浅论医疗纠纷中医疗机构的律师实务（下）

　　2.2 参与医疗纠纷案件的诉讼程序
　　司法诉讼是当代文明的集中体现之一，是表现法律权威的最大空间。律师介入医疗纠纷后，应及早预后，做好协商不成的准备工作，积极引导医患双方通过文明、冷静、理智、合法的法律程序解决矛盾，包括建议和引导双方进入司法诉讼程序，以避免出现矛盾激化和冲突产生。一旦进入司法诉讼程序，是律师天才的表现园地。律师接受委托后，作为医疗机构的诉讼代理律师代理诉讼，其基本任务是行使诉讼权利，最大限度减少医疗机构的损失，以事实为根据，以法律为准绳，切实维护医疗机构的合法权益。在具体工作中，笔者认为律师应做好下列工作：
　　2.2.1 仔细审查、研究原告（患方）的起诉材料
　　经验告诉我们，在医疗纠纷的诉讼案件中，原告的起诉材料趋向于简单化，往往是起诉书一份加简单的若干份证据材料等。因为法律明确规定，患者仅仅证明与医疗机构建立医患关系及存在损害后果的事实，至于医疗机构的诊疗行为是否有过错，以及诊疗行为与损害后果有无因果关系则在所不问。最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》（下称《证据规定》）第四条明确规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即法律上设定的二个“推定”，该规定因保护了医患关系中的弱者而倍受推崇，国民因之而欢欣鼓舞。因此，被告律师代理工作难度较大，集中体现在举证困难上。而明确患者的诉的类型是至关重要，即分清原告选择是侵权之诉还是违约之诉，是医疗事故侵权之诉或医疗事故以外医疗行为的原因引起其它医疗损害赔偿之诉，等等。这是做好应诉工作的第一步。
　　2.2.2 帮助医疗机构组织举证材料。
　　医疗纠纷出现后，医疗机构会拿出他们准备的大量证据材料，包括住院病案、病历、影像资料、医学文献、业内统计数字等等，律师面对这些大量的非专业的资料应以法律专业的眼光，按照证据“三性”，根据医疗侵权案件举证倒置原则，逐一审查是否作为证据资料提交法庭。

尤为值得注意的是医疗机构举证，仅限于对“医疗过错”举证，即对与诊断治疗有关的医疗行为、手段、方案等举证，对于医疗机构的其它一般过错仍然由患方承担举证责任。 首先，住院病案或病历是说明事实真相最原始、最有力证据。住院病案或病历分为未共同封存与双方共同封存二种情况，解读和了解病案的基本构成要素和内容是办案的前提条件。根据《医疗事故处理条例》及卫生部规章，病历由客观病历与主观病历共同组成，门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等是客观病历资料；死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等是主观病历资料。从诉讼举证角度出发，律师应研究主、客观病历所起的不同作用，但又能够共同证明医疗机构没有医疗过错，其诊疗行为与损害后果没有因果关系。律师审查时，应注意：（1）没有共同封存的客观病历可能已被患者所复制，任何改动将可能被视为“非法删减或篡改”嫌疑；（2）检查各项病历的完整程度，任何遗漏将被作为“过错或过失”的靶子；（3）重视临床学、病理学与药物学的统一，并做好接受质询的准备；（4）客观病历与主观病历没有矛盾。
　　其次，律师应充分地运用相关医学资料，包括国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写《诊疗常规》《诊疗规范》、医学教科书、我国其他权威的医学文献，如《实用内科学》《实用外科学》《实用妇产科学》等等。医学是个错综复杂，不断发展的学科，特别是近年来各种新的病毒、罕见病的出现，对医疗机构提出了极大的挑战。对于当前绝大多数未学医的法官来说，利用这些医学资料有着非同一般的意义。严格说来，各种医学资料并不是民事诉讼中严格意义上的“诉讼证据”，但其作用不可低估。目前我国正委托中华医学会制定临床规范和常规，在正式出台之前，只要是教科书上所认可的，或者是国家级学会所认可的临床规范或常规，都应当作为医生在临床治疗中所应当遵循的。[8]因此，律师不应忽视这些资料。
　　再次，谨慎地用好申请鉴定的权利。通过申请鉴定完善举证是非常必要的，也是法律赋予医疗机构的基本诉讼权利。原则上，在医疗侵权案件中，如果原告没有申请鉴定，作为被告的医疗机构就应充分地运用鉴定手段完善举证能力，除非医疗机构自认为能够证明自己可以免责。最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》将医疗纠纷的鉴定分为“医疗事故司法鉴定”和“医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷的司法鉴定”（后者笔者将之称为“医疗损害赔偿案司法鉴定”）二种[9]。有人认为，医疗事故鉴定是一种行政程序意义上的可诉的行政确认行为[10]，虽然这种观点值得商榷，但上述司法解释性文件已将之演变为诉讼可用的程序，以解决现实需要。律师帮助医疗机构选择申请鉴定类型时，主要依据原告的诉求而定夺，律师应十分明晰原告起诉所主张的方向，判断时最明显的依据是原告诉状行文的描述和要求赔偿数额的计算标准，因为不同侵权主张适用不同的鉴定类型，也适用不同的赔偿标准。上述《通知》规定与实践的做法是，医疗事故赔偿案适用《医疗事故处理条例》，而医疗损害赔偿案适用我国《民法通则》标准，以前实践中又参照本省交通事故赔偿标准。当然自2004年5月1日起新的审理人身损害赔偿的司法解释生效，笔者主张不再适用交通事故赔偿标准，而应随之适用该新的司法解释[11]。
最后，巧用专家意见或专家证言。最高法院《证据规定》[12]第一次明确了专家证言的法律地位，从而为医疗纠纷提供了更为广阔的解决途径；专家证人被视为是对鉴定结论最直接的挑战。根据证据学理论，专家证言本质上属于证人证言的证据种类。如果说在证人证言在我国民事诉讼中所起的作用是捉襟见肘的，那么专家证言在某类医疗案件中的作用则是显著的，甚至对说明案件真相起到决定性的作用，最高法院公布《方金凯诉福建同安医院医疗损害赔偿纠纷案》是最好的例证[13]。在实践中，虽然某些专家证人未能依法出庭作证，但所做出的书面专家证言可能对法院认定事实真相或鉴定部门作鉴定结论产生一定的影响，所以不管专家证人是否有条件根据《证据规定》出庭作证，能够创造条件让专家证言“为我所用”也是应诉良策之一。
　　2.3 研究、制定医疗机构的应诉法律方案
　　律师职责是尽最大能力依法让医疗机构免责或减轻责任，研究和制定应诉答辩理由是重要工作。《医疗事故处理条例》[14]界定某些“不属于医疗事故”的情形，即“法定免责”，包括常见紧急避险，医疗意外，不可抗力，患者故意或重大过失等，律师应注意研究这些法定的强有力的抗辩理由。当然，对于其它医疗损害赔偿案，虽未构成医疗事故，但这些免责理由仍可以借鉴，在这点上两类案件是相通的。同时，在许多医疗纠纷中，特别是涉及破坏患者局部人体组织进行治疗的病例中，医疗机构及其医务人员都会告知医疗风险，形成《麻醉同意书》《术前谈话及手术同意书》等，虽类别、名称不一，但相同任务是履行告知风险义务，令患者充分行使知情同意权。在各类同意书中，均会涉及某些细化了的免责条款，这些是“法定免责”在具体医疗行为上的具体应用。在此，笔者认为在解读和适用“免责条款”时引入“自甘风险”原则是十分必要的。“自甘风险”原则又称“受害者承担风险”原则，即明知风险而自愿故意为之，产生损害后果由受害者自行承担，组织者、经营者可以免责[15]。我国立法中没有明确“自甘风险”原则，仅存在于民法理论之中，但学界主张在医疗纠纷领域引入该原则已不在少数。除此，如果医疗机构不能全部免责，减轻责任程度就成为律师工作的重点。
　　2.4 代表医疗机构参加医疗案件的法庭审理
　　出席法庭是一个重要环节，也是律师前期工作的检阅台。根据法律规定，所有的应诉意见和证据资料都要通过法庭审理，并经法庭质证才能作为定案的依据。精心准备和参加法庭审理是律师代理工作的核心内容之一。
　　首先，由一名律师和一名对口专业的资深医师担任诉讼代理人，是出庭诉讼的最佳组合。律师负责法律问题，医师负责医学问题，法律代表与医务代表结成同盟，二者缺一均不能达到理想效果。同时，律师对医师进行必要地法律讲解和简单地培训，以达到互相补充，互相完善，默契配合，圆满完成任务。 其次，讲究法庭质证和举证。根据《证据规定》，答辩状和证据材料应在法定期间内向法庭提交，通常情况下，在法庭组织第一次开庭审理前，各方的举证期限都已届满，且均已掌握到对方的证据资料。在庭审中，关于证据方面的主要工作是对对方的证据发表质证意见，并对己方的证据资料进行充分地说明和解释。其中，对方证据多数集中在医疗门诊病历、医疗费用票据、客观病历复印件、伤残评定书等，对于律师而言，质证相对简单，易于辩别。对于己方举证的证据资料，通常包括住院病案、各类检验报告、医学影像检查资料、鉴定报告等，律师应充分地运用证据学、临床学、病理学、药物学等各学科知识，围绕己方的应诉主张和请求向法庭作出说明，其中更为重要的是针对患者在《起诉状》中指责，结合病案中的相关部分进行解释。
　　最后，注重法庭辩论。法庭辩论是律师代表医疗机构出席法庭，运用专业法律知识和医学知识对争议焦点问题进行阐述阶段，是归纳和总结观点的最为重要阶段。医疗侵权案件的争议焦点一般是医院是否存在过错或过失，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系等。基于医学不断发展性，人体特质的复杂性，以及医疗本身允许合理损害和医疗风险的客观存在，律师要特别强调医疗活动后果的不确定性，充分地运用现有法律法规、诊疗护理规范和常规，利用手中的一切证据材料，利用专家证人证言的特殊作用，围绕案件核心进行充分地有效地辩护。笔者认为，律师辩论的基本层次为：（1）医疗机构及其医务人员是否具备诊疗资格，并在法定范围内执业；（2）医疗机构及其医务人员在对患者诊治过程中，主观是否有过错、过失，及其程度；（3）患者出现损害后果的原因与诊疗行为关联程度；（4）医疗机构是否应负法律责任及法律根据。除此，律师应向法庭着重说明医疗机构在履行医患服务合同中，已尽到了基本合同义务，尽到了谨慎的合理的职责，尽到了说明的义务，患者的知情同意权得到保障。
　　3 目前代理医疗机构医疗纠纷案件中存在的问题
　　3.1 法律和法规规定的混乱和滞后局面，造成了法院判决医疗纠纷的尺度不同，再加上中国法律普遍存在法官自由裁量权过大，法院判决结果难以统一，使律师代理医疗纠纷案件存在较大难度。最早在医疗事故侵权案件中出现问题，是从《医疗事故处理办法》和《民法通则》及司法解释的规定冲突开始的，当时处理医疗纠纷一部分法院适用前者，一部分适用后者，结果是案件事实基本相同，判决结果大相径庭。虽然《条例》的出台部分改变了局面，但是还存在着诸如医疗事故案件案由的混乱、医疗事故鉴定和司法鉴定之间的冲突等问题。譬如前者，最高法院的民事案由中根本没有“医疗损害赔偿”这一案由，仅仅规定“医疗事故损害赔偿”，但有的法院也以前者受理，但有的法院则驳回；再者医疗事故技术鉴定和司法鉴定的冲突问题是和我国司法鉴定机构管理混乱、政出多门紧密相连的，而且还将长期存在下去，所以我们期待着国家立法机关能够发挥职能，为医疗纠纷的法律处理创造良好的法制环境和完善的法律体系。
　　3.2 部分医疗机构思想上还不够重视律师的作用。很多医疗机构的医务人员，认为自己是“专家”，律师根本不懂医，将医疗纠纷解决的希望寄托于医疗事故技术鉴定，认为不构成医疗事故，就可以在医疗纠纷中立于不败之地。笔者认为这和我国卫生事业的计划经济体制管理有关系，同时也和医务人员法律意识淡漠有关，应该通过不断的强化卫生法制意识和卫生法律的宣传来改变。
　　3.3 医学知识的复杂性决定了律师介入医疗纠纷有一定的困难。医学是以人为研究对象的学科，人体本身的复杂性决定了医学科学的复杂性，非经专门学习是无法掌握的。而我国有医学背景的律师全国不过百余人，而且有医学背景并不代表着精通所有医学知识，该部分律师代理医疗案件仍然要咨询资深的专家，所以并非没有医学背景就不能代理医疗案件，关键是律师要带着虚心学习的态度去认真研究医疗案件，同时律师协会最好能够经常组织专题学习，使医疗纠纷成为律师新的业务领地。
注释：
　　[1]李自庆,刘坤著.《医疗官司骤然增多现象透视》，载2002年5月15日《人民法院报》。
　　[2]王才亮.《医疗事故与医患纠纷处理实务》P3页引用梁华仁教授所著《医疗事故的认定与法律处理》（法律出版社1998年出版）的观点，该观点受到普遍引用。
　　[3]《医疗事故处理条例》第2条：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
　　[4]殷大奎.《首届中国医师论坛调研活动总结报告》，载《医师的责任、权利、 义务——首届中国医师论坛论文汇编》第4页。
　　[5]《医疗事故处理条例》第43、20、37、46条等。
　　[6]《医疗事故处理条例》第47条。
　　[7]《医疗事故处理条例》第16，17条。
　　[8]沟通观点 澄清问题 寻求共识——医患纠纷理论与实务研讨会发言摘要（下）赵明钢（卫生部医政司医疗处副处长）的观点，载《人民法院报》2002年10月30日 第三版。
　　[9]见最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号）。
　　[10]见2003年8月2日《人民法院报》，周瑶华著《医疗事故技术鉴定结论的可诉性探讨》。 [11]见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
　　[12]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条。
　　[13]见《最高人民法院公报》2004第2期（总第88期）
　　[14]《医疗事故处理条例》第33条。
　　[15]引自《挑战极限与“自甘冒险”原则——访最高人民法院应用法学研究所研究员杨洪逵》，载《法律服务时报》2002年9月6日第十五版。