探析居住小区违法搭建执法难（中）

五、居住小区违法搭建执法困境分析
（一）相关法律制度的冲突与缺失
1、立法分散，违法搭建界定权不集中
至今，我国仍未有一部专门针对违法建筑的界定和处理而设的法律、行政法规。有关违法建筑方面的规定散见于建设规划方面、土地利用管理方面、环境资源方面、交通运输方面、城市管理方面、人文景观方面及公共安全方面的法律规定。从法的效力级别上来看，违法建筑的相关规定散见于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章甚至其他规范性文件中。与此相关的是，在我国并未做到对违法建筑形成国家一级的集中界定，而对此做出界定的往往是地方性规定。
2、法的规定不统一，上位法与下位法冲突
有些地方性文件在对违法建筑做出规定时与《立法法》有关立法权限、维护法制统一方面的规定不相协调，于上位法冲突。例如，将违法建筑的认定与处罚权交予城市管理行政执法局，或者城市管理监察大队。然而到目前为止，我国尚无任何法律规定可以授权所谓综合执法机构进行违法建筑人设定、处理的权力。根据《城乡规划法》相关规定，对因违法规划而产生的违法建筑应当由城乡规划主管部门负责对违法建筑的认定和处罚。
3、对违法搭建的概念没有作出明确的界定
我国目前违法建筑立法规定中仅指出某种行为是受到该规定的否定性评价并应予以制止的，并在法律规范的禁止性行为后面紧接着规定违反该行为的法律后果，而没有用法律语言对违法建筑进行定义。该立法方式实质上是以对违法建设行为的经验性描述代替对违法建设行为及违法建筑的法律诠释，造成适用上的不周全。
尽管违法建筑一词多次出现在《城乡规划法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《建筑法》、《公路法》、《港口法》等法律、行政法规中，但是这些规定中并没有对违法搭建的概念作内涵与外延上的界定。实践中到底如何界定违法搭建尚存疑虑。
作为拆除违法建筑直接依据的地方性法规《上海市拆除违法建筑若干规定》中也只是将其使用范围界定为未取得建设工程规划许可证的违法建筑。此一规定，存在以下几个问题：
（1）没有对违法搭建的概念作内涵与外延上的界定，只是对拆除违法建筑的部门分工、执行程序等做了规定。拆除违法搭建，首先要对违法搭建行为进行性质认定，要准确的进行认定则离不开明确、界定清晰的概念。当前立法中对基本概念没有明确，给拆违的行政执法实践带来一定的难度。
（2）只适用于未取得建设工程规划许可证的情形，并不能涵盖不按照建设工程规划许可证施工、建设工程规划许可证过期等超越建设工程规划许可证的情形。
（3）以未取得建设工程规划许可证作为认定违法搭建的标准存有瑕疵。例如有些高档别墅区，独栋别墅的业主往往拥有数量汽车，而原有房屋一般只配备一个车库，显然是无法满足其使用需要。如果该业主因建造车库而申请建设工程规划许可证，在当前的法律法规政策条件下显然是难以得到批准的。这样就产生一个悖论，业主根据实际需要提出申请却难以获得批准，进而其建设行为被认定为违法，通过这样的制度安排，最终导致了业主要么违法搭建，要么放弃自身利益需求。客观上是形成了开发商对于房屋建设行为的垄断，个人的建设行为被法律屏蔽，一定程度上说也是推动了房价的上涨。
（二）违法搭建整治的管理缺陷
1、多头管理，职权交叉
通过对现有法律资源的梳理，发现目前有权拆除违法搭建的行政主管部门的行政主管部门众多，“拆违”有规划、土地、房屋、城管、建设、绿化、道路交通、水务、港口、市政公用事业等十多个部门在各自管辖范围内对违法搭建分头管理，职权有所交叉。
整治违法搭建的执法主体多元化，职责、权限重叠交叉，导致在具体执法中各执法主体之间相互扯皮推诿现象严重。在“踢皮球”的过程中削弱了管理的权威，使得执法的力度产生了较大的内耗。
2、执法部门各自为政、配合不力
对违法搭建的发现配合不力。在居住小区违法搭建管理和执法主体上，存在许多死角和盲点。镇、街道、居委会作为最基层的行政部门，与土地、房屋、规划、城管等具体业务主管部门之间缺乏有效的沟通，在发现违法搭建苗头，排摸既有违法建筑上横向联和，纵向上联动的动态发现机制上配合不力。部门与部门之间，上级与下级之间的配合不力，网格化的发现、管理、整治违法搭建齐抓共管的合力没有达到最大化。
对违法搭建过程控制配合不力。土地管理部门如果能加强对土地违法行为的监管；规划部门如果能不姑息开发商等建设主体对既有规划的私自修改；如果建设主管部门能严厉禁止施工队承建违法搭建；如果市场管理部门能禁止主用违法建筑从事经营；如果消防部门能加强消防安全检查，坚决查处未经消防审查、验收的违法建筑；如果供水、供电、供气部门能坚决制止对违法建筑的供水、供电、供气……，对违法搭建过程中任何一个环节加以有效的控制，都有可能是违法搭建难以成型。
对违法搭建违法后果处置配合不力。处置违法搭建的主管部门与执行主体没有建立起有效的协调机制。在上海市处理违法搭建，由土地、规划、房屋部门负责，但是拆除违法搭建由城管执法负责组织实施，工作中存在“两张皮”脱节现象。在追究土地违法责任、违法建设责任、非法获利责任等方面各部门现在现有配合，为形成强大的责任追究的行政、法律压力。
3、违法搭建认定体制缺失
从逻辑上可以将处理违法搭建的流程大致分为以下环节：界定——监管——认定——处罚——执行。界定是在一定位阶的规范性法律文件中对违法搭建作出权威的定义阐释，揭示其构成要件；认定是有关部门对是否在法律上属于违法搭建的裁量；处罚是有关部门对违法搭建行为进行行政处理的过程。监管是有关部门对整个建设过程的全方位渗透，规范、协调建设行为。
违法搭建的认定问题十分重要，只有经过认定才能最终确定以建筑是否属于违法建筑、是实质违建还是程序违建，从而直接决定了应否处罚以及该苛以何种处罚。一旦某一建设行为被合法主体通过合法程序认定为违法搭建，则其违法性质得以正式的、有法律效力的且推定具有公定力的确立，并进而引发民法、行政法方面的法律效果，这对于社会关系和社会秩序将产生重大影响。
目前我国法律体系中，对违法搭建认定体制未有明确表述和详细规定。具体实践中，各执法部门对此也并没有明确意识到认定体制的重要性，对认定主体、认定性质与效力、认定的程序以及救济等问题缺乏应有的重视。
（三）法制宣传和法律教育不到位
在违法搭建整治过程中，往往只注重执法行为，而忽视或者弱化了法制宣传和法律教育。法制宣传教育的手段与形式不丰富，且缺乏连续性。违法搭建对于社会公共利益、小区全体业主的损害，无法为小区业主理解。对于居住小区内禁止违法搭建的法律法规等相关规定，宣传不够到位，很多业主对此知之甚少或者是完全不了解。关于建设工程的规划许可证制度，除建设、执法等相关人员外，并没有在社会上形成广泛的认知和理解。很多违法者搭建者不知道或者不认认为在自己房屋的露台搭建建筑物、在自己的花园建设凉亭假山、开挖游泳池是违法行为，甚至认为行政执法是对自己合法合法权益的侵害。
（四）房屋规划设计存有一定缺陷
居住小区规划设计往往过分注重建筑密度、建筑容积率和景观设计等方面，而忽视了房屋最主要的使用功能。开发商注重建筑密度、建筑容积率，当然是源于其通过提高规划建筑密度、建筑容积率可以增加最终建成的房屋建筑面积，从而获得最大收益。开发商借助良好的小区景观设计，能够极大提高小区的质量品质，进而达到抬升房屋价格的目的。
但是房屋最主要的功能仍然是居住使用功能。目前，很多居住小区的规划设计方面恰恰是严重忽视了这一主要功能。比如，有的居住小区其房屋设计过分强调地中海风情，超前的引进国外亲近自然的设计理念，脱离国情，房屋结构中留下太多的阳台、露台等。居民作为理性经济人，面对如此众多的阳台、露台无法作为房屋使用，与高昂的房价之间的鲜明对比，自然会选择通过封闭阳台、露台等方法来增加房屋使用面积。如此一来，房屋结构中阳台、露台多的居住小区，违法搭建的发生比例明显增加。
又如，有的居住小区虽然号称高档豪华别墅区，但是其车库数量却十分有限，常常是每户一个车库。而对于那些居住在高档豪华别墅去的业主而言，往往是拥有数辆汽车，实际需要与现有条件之间产生严重矛盾。因此，这些业主违法搭建的动机与动力更加突出和明显。
可以说房屋规划设计方面存在的与业主现实需要和欲求之间的差异，客观上成为违法搭建产生的助推器。