展，另一方面与航运相关的服务业不断壮大，如波罗的海航运交易所和海事律师行、海事仲裁、劳氏船级社、海上保险业以及保赔险业等的收入约占每年航运总收入的45%左右［7］。其他一些海运强国也发生了类似的变化。因而，在制定《运输法公约草案》时，这些在航运方面具有强大实力的大国并不过多的关心那些主要来自发展中国家的发货人的地位如何得到保护，甚至对承运人享有的权利和过失免责也持有比以往更加“开明”的态度，归根究底，这些变化是航运国家内部航运业发展、变化的产物。
　　
　　三、完善我国相关法律规定，有效维护发货人的利益
　　
　　我国作为世界上最大的发展中国家，近些年来，进出口货物的海运量增长很快，中国大陆港口外贸货物和集装箱吞吐量都居世界首位。中远公司和中海公司已经进入世界班轮公司排名前十位，全国造船完工量2005年首次突破1000万重吨，占国际市场份额的18%以上［8］。我国不仅是贸易大国，也是航运大国，更逐步向航运强国迈进。在此情势下，如何通过完善的法律制度，保护我国出口方的合法权益，对于防止海运运费的流失、促进保险业和我国货运代理业的发展，都具有非常重要的意义［9］。
　　（一）修改我国《海商法》有关托运人的规定，确定发货人的合法法律地位，明确其与缔约托运人之间的权利和义务关系。
　　如前所述，我国《海商法》第42条对托运人的定义吸收了《汉堡规则》的相关规定，但是与《汉堡规则》不同，交货托运人（发货人）和缔约托运人都可以成为海商法下的托运人。两种托运人的出现在实践中带来了很多问题，比如，这两类托运人是否都有权利要求承运人签发提单？在发生损害赔偿责任时，这两类托运人对承运人是否要承担连带责任？笔者建议，应当结合实际情况，对我国《海商法》第42条进行修改，明确发货人的地位和权利、义务。
　　在定义发货人时，应当明确构成发货人的要件有两点：不是与承运人签订货物运输合同的当事方，其地位是法定的；实际交付了货物，包括本人、代理人或受委托人交付。发货人的地位及其权利和义务都是法定的，是法律根据其实际交运货物的事实或行为而创设的，发货人不以提单“托运人”一栏的记载为要件，其主体地位是法定的而不取决于运输合同双方的约定，这一点与《汉堡规则》设立的另一主体“实际承运人”十分相似。
　　发货人可以分为非记名发货人和记名发货人，他们享有的权利应当有所不同。非记名发货人的惟一权利就是要求承运人或者实际承运人签发货物收据，作为交付货物的凭证。记名发货人享有的权利应当包括：
　　1.要求签发提单的权利。除合同另有约定之外，记名发货人有权向缔约承运人要求签发提单，在货物买卖合同以FOB价格条件成交并且以信用证方式结汇的情况下，缔约托运人无权要求承运人签发提单，除非运输合同另有约定。
　　2.享有货物控制权。应当明确发货人的货物控制权。对于可转让提单，发货人行使控制权时，必须持有全套单据；对于不可转让提单，托运人和收货人均享有货物控制权，二者不一致时，以缔约托运人的指示为准。
　　对于发货人和缔约托运人之间的关系，应当在立法中加以明确：
　　1.缔约托运人由于与承运人订立了货物运输合同，因此应当对承运人承担全部合同责任。
　　2.发货人仅对自己履行的部分负责。如发货人负责办理与货运有关的手续，妥善包装货物并且确切描述货物的状况，向承运人提供与货物有关的信息、指示或者单证，运输危险品和活动物时要承担相应的义务等。如果发货人在此几个方面违反了自己应当承担的义务，就要对承运人承担赔偿责任。
　　3.发货人和缔约托运人之间责任相同的部分，双方应当负担连带责任。
　　4.有关发货人和缔约托运人之间连带责任的规定，不影响双方根据合同关系进行追偿。对于缔约托运人和发货人在装运港不同的权利和义务关系，应当有明确的约定，双方不同的权利和义务之间不存在连带责任问题。
　　通过修改《海商法》，规定发货人的法定地位，明确发货人享有的权利和义务，才能从法律上保护其权利。
　　（二）从国家利益出发，力争对新公约的条款作出对我方有利的修改，即便无法修改，也可以参照之前对三公约的态度，吸收其合理内容为我所用。
　　目前，《运输法公约草案》已经通过了三读，对条文的讨论已经基本上完毕，如无意外，2008年6月《运输法公约草案》将在联合国贸发会上通过，2008年10月底在联合国大会通过后即进入到签字阶段。不能否认，与以前的《海牙—维斯比规则》、《汉堡规则》相比，《运输法公约草案》体系庞大、内容丰富，调整范围更为广泛，它增加了若干与贸易法密切相关的内容，重新平衡了船货双方利益，构建的很多制度如“电子运输记录”、“权利转让”等都具有时代特征，我国代表团的很多合理建议也被公约采纳。但同样不能忽视的是，公约的很多规定在很多方面也不利于我国。比如，公约在责任制度方面就采取了《汉堡规则》的完全过失责任制，取消了航行过失免责；在发货人的权利和义务方面，如前所述，对我国FOB出口贸易的货方也极为不利。众所周知，我国当年在《海商法》立法时，没有加入《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的任何一个，可以不承担任何公约的条约义务，因而采取了自由和灵活的态度分别借鉴、参考或吸收三公约中符合我国国情的有关规定或精神，为我所用，从而形成一种适合国际公约的混合模式。这种方法笔者建议也可以在未来《海商法》修改时使用。《运输法公约草案》由于涵盖内容过于广泛，因此不得不使用大量的备用案文，许多新颖的概念，如“履约方”、“控制权”等都没有得到准确的界定，对于这样一个反映国际性统一规则的法律文书，其生效的前景令人堪忧。在此情况下，笔者建议，我国没有必要在公约开放签字后就立即签署该公约，而是应当结合我国的实际情况，使得公约的内容为我所用，这样更加灵活一些。
　　
　　四、结论
　　
　　由于法律规定的先天不足和实践中广大出口企业普遍缺乏相关的防范观念和法律意识，从而使得FOB术语下的诈骗屡有发生。相关的国际公约，包括现行的三公约和正在审议的《运输法公约草案》都没有对FOB术语下发货人的地位给与强有力的保护。作为世界上最大的发展中国家，我国不仅是出口大国，而且也是海运大国。为更好地保护我方当事人的合法权益，笔者建议我国应当从实际出发，吸收借鉴国际公约中对我国有利的规定为我所用，使我国更快地由海运大国向海运强国转变。
　　
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　　[2]孟于群.中国外运法律论文集（第二册）[C].北京：中国商务出版社，2006.p87～89.
　　[3] [日]樱井玲二著，张既义等译.汉堡规则的成立及其条款的解释[M].北京：对外贸易教育出版社，1985.p107～108.
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　　[5]司玉琢.海商法专题研究[M].大连：大连海事大学出版社，2002.p29～34.
　　[6][8]吴焕宁.国际海上运输三公约释义[M].北京：中国商务出版社，2007.p3～13.
　　[7]吴焕宁.海商法论丛[C].北京：中国商务出版社2006.p275.
　　[9]孟于群.国际海上货物运输法律与实务[M].北京：中国商务出版社，2007.p283～286.