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立法质量与质量立法──欧美台立法质量立法研究(三)

发布日期:2005-02-05    文章来源: 互联网

  六、关于法案起草的立法:法的构造

  法的构造直接关联立法质量 法案起草以至整个立法过程中的一个特别重要的环节,是完成法的构造,形成一个理想的或是可为多方面认可的正式的法案稿。立法质量以及所立之法的质量如何,与法的构造科学化程度直接关联。国外、境外对立法所作的规定中,有许多是关涉法的结构问题的,有的还有对法的构造问题加以集中规定的。台湾的《行政机关法制作业注意事项》对法案草拟亦即法的构造就有专条规定,其内容涉及多方面。综合国外、境外关于法的结构的立法规定,可以看出,其基本要求至少有这样若干方面:

  (一)关于结构要完善的立法规定

  《统一规则》关于法的结构的规定 立法质量是与法的结构的完善程度分不开的。法是由若干部分构成的一个统一整体。构成法的整体的各个部分,称为法的结构的要件。 [7] 美国《统一规则》第24 条对法的结构及其要件安排,有具体而规范化的规定。按照《统一规则》的要求:其一,法要为读者安排最实用和最符合逻辑的结构。避免出现理解前面的条款需借助后面条款内容的情况。同一内容的条款应当集中在一起。其二,法的结构可能需要分编或进一步分章、节。篇幅长的法可以分编并应考虑进一步划分。其三,法的结构中的各种要件或条款条款可以作如下安排:(1)定义;(2)适用范围、例外、保留(如有的话);(3)机构和其他有关主体的设立;(4)实质性条款;(5)禁止和处罚;(6)统一适用和解释条款;(7)标题的简称;(8)可分性条款;(9)生效日期;(10)法律的废止或撒销;(11)但书和过渡性条款(如有的话);(12)现有法律关系的适用(如果有的话)。

  《立法技术总方法》关于法的结构的规定 前罗马尼亚《立法技术总方法》则规定:“在起草规范性文件草案时,必须采用最适当的法律结构和立法技术方法,使得条文能够准确反映研究报告中就问题实质提出的解决办法。”(第50条)又规定:“规范性文件草案中通常应具有下列部分:名称;必要时应有序言和前言;一般性规则或原则,基本规则;最后条款和过渡性条款。”(第70条)这些规定,都是就法的构造方面的结构安排问题所确定的制度。

  (二)关于名称要适当的立法规定

  法的名称与立法质量 法的名称作为法的内部结构中第一层次的、每个法必备的要件,它的科学化、完善化,对立法、司法、守法以至法学研究的科学化、完善化,都有重要意义,因而是提高立法质量必须注重对待的问题。法的名称是适当的,立法者在立法时容易明确正在立的法有什么样的效力等级、性质和内容;在立法后能明确这个法只有哪个机关才能对其加以解释、补充、修改或废止;还有利于对法进行分类、清理、汇编、编纂及其他法的系统化工作。一个法的名称是否科学,是衡量立法者在这个法的立法过程中是否获得成功的一个标准。法的名称问题解决好了,也有利于对立法资料进行分类、编排、整理和统计,有利于开展法学特别是立法学的研究。迄今尚无关于法的名称的系统的学问。人们还没有普遍认识到法的名称问题的重要程度。现今各国立法在法的名称上还存在许多缺陷。因此,有必要注重法的名称的意义,解决这些问题,实现法的名称的科学化。 [8]

  国外境外的有关规定 国外、境外的立法对法的名称问题主要有这样一些规定:其一,名称是法的结构中特别重要的要件。其二,名称应当与它所体现的内容相吻合。其三,以一个法修改、补充和变动另一个法时应当准确表述后者的名称。其四,一国法的名称应当是一个效力等级清晰分明的体系。有的对名称问题还有较为集中的规定。台湾《行政机关法制作业应注意事项》将解决名称问题作为法案正式起草应当注意的五个事项之一,规定“名称要适当:何种法律应订明为法、律、条例或通则?何种性质之命令得称:规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则?法未明定。惟今后订立新法规及修正现行法规时,其定名宜就其所定内容之重心,依下列办理。”然后逐一将法律的4种名称即法、律、条例、通则,和命令的7种名称即规程、规则、细则、办法、纲要、标准和准则,各自在何种情况下使用,一一作出规定(详见本文第三部分)。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:名称是确定规范性文件的最重要的因素,必须简短并扼要地反映它所规定的客体。在规范性文件草案修改、补充或废除另一个规范性文件时,其名称必须包括后一文件的名称、编号和公布日期,必要时应说明“经过修改”。(第71条)

  (三)关于内容要完整、科学的立法规定

  法的内容是法的结构中最主要的要件 法的内容安排同样是与立法质量关联尤紧的一个问题。法的内容包括规范性内容和非规范性内容两个方面。规范性内容即通常所说的法的规范,它规定人们行为的法定模式和法定后果,也包括关于专门概念和术语的解释,关于法的适用范围和生效或施行时间的规定,关于授权有关机关制定变通、补充规定或制定实施细则的规定,关于废止有关法的规定,还包括诸如最后条款和过渡性条款等。非规范性内容即法中关于立法目的、依据和原则的说明,关于通过机关和通过时间、批准机关和批准时间、公布机关和公布时间的标记,以及其他有关内容。

  法的内容安排尤其要注意完整和科学 对法的内容安排作出立法规定的国家或地区,尤其强调内容的完整性、科学性,要求法案起草者对内容的安排要有周密的考虑和谋划。法的内容要完整,首先是指规范性内容和非规范性内容两方面要完整、科学,不能只注意一方面而忽视另一方面。其次,指规范性内容和非规范性内容各自都要完整、科学,例如,就规范性内容来说,规定人们行为的法定模式和法定后果要完整、科学,实践中普遍存在的后果模式不健全的问题,应当改变。就非规范性内容来说,各种应当有的要件也都要完整、科学。

  台湾《行政机关法制作业应注意事项》将这一点作为正式起草阶段需要注意的首要事项。《注意事项》规定,草拟作业,“构想要完整:法规应规定之事项,须有完整而成熟之具体构想;以免应予明定之事项,由于尚无具体构想而委诸于另行规定,以致法规订立后不能立即贯彻执行。其涉及人民权利义务较广而在草拟阶段无须保密之法规草案,于完成初稿后,得以公开或其他方式征求意见,以期完整并资沟通。”前罗马尼亚《立法技术总方法》第49条的规定,也是设定这方面的制度:“规范性文件草案的规定必须内容完整,对适用规范性文件工作中可能发生的各种适用条件应有估计,并列举可能发生的情况,或以原则性的或指导性的措词作概括的叙述。”

  规则和原则 法的结构中规定行为模式和后果模式的规范性内容包括哪些要件,虽然法理上和实践上各国、各地颇有不同,但它主要是一般规则和基本规则(后者亦即各种具体法律规范)所构成,则是人们所能认同的。观察前罗马尼亚《立法技术总方法》可以看出它注重将规范性内容分为基本规范和其他规范两类。其中基本规范主要是由一般性规则或原则和基本规则构成。其一,一般性规则。一般性规则应当规定什么,是个重要问题。《立法技术总方法》规定:一般性规则应当规定对象、宗旨和规范性文件所规定的各种关系的范围,以及包括说明全部规则的指示。除了为理解有关内容的某些规定所十分必需的情况外,一般性规则不应当在草案的其他组成部分中重复,一般性规则应当同其他部分组成一个统一整体。一般性规则也可以作为法的结构中主要编章的一个组成部分。在制定法典或其他内容广泛的法规时,某些在草案本文中占有很大比重的组成部分,本身可以具有用来叙述一般性规则的导言部分。(第74条)在某些特别重要的法规中,可以用整个法规所依据的“一般原则”代替“一般性规则”。(第75条)其二,基本规则。《立法技术总方法》规定:“基本规则从根本上概括作为规范性文件各种客体的各种关系的规定。在分为若干章或其他组成部分的规范性文件中,基本规则可以按照规定的客体分为各个部分,每个部分都有相应的标题。”(第76条)

  法的生效、施行和适用 规定法的生效、法的施行和法的适用之类的规范,是法的结构中规范性内容的重要组成部分。国外、境外的立法文件,如前罗马尼亚《立法技术总方法》和台湾《中央法规标准法》,对这类规范有专门规定,其中有些规定可资借鉴。

  法的生效。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:如果规范性文件的生效日期与公布日期不一致,应在规范性文件中指明生效日期,指明新文件的通过对其他规范性文件的影响,以及适用这些规则所必需的措施。在临时性的规范性文件草案中,一般都必须指明适用文件的时期或停止适用文件的日期,在这一类文件中不列入固定性的规定。(第77条)

  法的施行。规定法的施行制度,是台湾《中央法规标准法》的重要内容之一,该法以4个条文集中规定了4项关于法的施行的制度。其一,法规应规定施行日期,或授权以命令规定施行日期。(第12条)其二,法规应明定自公布或发布日施行者,自公布或发布之日起算至第三日起发生效力。(第13条)其三,法规特定有施行日期,或以命令特定施行日期者,自该特定日起发生效力。(第14条)其四,法规定有施行区域或授权以命令规定施行区域者,放该特定区域内发生效力。(第15条)

  法的适用。对法的适用制度,台湾《中央法规标准法》也规定了4项内容。其一,法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。(第16条)其二,法规对某一事项规定适用或准用其他法规之规定者,其他法规修正后,适用或准用修正后之法规。(第17条)其三,各机关受理人民声请许可案件适用法规时,除依其性质应适用行为时之法规外,如在处理程序终结前,据以准许之法规有变更者,适用新法规。但旧法规有利于当事人而新法规未废除或禁止所声请之事项者,适用旧法规。(第18条)其四,法规因国家遭遇非常事故,一时不能适用者,得暂停适用其一部或全部。法规停止或恢复适用之程序,准用《中央法规标准法》有关法规废止或制定之规定(第19条)

  最后条款和过渡性条款 最后条款。这是国外法律、法规、规章中表现规范性内容的一种重要形式,通常用来表述那些需要特别予以规定但其内容又显然不属于法的正文的既有各个部分应包括的内容。例如,前罗马尼亚《立法技术总方法》在其最后部分以专章规定了这样几个条文: “文件材料、已通过的规范性文件草案的各种方案和格式,由制订草案或协调制订草案的机关保存,以便了解己通过的规范性文件的全部制订过程。”(第109条)“参加起章和制订规范性文件草案的全体人员,必须严格遵守法律舰定的关手保守职务秘密和国家秘密的条例。”(第110条)“本方法是为规范性文件确定的关于方法和技术手段的规定,它同样适用于制订非规范性的但具有法令或部长会议决议形式的文件。”(第111条)从这几个条文之前的各个部分的内容来看,将这几个条文置于其中任何一个部分,都不妥贴,而《立法技术总方法》制定者又要将这几个条文写进《立法技术总方法》之中,于是便设置专章亦即“最后条款”一章。

  过渡性条款。这也是国外法律、法规、规章中表现规范性内容的一种重要形式。《立法技术总方法》规定:如果新的规定涉及旧的规定所引起的各种法律关系和情况,而旧的规定的影响在新的文件生效日期前没有完全实现,则在新的文件中必须有相应的过渡性条款,说明不同于新的规范性文件规定的旧的规定或其他任何规定今后对这些关系或情况是否适用。在适当的情况下,过渡性条款可以同最后条款用“最后条款和过渡性条款”的标题合并为一个部分。(第78条)

  但书、限制条款和例外条款 法中的但书,是对法的条文中主文的一般规定作出特别规定,用以规定例外、限制、附加等内容,与主文相反相成,以“但”或“但是”所引导的一种特殊的法律规范。与其他法律规范一样,但书也具有完整的结构和明确的、肯定的表现形式。 [9] 国内尚无关于但书的立法规定。国外立法对但书的规定则并不鲜见。由于对但书的研究还不充分,国外关于但书的含义仍然有不同的界定,其立法中的但书与我们所说的但书,在范围上往往是有出入的。例如,美国《统一和标准法案起草规则》将限制条款和例外条款当作但书以外的规范。因此这里介绍国外例如美国关于但书的立法规定,不包括对限制条款、例外条款的规定,而将它们作为与但书密切相联的两种规范另行介绍。

  但书。美国《统一和标准法案起草规则》第19规定:制作统一或标准法案,必须确定法案制定后有关现有的权利、责任和程序的效力问题。起草任何但书或过渡性条款必须对此作出合适的规定。如果现有的权利是受保护的,那最好在法案生效后很短的期限里内确定有关事宜。该条还指出:恰当的但书和过渡性条款,可以使法案生效时与现有预期的利益和责任自然衔接起来。起草这些条款时必须格外谨慎。如果但书条款中有一个很短的时效规定,应考虑用另一个时效规定来说明已废除了的诉讼理由不再有效,或用来否认现存的诉讼理由。

  限制条款和例外条款。美国《统一和标准法案起草规则》第13条对限制条款和例外条款有较为具体的规定。其一,涉及整部法案的限制和例外及该法案适用的条件,应当置于法案的第一部分。如内容比较多,应当将提请注意其存在的提示置于法案的第一部分,其具体内容则在后面的法案中分别陈述。其二,如果一个条款的运用有限制、例外或先决条件时,为了使该条款更清楚明白,一般将限制、例外或条件或有关其提示置于该条款的开头。其三,如果法案的某条款的适用受限于某个可能不会产生的假设条件,用“如果”引导这个条件从句,不用“当……时候”或“在……地方”来引导。用“当……时候”表示特定的时间。用“在……地方”表示特定的地点或一系列情况。其四,不用“万一”或“无论怎样”,或相似的但书语言。用“但”,不用“除”。该条规定还提出,应将限制条款和例外条款置于在法案中容易被注意的位置。认为统一将这些内容放在法案或条款的开头可免生疑义。

  定义 定义是法律、法规、规章以及其他规范性文件中经常使用的一种语言文字现象,由于它是对法的结构中的某些内容,主要是名词、术语亦即概念,加以法定化的界定,通过它所确定的含义,在法定范围具有法的效力,因而它也是一种规范,一种特殊的法律规范。对于法的结构中的定义的使用问题,由此也需要予以规范。美国《统一和标准法案起草规则》认为,谨慎地使用和设置定义,可避免不必要的重复,使法更清楚明白。《统一和标准法案起草规则》第12条对定义的使用,规定了以下可供参考的制度:其一,只在下列情况下采用定义:(1)一个词通常有多种用法;(2)一个词在句中的意思比它的一般用法广或狭;(3)避免词组重复。其二,用“指”表述一个词的广义的含义。用“包括”表述一般用法以外的意思。其三,定义的表述应避免同语反复;其四,定义中不规定实体规范的内容和杜撰的概念。例如,不应规定如下的实质性要件,即把协议需要以书面形式订立,定义成“协议”应是“书面的协议”;其五,把对一般概念的定义置于法的开头,按字母顺序排列;其六,用来定义别的概念的字词,其本身不使用定义形式表述其含义,亦即通常不采用定义中套定义的做法;其七、如果某条定义只在某节、章或编中出现,将该定义置于相应的节、章或编的开头。

  引用条款 在制定一个法律规定时,有时涉及其他法律规定因而需要或是可以引用相关条款。国内对如何使用引用条款既无研究,更无立法规定。美国《统一和标准法案起草规则》对引用其他条款作了规定。《规则》第16条规定:引用别的编、章、节或条时,不能仅引用编号的字母或数字,除非条文的实质内容在上下文或用说明性语言表述明白。如:“依照第27条(a)(1)(信誉良好的买方)……”,“具体适用包括第27条(a)(2)的所有规定……”。这一条的评论说:“引用一条或几条条文是很有益的,因为这样在参见被引用的条文时就不必查寻整部法案。但对法案的其他条款过多的引用,会使法案难以阅读和理解。而且,有时条和款的序号数字改变了,但引用的条款中没有修改,从而发生歧义。”因此,既不能对引用条款的方式弃之不用,又要慎重使用引用条款的方式。

  其他条款 法的结构中还有其他诸多形式的条款。多这些条款的使用问题,国外、境外也有立法规定。例如,美国《统一和标准法案起草规则》还对程序性条款、目的条款、可分条款等作出规定:

  程序性条款。按照《统一和标准法案起草规则》第17条的规定:实体法中不需要规定行政审议、行政复议、法庭审理或上诉等方面的程序问题,只有在为了实现新的立法目的而必须改变有关程序的情况下才可以规定有关程序。《规则》还指出:立法实践已经表明,在实体法中规定程序问题,已经给这些法的实施带来了负面影响。

  目的条款。在法律、法规、规章以及其他规范性法文件中规定目的条款,已是中国立法的一个通例。但国外一些立法对于在法中规定目的条款,却采取否定的态度。美国《统一和标准法案起草规则》第22条便规定:不需要规定法的目的和法所确定的事实,除非这些内容对抵制违宪性攻击或任意解释条文有作用。并指出:一个好法,不需要有关其任务的离题的说明,也不需要阐述其制定的理由。关于法的解释中的说明、注释会详细地体现这些内容。

  可分条款。使用可分条款这种立法技术,在中国迄无立法实例。但国外对可分条款的使用,每每见诸于法的结构中。不过,对这种立法技术的使用,通常是有较为严格的限制的。美国《统一和标准法案起草规则》第23条规定:只有法存在部分失效的可能性才可以使用可分条款,并需要这样表述:“第×条可分条款 如果本法的某条规定以及它的适用对某人或在某种情况下不产生法律效力,这种无效不影响本法的其他规定和适用,因而本法的条款是可分的。

  (四)关于内容安排要合理的立法规定(上)

  法的结构中的规范性内容和非规范性内容,需要经过排列、组合等一系列的科学安排才能成为法。而要把法的内容加以科学安排,就需要借助于诸如序言、标题、括号、附件或附录这一系列要件。

  序言 序言是法的正文前一部分叙述性或论述性文字。序言有两种表现形式:有的序言前标明了“序言”或“前言”字样,有的则没有这类字样。序言有长有短。序言的内容一般都是说明立法的原因、目的和根据,有的还指出立法的任务、法的性质或基本内容。篇幅较长的序言,还阐述、概括诸如立法指导思想,立法的社会历史背景等。序言不是全部法都具有的。哪些法设序言,各国不统一。如果一个法的确需要设置序言,就应承认它作为法的整体的一个组成部分,具有法的约束力,就要把序言内容真正当作法的内容来写,避免使序言变成没有法的气息的、空洞的、可要可不要的一篇文字。对序言问题,有的国家有专门的立法规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》关于序言的规定,确定了4项制度:其一,序言应当在特别重要的规范性法文件中设置,一般规范性法文件不必设置;其二,序言应当简短,如同一个简短的导言;其三,序言的内容应当是用来强调说明该项规范性文件在社会政治上的理由是必要的和适宜的;其四,序言应准确地援引所立之法所依据的宪法或基本规范性文件的规定。(第72、73条)

  标题 在篇幅较长、内容较多,单以条文形式不足以组合法的内容,而需设置章、节甚至卷、编的法中,各卷、编、章、节有的设立标题,以便人们从宏观上了解、把握和记忆法的基本内容。标题的层次有多有少。有的法设有卷、编、章、节四级标题,如《法国民法典》。有的法设有编、章、节三级标题,如中国的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等。有的法设有章、节二级标题,如《民法通则》等。有的法则只有章一级标题,如《选举法》等。标题层次的多少,可视法的规模而定。除法的结构中列入目录的标题外,许多国家和地区的法的结构中,法的条文还设有标题。例如《德国民法典》,台湾的许多法,其条文都有自己的标题。条文有标题,可便利人们援用法的条文、把握各个法的条文的精神。为完善法的结构中标题这一要件,立法者应注意:(1)以确切反映和便于读者准确把握法的整体中各有关组成部分的立法目的和主要内容为基本要求。(2)应借鉴别国或境外立法经验,在我们的立法实践中,也对条文设置标题。(3)标题的文字表述应科学、规范,长短应适度,应尽量简洁、明了;标题的字体与条文内容的字体之间,各级别的标题的字体之间,应有区别;标题中间一般不用标点符号,标题后面则不能使用标点符号。(4)同一个法中的标题应尽可能在结构、文字风格以及其他方面相协调。(5)对法的内容作修改、补充时,被修改、补充部分的原标题如不适合新的内容,也应改动相应部分的标题。 [10]

  中国目前很少有人重视法的结构中的标题问题,但西方谈论立法技术的专著几无不研究这一问题。西方立法实践对标题问题亦同样重视。在美国,据《统一和标准法案起草规则》所称,每个州都有关于法案标题的设置标准和一贯作法,其中不少由宪法明文规定。《规则》第26条设定了包括以下两项内容的关于标题的制度:其一,标题应以叙述性的文字简要撰写。如果用完整的标题,必须用准确、概括的词,使之和立法目的相符。其二,标题应遵循统一格式设置,例如统一法以“统一”开头,以“法”结尾;如不便这样表述,可表述为“关于……统一法”;标准法应以“统一法律委员的标准”开头,以“法”结尾;如不便这样表述,可表述为“关于……统一法律委员的标准法”。

  括号 括号是法的结构中既不可缺少又必须慎用的符号。不可缺少,是指在法的名称下方一般必须设置括号。在括号中标明法的通过时间和通过机关、公布时间和公布机关、施行时间等内容,已是现今立法通例。必须慎用,是指在法的正文中除了用于条文标题之外,一般情况下不能用括号形式。括号用在正文中主要表示说明、注释和补充的意思。在一般文章中,使用括号,用以说明、注释和补充某种意思,可起到使文章某个意思更明确、准确和全面得以表达的作用。但在法的正文中,对某一种意思如果需要加以说明、注释和补充时,应以定义的形式解决,或是另以专条、专款解决。 [11] 美国《统一和标准法起草规则》第21条规定了括号的用法:如果一些语句要作使用或省去的选择,那么这些作选择的内容都放在括弧里,这样每个州适用这个法时便可根据各自的用途和要求从中作出选择。一个字、数字和词组或整条条文可以置于括号中,表示括号里的内容是建设性的,可以因符合本州的用法或要求有所改变或表示整条条文是可以选择的。

  附件 附件也称附录,是部分法的本文后附加的有关资料的总称。在法的本文后设置附件,目的主要在于通过附件使法或法中有关内容,能得到一定的说明,更好地为人们所理解,并有助于该法的有效实施,也为避免在有关法的条文中出现与其他条文不协调的、占有一定篇幅的引文、图表、图形、说明、数据、名单等。附件是法的附加部分而不是法的本文的组成部分。但由于附件不是随便哪个主体附加在法的本文之后的,而是由立法主体经过选择附加在法的本文之后的,因而它也是法的整体的组成部分,也有法的效力,可以或应作为执法、司法、守法的根据或参考。附件不是所有法所必具的。一个法是否需要设置附件,要看该法是否需要附加有关资料以便使该法得到某种说明,更好地为人们所理解和实施。 [12]

  中国仍无关于附件的立法规定。有的国家则有这种规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:“数字或统计材料、图表、表格、示意图、计划或其他类似材料解释法律规范内容的附件,可作为本文的补充。该文件所批准的规则,如议事规程、章程、方法性规定或主要内容为技术性的规则,也可作为规范性文件的附件。”(第76条)

  (五)关于内容安排要合理的立法规定(下)

  排列、组合法的结构中的规范性内容和非规范性内容,使之获得科学的安排,也需要借助诸如卷、编、章、节、条、款、项、目这一系列要件。这些要件使用是否得当,直接关系法的质量。国内目前尚无对卷、编、章、节、条、款、项、目设置问题的立法规定。但国外、境外这方面的规定经常可见。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:“在规范性文件本文中,条文可根据其篇幅并考虑到各项规范之间的有机联系,分为节、段、章、篇。对于法典或其他篇幅较大的法规,可分为册或卷。”(第84条)台湾《中央法规标准法》第9条规定:“法规内容繁复或条文较多者,得划分为第某编、第某章、第某节、第某款、第某目。”

  卷、编 卷和编通常在法典中和篇幅长的法律中被加以使用。《法国民法典》就由3卷共35编构成。特别是卷,几乎都出现在巨型的或大型的法典中。卷帙浩繁的法典多出于民法典和混合性或综合性法典中,前者如古罗马的《查士丁尼民法大全》、《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》,后者如《唐律》。这些民法典和混合性法典中,一般都设卷。《法国民法典》设卷已如前述。《查士丁尼民法大全》中的《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇编》都是设卷的,分别是12卷、4卷、50卷。《唐律》也设卷,共30卷。就卷和编两者相比,编的设置在法的结构中要多得多,尤其是在现代立法中。在中国,无论是大陆还是台湾,体系庞大的法典,如大陆的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》,台湾的《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《违警罚法》,都有编的设置。在今日立法实践中,设置卷和编应注意:其一,卷一般应设置于特别重大、篇幅很长的法典中。编一般应设置于重大的、篇幅长的法典和法律中。其二,同一国家或同一立法主体,对自己的一些级别相等、规模相当的重大法典和法律,在卷、编设置安排上,应尽量协调一致。其三,在设卷的法的结构中,卷以下的编应采用统一序号排列,以便人们从宏观上把握和微观上援用。 [13]

  章、节 章在法的整体中有重要作用。在设章的法中,章是法的结构中联接法的整体的最主要的因素之一,是使人们了解这些法的结构、整体、主要内容和风格的尤为重要的要件。章的设置是否妥当,宏观上关系到法的整体框架是否科学,中观上关系到法的结构中各组成部分是否和谐,微观上关系到各个具体条文、规范是否能得以妥善安排。节是法的结构中低于章并隶属于章的一个要件。节只能在设有章的法的结构中存在,但并非所有设章的法中都必须设节。一个设章的法中是否设节,取决于该法自身的性质、内容多寡、篇幅长短。通常是在章的内容较多的法中才使用节这个要件或符号。在章之下设节,主要目的和功用在于为人们清楚地、迅速地查找有关规定、了解和把握全章以至整个法的框架和内容提供方便。在章、节这两个要件中,章是一个更常用、更重要的要件。运用章这个要件构造法,应注意:其一,章的使用频率仅次于条和款。具有中等篇幅的法都可以或应分章排列、构成。其二,每章应列有标题。其三,法的结构中无论是否有卷、编的设置,整个法中的所有的章均应按统一的序数连贯排列(即每编都从第一章算起)。其四,同一个法中各章的长短应根据各章的内容确定。每一章应有独立的内容,各章之间应有内联系。起草和审查、审议法案需要弄清:该法是否要设章;应设哪些章、设多少章;各章的主题是什么,怎样围绕这个主题来设计、排列该章的内容;怎样为各章设计最佳标题;如何使各章之间的关系相和谐,内容不抵触、不重复;怎样使各章的顺序和逻辑联系臻于最佳状况;如何针对不同性质、内容、级别的法,设计与该法相适应的章的结构;如何使所设计的章的结构成为法的条文、规范最理想的栖身之所;如何避免由于章的设计不良而给整个法或法的结构中的某些环节带来弊病;用什么样的东西作为检验自己处理章的设置问题是否妥贴、科学的标准。 [14]

  条 条是构成法的整体的最重要、最常用的单位或要件。从很早的时候起,条就是绝大多数成文法的构成要件。在现代立法中,条更是所有常规立法的不可缺少的要件。每个条文的内容,在法的整体中都应有相对独立性和完整性。一个条文只能规定一项内容,同一项内容只能规定在同一个条文中,这是现代立法技术的一个基本要求。在一个条文中规定几个具有不同内容的规范或非规范性内容,或是把同一个内容分散到几个条文中加以规定,是立法者的大忌。中国立法实践中,在条文安排上犯有此忌的立法例很多。清除中国法的结构问题上的此种弊病,是一个非常艰巨的任务。条在法的结构中通常以“第×条”形式出现。全法所有条文均须按统一序数连贯排列。在早先的成文中,间或也有一些法不按此种方法排列条文,如《中亚述法典》和《十二铜表法》每表(章)所包括的条文均从第1条起算。然而现代法的结构中无论有多少卷、编、章、节的设置,其条文要按统一序数连贯排列,则已成定式。条文的内在顺序安排应以由一般到具体的逻辑顺序排列。条文的长短与它包含的内容多少有关,立法者应尽量使条文的长短保持适中。条文不宜过短,过短则显琐碎;也不宜过长,过长则减弱法的特征。为便于执法、司法、守法者确切地、迅速地、有效地把握各个法的条文的主旨和内容,可为条文列标题。 [15]

  对条的安排问题,国外、境外有许多立法规定。美国《统一和标准法案起草规则》第15条规定:其一,条的顺序使用连贯渐进的阿拉伯数字表示。其二,条的序号和标题要醒目。不要依靠条文标题概括条的意思。其三,条要简朴,不同的主题分别用不同的条文规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:其一,条文的地位和作用。“规范性文件草案的基本结构成分是条文。”(第79条)其二,条文的排列。为了明确地排列,条文的顺序用阿拉伯数字表示。在规范性文件的对象为修改或补充其他文件时,条文的顺序用罗马数字表示,对被修改或被补充的条文仍用阿拉伯数字表示。(第79条)其三,条文的内容。每一条文通常包括一项独立的规定。(第80条)其四,条文标题。在法典中,可以在条文旁边的空白处加上小标题,扼要地概括条文的内容,以便于使用。(第81条)台湾《中央法规标准法》第8条规定:“法规条文应分条直行书写,冠以‘第某条’字样,并得分为项、款、目。”

  款 款是法的结构中在重要性和使用频率上仅次于条的要件。同条一样,从很早的时候起,款的设置就存在于绝大多数成文法的结构中。在现代立法中,没有款的设置的成文法更是极少。款是条文之下、隶属于条文的一种法的结构要件。当一个条文的内容有两层以上的意思需要表示时,便需要运用款这一要件。款的内容在法的整体中亦应具有相对独立性和完整性。一款只能规定条文中的一层意思,同一层意思的内容亦只能规定在同一款中。中国立法实践中,同一款中规定着多种内容或多种不同层次的意思的不正常情况并非少见。款的表现形式比条的表现形式复杂:在有的法中,款在法的条文中以“第×款”形式出现,如菲律宾宪法;在许多法中,款在法的条文中以(1)、(2)……或(一)、(二)……等序数号的形式出现,如《德国民法典》;在中国立法实践中,迄今款的最主要的表现形式是以自然段的形式出现在法的条文中。这三种形式中的第二种形式最好,它既便于在执法、司法、守法时加以援用,又与条文的形式有别,很可以在中国立法实践中加以采纳和推广。款的长短也决定于它所包含的内容的多少。立法者同样需要尽量使款包含的内容适当,使款的长短保持适中。一个法的条文中应有和可以有多少款,似无定式。中外立法实践中,多的少的都有。通常情况是2—4款。在一条有多款存在的情况下,各款的位置安排也应以由一般到具体的逻辑顺序为依据。 [16]

  前罗马尼亚《立法技术总方法》和美国《统一和标准法案起草规则》等对款的设置都有所规定。例如,前者规定:条文可以由若干款组成,但不要在条文中设过多的款。为了更明确的排列,各款的顺序可以用带括弧的阿拉伯数字表示。“(第82条)后者规定:必要时,可以把一条中的包括的一系列意外、选择、要求或条件分款分项表述。(第15条)

  项、目 项是法的结构中包含于款之中、隶属于款的一种要件。目则是包含于项之中、隶属于项的一种要件。项通常在款的内容有两个以上层次时出现。目则出现于项的内容有两个以上层次的情况下。项和目比之条和款,在法的结构中使用频率要低得多,特别是目在一般法的结构中极少出现。在一个法的条文中,是否要设置项和目,主要取决于条文内容的份量和复杂程度。一个法的结构中如果有项和目存在,那么,这些项和目的内容也应具有相对独立性和完整性。在法的结构中设置项和目时,尤需注意对条、款的内容作性质和层次的区分。只有属于款之下的同一性质、同一层次的内容,才能以项表现,不能把应以款甚至应以条的形式表现的内容以项的形式表现,也不能把应以目的形式表现的内容以项的形式表现。同样的,只有属于项之下的同一性质、同一层次的内容,才能以目表现,不能把应以项、款甚至条的形式表现的内容以目的形式表现。项的表现形式主要有:其一,在同一款中以序数形式不分段加以表现。《德国民法典》是采取这种形式的典范。其二,在同一款中以序数形式分段加以表现。中国立法实践中,项一般采取这种表现形式。其三,在同一款中以自然段的形式加以表现。英国《1918年国民参政法》有许多项便是以这种形式表现的。项在一国法的结构中应采取统一的表现形式,至少同一个法中的项应采取统一的表现形式。目在法的结构中虽极少出现,但它毕竟是法的结构中一种可以运用的、有时还是必要的要件。因而立法者尤其是法案起草人也应予以注意。当条、款、项的内容复杂需要运用目来解决问题时,应善于运用这一要件。在一款有多项或多目存在的情况下,各项、目的位置安排,亦以由一般到具体的逻辑顺序为依据。 [17]

  前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:“在分项的条文中,每一项之前要用阿拉伯数字或字母标出。同时,特别是在条文的有些部分可能作为援引对象的地方,必须避免使用连字符号。”(第83条)台湾《中央法规标准法》第8条规定:“项不冠数字,低二字书写,款冠以一、二、三等数字,目冠以(一)、(二)、(三)等数字,并应加具标点符号。”美国《统一和标准法案起草规则》第15条规定:款、项或目用字母编号。(1)款用圆括号内的小写字母编号;(2)项用圆括号内的阿拉伯数字编号;(3)目用圆括号内的小写罗马数字编号。这一条还指出:“如果条不用字母或数字标名,常常会引起混淆和因计算机系统附带的问题。”《统一和标准法案起草规则》主张:项之下可以分目,但应尽可能避免这种情况。

  (六)关于格式要规范的立法规定

  法的构造不仅需要解决结构、名称和内容问题,也需要解决格式问题。完好的法的结构、名称和内容,应当有规范化的格式作为其载体、将其表现出来。

  关于法的格式,国外、境外也有不少立法规定。台湾《行政机关法制作业应注意事项》第二部分对格式便有专门规定。按照《注意事项》,法律案分为制定案和修正案两种,它们各具自己的一套格式。

  法律制定案 法律制定案应当撰一《总说明》,以说明必须制定本法之理由(包括政策目的在内)以及所规定之要点。至于每一条文及其立法意旨,应当逐一依固定格式分条说明。除《总方法》外,制定案的格式为:(一)名称。名称置于法案首页上方。名称应当这样表现:“×××法(条例)草案”。(二)条文和条文说明。条文至于每页的左边,该条的说明至于与该条相对应的右边。条文和条文说明,依条文序数逐次排列。

  法律修正案 法律修改案由标题、总说明和条文对照表构成。(一)标题:法律仅修正少数条文时,其标题则书明:“××法(条例)第××条修正草案”或“××法(条例)部分条文修正草案”等字样;如为全部修正时,则径书“××法(条例)修正草案)。(二)总说明:原有法律须加以修正时,亦应当加具”总说明“,以汇总说明必须修正之理由(包括政策目的在内)及其修正要点。至于修正各条之修正意旨,则于条文对照表”说明“栏分别予以说明,此外并应另行检附该法规现行条文全份。(三)条文对照表。对照表的格式为:(1)名称。名称置于法案首页上方。名称应当这样表现:”×××法(条例)修正草案条文对照表“。(2)修正条文和现行条文说明。修正条文置于每页的左边,现行条文说明置于与修正条文对应的右边。

  条文对照表 《注意事项》还进一步就条文对照表的使用问题作出说明:其一,仅修正少数条文时,表名用××××法第×条修正草案条文对照表。修正条文较多时,表名用××××法部分条文修正草案对照表。全部修正时,表名用××××法修正草案条文对照表。其二,修正条文列为第一栏,现行条文列于第二栏,说明列于第三栏。其三,修正条文按其条次顺序排列,现行条文对照修正条文排列,说明栏注明本条(项、款)系依某条(项、款)修正或本条(项、款)同现行某条(项、款)。遇有现行条文被删除时,依其于现行条文中之条次顺序,仍将全文列于现行条文栏,其上之修正条文栏留空,其下说明栏注明现行某条(项、款)删除。修正条文如系新增条文,则现行条文栏留空,说明栏注明本条(项、款)系新增条文。

  《注意事项》还明确规定:法规命令案的格式,比照法律案办理。

  北京大学法学院·周旺生

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