浅论合同中债权人的代位权（下）

　　三、代位权的行使
　　
　　（一）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
　　在代位权诉讼中，债权人系原告，次债务人为被告，自属无疑。但对债务人的地位，实践中有人将其列为共同被告，笔者认为不妥，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法》解释（一））第16条规定，债务人如参加诉讼，其地位是第三人，但对是否具有独立请求权的第三人地位则没有规定。笔者认为，债务人参加诉讼后，有权就债权合法性及诉讼实效等问题提出异议，而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务，因此应该列为有独立请求权的第三人。
　　（二）代位权行使的范围
　　债权人行使代位权以保全债权为目的。《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”按大陆民法理论解释,“债权人的债权”,是指全体债权人的债权，而并非单指行使代位权的债权人的债权。但我国学者对此有不同的看法，认为代位权的行使范围仅限于债权人自身的债权。对此观点，《合同法》解释（一）第21条给予认可：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”（三）代位权诉讼中债权人的举证责任
　　从《合同法》第73条规定看，代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权‘并’对债权人造成损害”为标准。在审判实践中，除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的，方视为有行使代位权之必要：（1）债务人的数个债权均到期而未获清偿；（2）债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产；（3）债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书；（4）债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；（5）有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。
　　
　　四、代位权行使的效力
　　
　　（一）对于债权人的效力
　　债权人一旦行使代位权后，其利益归属问题是代位权效力的最主要的争议焦点，是债权人享有优先受偿权，就所得利益优先受偿于债权人；还是将利益归属于债务人的财产，实行“入库规则”，作为对债务人的所有的债权人的一般担保。对此《合同法》并没有作出规定，但《合同法》解释（一）则规定，由第三人将债务直接向债权人履行，似乎认可了债权人优先受偿的观点，其目的是为了鼓励债权人行使代位权的积极性。但笔者更赞同世界各国的通行做法，即实行“入库规则”，将债权作为所有债权人的一般担保。原因主要有：第一，第三人对于债权人本没有给付义务，所以代位权人从第三人处取得任何财产权益无法律依据。第二，代位权的宗旨是恢复债务人的财产利益，保证财产的安全状态，而该财产是所有债权人债权的一般担保。第三，如代位权人行使优先受偿权，有悖债权平等的原则。
　　因此，虽债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权，但第三人应当直接向债务人进行给付，只有债务人无正当理由拒绝受领的时候，债权人才可受领，但此时只是应尽善良保管人的义务，而不能对财产利益进行处分，否则造成损害的，应当向债务人承担损害赔偿责任。
　　（二）对于债务人的效力
　　代位权行使的最直接的效果应是债权利益归属于债务人，第三人应当向债务人直接履行给付义务，而不是向债权人给付，债务人无正当理由不得拒绝受领。
　　债务人受领财产利益后，是否对其可以自由处置?笔者认为应是否定的，原因主要有：第一，债权人行使代位权的目的，是为了维护债务人的财产的安全，如果对于代位行使回来的财产利益债务人仍然可以自由处分，如免除行为、抛弃行为或赠与他人，将会使代位权行使的目的落空。第二，如果债务人行使了有害于财产利益的不良行为，虽可以通过撤销权予以补救，但只能徒增诉讼成本，对债权人极为不利。
　　债权人行使代位权的必要费用，按照《合同法》规定，应当由债务人负担。所谓必要费用，可包括律师代理费、差旅费等。根据《合同法》解释（一）规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
　　（三）对于第三人的效力
　　债权人向第三人行使代位权，如同债务人向第三人行使债权请求权，因此第三人应向债务人直接履行。第三人对债务人享有的抗辩权，如完成时效抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权、抵销抗辩权等均可以向债权人主张。不能因为代位权的行使改变第三人的合同地位、其原合同享有的权利和义务不应有所变化。
　　
　　五、对我国债权人代位权制度的评析
　　
　　如前文所述，传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，该债权人为避免其债权受侵害，而以自己的名义，在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就《合同法》相关规定看，其与传统民法代位权制度没有什么本质的区别。但我国《合同法》解释（一）却赋予代位权制度新的含义，致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。
　　1.在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定”（第三章）之“契约对于第三人的效果”第六目外，日本和中国台湾地区均将之规定于“债的效力”部分，视为债法的一般制度；我国法则将之规定在《合同法》第四章“合同的履行”部分，仅规定为合同法制度。
　　2.在制度价值上，传统民法的代位权价值系为保障全体债权人的利益；而我国代位权仅须债务人迟延即可构成，而不以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人的债权，因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。
　　3.在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权；我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位，并不适用于保存行为之代位；而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中，其适用的标的为债务人所享有的特定物债权。
　　4.在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件，而我国则不以此为必要。
　　5.在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无特别限制，而我国规定须依诉讼方式行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。
　　6.在效果归属上，传统民法有“入库规则”，即代位权行使的效果归属于债务人，债权人不得径行满足自己的债权，而我国《合同法》解释（一）第20条规定，代位权行使的效果可直接归属于债权人。
　　可见，我国现行的债权人代位权制度的显著特点是排除传统民法“入库规则”的适用，规定代位权的行使效果直接归于代位权人，这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性，有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷，但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定，从而不利于其债权保全功能的充分发挥。
　　
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