论执行体制的改革

发布日期：2004-06-01 文章来源：互联网

　　内容提要： “执行难”是一个牵动全社会注意力的、长期困扰司法机关的一个特大难题。其成因是多方面的，但最深刻的原因无疑存在于执行体制本身。我国目前的执行体制是分散的，刑事执行、民事执行和行政执行既各自为政，又相互交叉，不仅在执行机构上显得臃肿和凌乱，尤其难以做到执行资源的优化配置和互补整合，这种状况显然不利于国家执行权的统一化行使，不利于提高执行效率。对民事执行而言，由以行使审判权为宪法使命的法院兼顾行使执行权不仅具有理论上的障碍，尤其在实践中已经被雄辩地证明是行不通的，其面对涉及综合因素的“执行难”是无能为力的。因此，将执行权从法院权力结构中分离出去，将它交由统一的执行机构行使，是化解“执行难”的最佳选择。

　　关键词：执行难执行权的特殊性执行体制统一构建

　　众所周知，目前在民事司法领域存在着一个极其严重的问题，这就是“执行难”。“执行难”这个问题涉及面之广，涉及的度之深，历经的时间之久，其解决之难，是民事司法中任何一个问题所不及的。为了解决这个问题，从中央到地方、从司法界到一般的社会界，从理论研究者到实际工作者，都给予了极大的关注，并寄望于尽快解决，维持正常的社会、经济和司法秩序。但毋庸讳言的是，“执行难”的问题依然未能解决，解决“执行难”的方案依然有待于认真地、深入地探索。本文认为，“执行难”的根本原因在于执行体制不顺，目前这种将民事执行机构隶属于法院内部的执行体制，存在着结构性的缺陷，只要这种执行体制不加以根本性的改变，“执行难”的问题就不可能得到彻底的解决。不仅如此，本文还认为，除民事执行体制存在结构性的问题外，其他的执行体制，包括行政执行体制和刑事执行体制，都不同程度地存在着弊端，都需要结合起来统筹解决。通过分析，笔者认为，我国应当建立独立的执行机构，实现国家执行权的统一化行使。

　　一、执行难：成因及其危害性

　　最高人民法院在给中央的《关于解决“执行难”问题的报告》中，将执行难归结为四点：被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动[1].这是对执行难含义的具体演绎，也反映了司法界对执行难的程度的慨叹。执行难是一个牵动全社会注意力的焦点问题，也是困扰司法机关的一个严重的现实问题。执行难是由多方面的原因形成的：一是由于客观原因造成的执行难。被执行人缺乏执行能力，无财产可供执行，必然导致执行难。二是由于主观原因造成的执行难。这里的主观原因主要是指地方保护主义和部门保护主义。由于一些债务企业或公司，本身是地方政府的主要财政来源或利税大户，属于地方政府予以重点保护的骨干企业。法院执行举步维艰，面临着地方政府的行政干预无能为力。这是造成执行难的关键原因。三是法律不健全。目前我国破产法的适用范围仅限于企业法人，对于非企业法人尤其是自然人不适用破产，这样对于不适用破产的民事、经济主体在执行受阻时，无法转入破产程序彻底结束其债权债务关系，造成执行难。此外，强制执行程序被规定在民事诉讼法中，篇幅有限，内容过于原则、抽象，缺乏可操作性，这也是造成执行难的一个原因。四是执行体制不顺。目前是由法院在行使审判权的同时，兼顾行使执行权的，与审判权所具有的本位性相比，执行权受到了轻视。这是造成执行难的根本原因。

　　执行难的结果表现为具有强制执行力的法律文书不能获得实现，造成所谓“空调白判”的现象。这种现象具有多方面的危害性：从债权人角度看，执行难意味着债权人的合法权益得不到满足和实现；从人民法院的角度看，其花费许多司法资源的生效裁判成为一纸空文，被人们贬为“法律白条”，这对司法机关的权威性和良好形象是一个极大的损害；从社会的角度看，当事人的合法权益不能通过司法获得救济，势必逐步放弃对司法的信仰，并放弃对公力救济这一合法手段的诉求，转而寻求私力救济。私力救济的结果必然是弱肉强食，造成社会秩序的极度混乱。从债务人角度看，“执行难”日久必然产生一种消极的波及效应，“执行难”的涉及面日益宽泛，这样必然放纵债务人的躲债、赖债心理和行为，这样发展到极致，执行难就会变成常见的篾法、抗法现象，社会秩序受到严重的威胁，司法的权威荡然无存。市场经济体制最终必然趋于瘫痪，法治国家的理想只能是一种空想。可见，“执行难”的问题已经成为我国树立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及国家存亡的瓶颈问题。“执行难”的问题已到了非解决不可的地步了。

　　执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中共中央于1999年发布了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》。对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月发布的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中共中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。但是，一个不能不面临的问题是：执行难的问题依然严重地存在着。

　　如何解决“执行难”？理论界和实务界对此都进行了较为深入的考察和探讨，并提出了诸多有价值的见解，如普及法律意识、加大执行力度、完善执行措施、健全执行立法、加强执行装备、强化对恶意逃债行为的制裁等等。这些观点和建议无疑都有一定的合理性，应当予以采行。但是，笔者认为，我国目前的民事执行体制所存在的问题是最关键的问题，要解决“执行难”，必须首先要理顺执行体制，建立和形成一个既公正又高效的执行机制。

　　二、我国执行体制的历史沿革及其弊端解析

　　执行体制是政治体制的一个组成部分，是由现行法律构建而成的实施执行行为、调整执行活动的制度综合体，其内容主要包括：行使执行权的机构与人员是如何组建或组成的？在执行机构内部，有哪些内设机构或部门？它们之间的关系如何？执行机构的管理体制如何？执行机构的上下级关系是如何确定的？审判机构与执行机构的关系如何？等等。其中的关键是执行机构的性质与归属。

　　我国的执行机构长期以来一直设在法院内部，成为法院的一个职能机构，是附属在法院的分支机构，本身不具有独立性，更不能与法院平起平坐，因此有人形象地说：“执行权被司法权吸收了”。当然，在法院内部，执行机构的地位或独立性前后是有变化的，总的是地位不断提高，作用日益突出。具体来说，执行机构与审判机构的关系在立法上历经了两个阶段的变化，对于这种变化，我们可以用模式来作出表示：

　　（一）、合一制模式

　　1982年新中国第一部民事诉讼法确立的就是这种模式。这一模式的典型特征就是审判机构涵盖了或者说隐含了执行机构，执行机构并不独立存在，审判机构既审理案件，又执行案件。这是标准的“审执合一”体制。其弊端在计划经济占主导地位的当时并没有显现出来，后来随着市场经济的快速发展，需要执行的案件不断增多，合一制模式越来越不适应执行实践的实际需要了。

　　（二）、执行庭模式

　　1991年修改民事诉讼法，改变了合一制模式，推行审执分立制度，在法院内部增加了一个专司执行之职的执行庭。虽然立法仅规定，基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。但事实上，各地方法院基本上都建立了与审判庭相对应的执行庭，最高人民法院也专门成了执行办公室。应当说，相对于以前的做法而言，专门设立执行庭是我国执行体制的一大进步，标志着执行权开始走向独立。但是，将执行庭设置在法院内部，无法改变执行体制的性质，无法寻找到解决执行难的通达之途。具体而言，目前我国民事诉讼法所确立的执行庭模式，存在着以下弊端：

　　1、执行机构层次低。将行使执行权的执行机构设置为执行庭，与行使审判权的审判庭同视，不符合执行权的独立性特征。执行庭在行使执行权之时，必然受到以指导审判为主要职能的审判委员会的制约和干预，必然受到本级法院院领导的制约和干预，而这种来自横向的管理权限不利于具有行政权属性的执行权的运作，而且必然会同执行机构应当主要接受上级执行机构的垂直领导原理相冲突。

　　2、执行管理疲软化。国家对公民财产权进行保护的制度有三个方面：即，立法活动、司法活动和执行活动。这三种类型的国家行为具有同等程度的重要性，它们缺一不可。执行权是国家法律赋予的强制权，执行管理的垂直型、一体化、行政化和集权化是其典型的特征，否则，执行权就不可能雷厉风行地落到实处。而以执行庭形式表现出来的执行机构，在法律地位上与审判庭完全一致，各级法院的执行庭是相对独立的，上下级法院的执行庭之间只有监督和被监督的关系，而缺乏领导和被领导的、管理和被管理的、服从与被服从的关系。这种管理模式的运作结果，便是执行权的各自为政，难以形成一体化所需要的合力，难以体现执行权应有的威力。

　　3、审执分立不彻底。设立执行庭，仅仅达到了一个目的，即：禁止审判庭行使执行权。但是另外一个方面被严重地忽视了，这就是：执行庭还在行使审判权，这是审执不分的新的表现形式。因为在执行过程中，会发生各种各样的新型纠纷，比如对生效法律文书的实体性审查、案外人对执行提出异议、债务人提出执行异议、变更、追加被执行的主体等等。这些发生在执行领域中的纠纷或争议，也需要由行使审判权的审判庭加以解决，然而，依照现行法的规定，执行庭在行使执行实施权的同时，也可以行使执行裁判权。这显然是违背审执分立的原理的。

　　4、执行方法单一化。执行方法与执行体制密切有关，在现行执行体制下，执行方法比较单一，有较大的局限。比如，法院到异地执行会遇到地方保护主义，不到异地执行搞委托执行，又不起实际作用。执行力量无法在“全国一盘棋”的格局中灵活调配，难以形成集中性的优势，搞交叉执行、提级执行又会遇到现行执行管辖制度的制约。执行方法的单一化，自然无助于执行难的解决。

　　所有上述这些弊端，都是导致执行难或执行乱的主要原因；为了解决执行难或执行乱，必须首先从执行体制的改革入手。在执行体制不加根本性改造的情况下，在其他任何方面所实施的改革，都只能是小修小补，治标不治本。

　　（三）、执行局模式

　　执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中共中央于1999年发布了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月发布的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中共中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。

　　执行改革的进展和成果集中体现在以下几个方面：

　　1、改“执行庭”为“执行局”，加强上级执行机构对下级执行机构的直接领导。2001年4月，最高人民法院确定浙江省绍兴市中级人民法院和福建省厦门市中级人民法院为全国执行机构和执行工作体制改革试点法院。试点的结果，与执行庭仅有有一字之差的执行局取而代之，成为改革中的执行机构新形式。这一执行体制的新模式可以称为“执行局模式”。“执行局模式”与“执行庭模式”相比，确实不是文字上的一字之别，而是具有性质上的差异的，这种差异集中表现在领导体制上。执行局模式强调上下级之间的行政领导关系，而在执行庭模式中，则无法体现出这种性质的关系。这是执行局模式的一大创新和发展。

　　2、实行执行裁判权和执行实施权的“两权分离”。有鉴于执行裁判权和执行实施权的不同性质，同时也意识到由同一个机构同时行使这两种权能必然会引发“执行乱”，因此，在执行改革中，便产生了“两权分离”的改革方案。据此方案，在执行局下面，设立两个分支性机构，一个行使执行裁判权，另一个行使执行实施权。这样就可以发挥执行裁判权对执行实施权的监督作用，同时也有利于执行实施权的集中行使。

　　3、实行执行裁判权和执行实施权的“两级分权”。“两级分权”是在“两权分离”的基础上进一步实行的分权制衡举措，它是指由基层法院集中行使执行实施权，由中级法院集中行使执行裁判权。这样就使执行裁判权和执行实施权在行使的主体上实现了进一步的分离。

　　上述是在执行改革中有关执行体制方面的最新举措，这些举措在全国尚未全面推行。应当说，这些改革已触及了执行体制的中枢神经，涉及到了最为要害的部位，因此至少具有理论创新的意义。但深入地分析，这些涉及执行体制方面的改革，还是具有天然的局限性。其局限性集中表现在管理体制上。这一点在后文关于法院为何不能行使执行权部分要详加论述，这里不加展开。

　　四、执行体制的比较观察

　　首先，我们具体了解一些世界各国的执行机构的设置情况。

　　（一）日本

　　在日本，民事案件的执行机构设在法院，执行法官和执行官都是独立的执行主体，他们在职能上有所分工和制约。一般来说，以金钱给付为内容的请求权的执行，对于动产所为的查封拍卖以及给付特定物的执行都由执行官来完成；但是对于执行过程中争议的处理和对执行财产的处分、分配的监督，由执行法院的执行法官来完成。同时，在给付金钱之债的请求权的执行中，对不动产、债权的处分拍卖，则是由法院的执行法官来完成，执行官此时只是从事诸如送达执行文书、授命调查不动产状况等事务性的工作，并不是独立的执行主体。日本的执行官设置于地方法院，由地方法院任命。执行官接受当事人的申请，行使国家强制执行的权利。执行官视为公务员，但是不实行薪俸制，以债权人所缴纳的手续费作为其收入，由执行机构统一收取后进行分配。当事人对于执行官对事务的处分如有异议，可以向地方法院提出不服。执行法官负责对不动产、债权、其他财产及作为和不作为的执行，比如对不动产和债券的拍卖等处分行为只能由执行法官作出。而具体的对不动产的调查扣押查封等行为仍是由执行官行使，执行法官对之进行监督。[2]

　　（二）法国

　　法国的执行权是由法院内部的两个机构，即执行法官与执达员分工行使的。1993年之前，执达员拥有广泛的职权，查封、冻结财产以及对不动产进行查封执达员都有权实施。1993年实行执行法官制度之后，执达员的职权有所削弱，主要执行具体的执行行为，他有责任指挥执行行动，在法律要求时有资格请求执行法官给予批准或命令，仍是独立的执行机关。1993年1月开始设立的执行法官是专门处理执行过程中发生的纠纷案件的法官，其主要职权包括负责管辖涉及执行名义及执行程序的纠纷，作出保全处分等许可决定；命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿责任；发布暂缓执行命令等。执行法官由大审法院院长任命，可以在一个法院里任命一名或数名执行法官，执行法官不是具体实施执行行为的人员。

　　（三）我国台湾地区

　　我国台湾地区强制执行法规定：“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之”“强制执行事件由法官命书记官督同执达员办理之。”民事执行处办理执行事件，无论何种程序，均由执行法官作决定执行的重大事项。书记官只是服从执行法官的命令，受执行法官的指挥办理执行事务，制作执行笔录，没有独立的决定权，不是独立的执行主体。执达员的法律地位则更低，不但没有像德、日等国家那样是独立的执行机关，而且必须听命于书记官，完全受执行法官和书记官的指挥，实施的多是事实行为。在台湾地区，涉及案外人异议和第三人异议等实体纠纷需要有民事审判庭来处理。

　　（四）英国

　　英国是英美法系与法院外部建立独立的执行机构的鼻祖，其他国家的执行制度都是由英国的执行制度演化而来的。英国的执行机关是设在法院外的执行官，其是郡的官员。申请执行的当事人先向法院申请签发执行令状，签发后改令状交给令状执行郡的执行官在伦敦的副职或代理人或者寄给该郡的助理执行官，即等于交给了执行官本人。执行官应根据要求做成收据，载明交付令状的日期。执行官负责令状的执行，但是令状的最后实施是由被称为执达员的官员进行的。执达员已执行官祸福执行官给予的授权证书为依据行使执行权。执达员拥有一定的警察的权力，除负责民事执行工作以外还负责保卫法庭、送达传票等工作。[3]

　　（五）美国

　　美国的司法系统有两套独立的系统，即联邦法院系统和州法院系统。执行州法院的判决由州司法行政官进行，执行联邦法院的判决由联邦司法行政官或称为联邦执法官进行。此两类人员都是警察的一类，是专门提供法庭服务的警察。美国联邦司法系统与司法部设立了联邦执法官署，由总检察长（司法部长）领导。联邦执法官署的最高领导为执法官总监，由总统根据参议院意见任命。在每个联邦司法区设立一名执法官，由总统根据参议院意见任命，任期4年。联邦执法官是联邦执法官署的行政官员，服从执法官总监的领导。执法官总监为完成执法官署的职责有权任命支援协助完成法律执行工作。执行官、副执法官和其他职员在工作中都负责执行工作。联邦执行官的权利和职责包括以下几项：1、其基本职责和使命是，为联邦地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院维护安全，遵守执行这些法院的所有命令，包括执行令；2、地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院在该审判区开庭时，该区的联邦执行官出席庭审；3、联邦执行官署执行联邦法院颁发的令状传票或其他命令时，可以取得所有必要的协助4、联邦执行官、副执行官及执行官书中的其他官员可以在没有逮捕令的情况下逮捕任何在他面前发生的针对联邦的犯罪人或者根据联邦法可以审理的重罪。5、联邦执行官书经授权还可从事：保护联邦陪审员、法官官员、证人人身安全，根据司法部长的指示，在国内及国外追查逃犯等活动。[4]

　　美国各州的地方执行官一般有公众选举产生。其主要职责是协助刑事法庭和民事法庭，负责维护法庭秩序、送达传票、传唤陪审员、执行判决和主持司法拍卖等活动。

　　无论是联邦执行官还是个州的地方执行官，其职权都相当的广泛，不仅从事民事案件的强制执行，而且还要承担许多民事案件和刑事案件许多的司法事务。

　　当事人启动执行程序的方法是向法院书记官申请发给执行令状，执行令状一般由作出判决的法院签发给执行官。执行令状命令执行官进行执行活动，具体的执行活动由执行官决定和实施，权力比较广泛。

　　执行过程中，执行活动得到法院的有力支持，如果一方当事人没有遵守一项法令，法院就会行使藐视权，对该当事人加以强制。民事藐视被认为是一种补救，强制其遵守法院命令，赔偿因不遵守命令所产生的损失，民事藐视由一方当事人而非政府的动议提起。刑事藐视具有惩罚性，以惩罚一项已经完成的不遵守行为，是一项单独的诉讼，并且由政府检控。刑事藐视程序必须为该当事人提供所有给予刑事被告的正当程序保护和保障。[5]

　　由以上比较考察，可以得到以下启示：

　　其一，各国都无一例外地将执行权的性质界定为行政权。虽然执行过程中会发生各种与执行程序相关的争议，但对这种争议的解决应属裁判权的范畴，不宜由执行机构行使。换而言之，审执分立是各国普遍奉行的基本原则。依据该项原则，审判机构不得行使执行权，执行机构不得行使审判权，审判机构和执行机构是泾渭分明的。这对审执合一模式是一个否定。我国实行过的合一制模式固然违背此项基本原则，执行庭模式和执行局模式也同样违背此项原则。

　　其二，执行实施权和执行裁判权应当分开行使。执行裁判权与普通裁判权具有相同性质。

　　其三，执行权的本质属于行政权。因此，执行机构本质上属于行政机构。

　　五、执行权的性质研究

　　强制执行权是指行使强制力实现民事请求权给付内容的权能[6].在我国，在审执分立的观念和体制确立以前，民事执行权并不是一个独立存在的概念。在审执分立体制确立后，民事执行权与审判权的关系问题成为理论研究的重要课题。这个问题的解决又归结于执行权的法律性质。只有明确了执行权的法律性质，执行体制才能理顺，执行机制才能健全，执行难的问题才有可能得到解决。

　　执行权属于国家权力的组成部分，是由国家统治权派生而来的。但是，在国家权力分工体系中，执行权是否具有独立性？其性质如何界定？立法上并没有给出答案，理论见解有很大分歧。关于执行权的性质，主要有三种观点：

　　（一）、司法权说。

　　这种观点认为，根据现行的民事诉讼制度，民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，人民法院是国家的审判机关，在人民法院行使的审判权中，又包含了执行权。执行工作是审判工作的延伸，执行工作又依附于审判工作，审判工作涵盖了执行工作。在这种观点的支配下，执行程序不具有独立存在的价值与可能。

　　这种观点是我国传统的观点，是人民法院审执不分体制的理论基础。但是，在现在看来，这种观点是难以成立的：（1）、司法权的本质特性是判断权，具有被动性、当事人的平等性和裁判者的中立性等特点。而执行权所具有的强制性、单向性等特点，显然与司法权格格不入。（2）、法院行使司法权，但不能反向认为，凡是法院行使的权力都是司法权，除司法权外，法院还可以行使其他国家权利。因此，不能以执行权行使的主体来确定执行权的性质，而应当以执行权的行使过程来确定执行权的性质。（3）、法院执行的根据除法院制作的法律文书外，还有公证债权文书、仲裁裁决书、行政决定书等等。因此，不能认为执行程序是审判程序的组成部分，也不能认为执行程序是审判程序的合理延伸。（4）、从国外立法体例来看，行使执行权的国家机构，并不一定都是法院，有的国家是由行政机构行使执行权的，因而更不能将这种执行权认定为司法权[7].

　　（二）、行政权说。

　　这种观点认为，民事执行权不是司法权，因为它不具有司法裁判权的任何一个特征。执行权的行使具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点，而这些特点完全是行政权的特点，因而执行权属于行政权。

　　（三）、司法行政权说。

　　这种观点认为，民事执行权在属性上既不属于单纯的司法权，也不属于单纯的行政权，而是兼有行政权和司法权的综合性权力，主张民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，是一种司法行政行为。至于在这种综合性权力中，以何者为主，又有不同的观点，分别形成司法行为本质说、行政行为本质说和并行说等主张。司法行为本质说认为，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为。行政行为本质说认为，强制执行从本质上说并不是一种司法行为，但它与司法行为有密切联系。并行说认为，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的独立的和完整的强制执行权。

　　笔者认为，司法权说是完全错误的，司法行政权说也似是而非，只有行政权说才确当地揭示了执行权的本质特征。但对行政权说要做一点修正：这就是，执行权不同于一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其理由如下：

　　首先、执行权本质上属于行政权。

　　我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。这说明，法院的主要功能是行使审判权，法院是行使审判权的机关。正因如此，法院才被称为审判机关。十五大、十六大报告均指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。司法机关包括法院和检察院，法院行使审判权，检察院行使检察权，其含义十分明显，权力界限也清晰无疑。何谓审判权呢？顾名思义，审判权即为审判的权力。查《布莱克威尔政治学百科全书》，“审判是指法院在诉讼案件中，对有关各方之间的权利分配问题作出有拘束力的裁判，而这些权利被认为原则上已为现行法律所确定”[8].与“审判”的构成要素相对照，不难发现民事执行是性质完全有别的另一种行为。民事执行这个行为所包含的要素有：1、当事人之间所存在的权利义务关系已经不存在争执，或者说已被生效法律文书所确定，也就是说，当事人之间的纠纷在法律上已不复存在；2、执行机关对生效法律文书只能执行，不能进行实体性审查，更不能变更执行内容；3、执行机关采取强制性措施兑现生效法律文书的内容，强制性是执行的显著特征；4、执行行为所追求的主要价值是效率和有效性，至于生效法律文书所确定的内容是否具有公正性则不是其所关心的内容。可见，审判与执行是两种完全不同的行为，审判权具有被动性，执行权则具有主动性；审判权本质是判断权，执行权的本质是强制权；在审判权行使的过程中，当事人享有充分的参与权，而执行过程并不强调当事人的参与性。可见，审判权和执行权虽然都是来源于国家权力，但二者的性质和运行方式是不相同的。既然审判权和执行权是两种不同的国家权力，那么，从理论上说，它们就具有可分的属性，或者更准确地说，它们相互之间具有内在的冲突性，它们在行使的机构和运行模式上具有内在的分离倾向。

　　其次，执行权不是一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其特殊性表现在：（1）、执行权的启动程序具有被动性。因为民事执行涉及私权保护，私权保护的基本原则是私权主体的自由处分和自主决定。因此，在权利主体取得执行根据后，他是否要求执行，完全取决于权利主体的自由意志。执行程序要不要启动，一般取决于权利主体是否提出执行申请。这一点，与行政权通常具有的主动干预性质有所不同。

　　（2）、从世界各国的情况来看，执行权的行使主体是多元的，行政机构、司法机构等等都可以成为行使执行权的主体。这与行政权只能由行政机构行使有所区别。

　　（3）、在执行过程中，会发生一些纠纷或争议，这些纠纷和争议执行机构无权解决，而只能由审判机构加以解决。而且，只有在解决这些执行中的纠纷或争议后，执行程序才能继续进行。而一般的行政权，在行使过程中若发生争议，是由行政机构自身加以解决的。

　　可见，正因为执行权具有行政权的本质特点，因而可以得出结论认为：由行使司法权的法院行使执行权是不适当的；或者可以更准确地认为，因为执行权具有行政权的特征，可以将它从法院权力的结构中剥离出来，交由其他机构行使。同时，执行权也不是一般的行政权，而是具有特殊性的行政权，这种特殊性体现为执行程序与审判程序之间的联结。因此，在执行体制的建构中，一个不能不考虑的内容是执行机构与审判机构之间的分权制衡与配合协调。

　　六、行使执行权的机构

　　执行权究竟配置于哪一个国家机关行使，在国外有不同的做法，在我国也有不同的主张。就我国学界的讨论而言，主要有这样几种观点：

　　（一）、由法院负责执行。

　　我国现行执行权就是由法院负责行使的，因此这种观点就其本质而言乃是维持现状的观点。当然，这种观点也意识到，执行庭模式具有诸多的弊端，应当在法院内部设立执行局。这种观点认为，“从目前执行制度改革的趋势来看，执行机构显然还是要设置在法院内部，执行局在一定时期内代表着执行机构改革的方向”[9].这种观点所依赖的理论基础是将执行权视为司法权[10].其理由具体包括：1、具有理论根据，在国家权力结构上，民事执行权是司法权下与审判权并列的国家权力，民事执行权定位于司法权；法院作为司法机关行使属于司法权的民事执行权，是应有之义。2、符合分权理论，认为在立法权、行政权、司法权等各种不同的权力之间，并不存在截然的划分，权力以复合存在为常态；由法院行使民事执行权，与现代国家分权学说和法院复合性功能并不矛盾。3、具有历史传统，从我国执行工作的历史发展来看，法院行使民事执行权已基本成为传统。4、提高执行效率，民事执行权配置在法院，执行机构设在法院既有利于提高执行工作的效率，也可以达到审判与执行相互制约、相互监督的目的，实现公正与效率的协调统一。5、符合国外通例[11].

　　（二）、由行政机关负责执行。

　　行政机关负责执行的观点是基于执行权的行政权属性，在国外英美法系国家采用的就是这种模式。我国学界鉴于法院负责行使执行权存在诸多难以解决的难题，有一些学者提出将执行权从法院权力范围内剥离出去，交由行政机关行使。这其中又有不同的主张：一种主张是将执行权交给司法行政机关形式，也就是交给司法部及其地方机构行使。另一种主张是将执行权交给公安机关行使。并认为，就公安机关的性质、条件，把执行工作公安机关负责较为适宜，并建立垂直领导的执行工作体制，以防止地方保护主义的干扰[12].

　　（三）、成立专门的执行法院。这种观点认为，应当在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院，实行垂直领导体制，其机构设置以及人、财、物的管理彻底与地方政府脱离。这种观点建议在全国范围内设立基层、中级和高级三级执行法院。基层和中级执行法院也可分别按二至三个基层和中级审判法院的管辖范围设立。在执行法院中，再按照执行案件的性质，分别设立刑事、民事、经济和行政执行庭。除建立执行庭外，还应建立执行事务审判庭，该审判庭由法官组成，主要负责对执行案件进行司法审查裁判[13].

　　此外，还有一个与之相类似的观点：主张将地方各级法院的执行权从法院系统剥离出去，成立专门的执行局、执行分局和执行支局，行使执行实施权，但最高人民法院仍保留执行权，设立执行总局。这种观点并且主张，整个执行系统实行经费独立，单独预决算，由上级执行局统一管理；执行人员实行垂直领导；执行中的裁判事项仍由法院办理[14].

　　（四）、对上述观点的简评

　　笔者认为，将执行权交由行政机关行使，尊重了执行权的行政属性，思维的主流方向是正确的，但这种观点忽视了执行权所具有的行政权属性的特殊性。执行权在本质上属于行政权，但与我国现行行政体制中的行政权有所区别：执行权应当全国上下垂直领导，不受地方政府的制约；而一般的行政权是地方政府的组成部分或者是其职能分化形式，受地方政府、人大、党委的制约。执行权如果交给地方行政部门形式，则根本不能解决地方保护主义的难题，可能反而加剧解决这个问题的难度。这是其一。其二，具体落实起来，将执行权交给司法行政机关行使，司法部缺乏行使此一权力的条件和实际能力，相比较而言，其实际效果并不见得比法院行使执行权更好。如果将执行权交给公安机关行使，则公安机关行使民事执行权也不具备应有的条件，同时公安机关本身负荷沉重，也难以充分顾及民事执行事项，此外公安对地方政府的依附十分紧密，也不是一个现实的选择。总之，将执行权分离出去交给行政机关行使，不仅解决不了法院所面临的难题，而且更平添一份新的难题，不具有现实性。

　　设立专门的执行法院比较接近笔者的设想：有利于提高执行工作和执行机构的社会地位，强化执行机构的独立性，减轻审判法院的负担。但设立专门的执行法院这一构想存在着一个难以解决的难点：执行法院和现行法院的关系如何设定？执行法院是否隶属于最高人民法院管理？如果属于，则违背执行权的内在本质，不利于执行权的独立化。如果不属于，那么，就势必存在两套相互独立的法院系统。这除了增加法院体制的复杂性外，别无其他优势。而且，执行权本质上不能隶属于任何名目的法院名下。在大陆法系国家，执行法院并不是独立于普通法院系统的法院，而是隶属于普通法院系统的专司执行的内设机构。

　　七、法院不宜行使执行权的理由

　　现在的主流观点是将执行权依然保留在法院行使，只是较之以前对执行机构稍加改造而已。笔者认为，执行权应当从法院权力结构中剥离出去，由法院继续负责行使执行权已经走进了死胡同，是被实践充分证明行不通的。其理由主要有：

　　（一）、由法院行使执行权，难以设计出一个合理的执行机构。

　　如果法院同时行使执行权，就意味着要分别设立两套不同性质的机构：一套机构是审判机构，另一套机构是执行机构。审判机构行使审判权，执行机构行使执行权。前者的表现形式为审判庭，后者的表现形式有两种模式：一是执行庭模式，二是执行局模式。执行庭模式容易导致审执不分，而且在上下级法院的关系上不能形成行政隶属关系，不能适应执行权的运作需求，因而受到了实践的否定。现在需要探讨的是执行局模式，求证一下执行局模式能否适应由法院行使执行权的要求。通过分析不难发现，执行局模式在运作上存在一些难点：

　　第一个难点：执行局局长是听命于本级法院院长还是听命于上级法院执行局局长？

　　行使审判权的法院组织为审判庭，行使执行权的法院组织为执行局。在同一法院内部，审判庭属于法院领导，执行局也属于法院领导。换而言之，法院院长既领导审判庭，也领导执行局。在这样一种领导与被领导的内部关系中，执行局的特殊地位无法体现出来。也就是说，在法院院长眼中，审判庭和执行局具有同等法律地位，将执行庭改为执行局，并没有使执行机构在法院内部的法律地位得到改观。再从法院外部的关系看执行局的法律地位：这包括同级法院执行局相互之间的关系和上下级法院执行局之间的关系。同级法院执行局之间的关系具有双重属性：它们一方面是平等的，另一方面又是一体的；而同级法院审判庭之间的关系既是平等的，又是相互独立的。在上下级法院执行局之间，它们所存在的关系具有行政隶属的特性。上级法院执行局领导、指挥、管理下级法院执行局，下级法院执行局要服从、听命于上级法院执行局。上令下从、服从命令听指挥，是行政关系的外观表征。这样的结果，对具体的执行局而言，它面临着的是双重行政领导：在本法院，执行局要服从于本级法院领导；对上级法院，下级执行局要服从于上级执行局。这双重的领导必然要发生冲突，在发生冲突之时，要执行局作出如何选择？无论它作出何种选择，都难免违抗某种行政命令之嫌。

　　第二个难点：由法院行使执行权，对上下级法院之间的关系难以定性。

　　从法院整体的视角看，法院内部既有审判机构，又有执行机构。就审判机构所行使的审判权而言，上下级法院之间所形成的是监督与被监督、指导与被指导的关系；就执行机构所行使的执行权而言，上下级法院之间所形成的是领导和被领导、命令和服从的关系。而法院的院长是相同的，或者说是同一个。同一个法院院长，在遇到审判权之时，它与上级法院院长的关系是监督与被监督的关系；但在遇到执行权之时，它与上级法院院长之间的关系则变为领导和被领导的关系。单一性的主体遇到了复合性的关系，这种状况不要说在理论上会遇到不可克服的障碍，即便在实践中，也会遇到操作上的难题。如果我们这样设问：上下级法院之间究竟是何种法律关系？那么，适当的回答只能是因事而异：在行使审判权时属于监督与被监督的关系，在行使执行权时属于领导和被领导的关系。这势必造成上下级法院之间的关系处在混乱状态。尤其是，宪法业已将上下级法院之间的关系界定为监督和被监督的关系，在法院内部设立具有行政属性的执行局，必然要突破宪法对上下级法院之间的关系定位。

　　（二）、由法院同时行使审判权和执行权，与法院的宪法性质相违背。

　　同一个法院，因为同时存在着两种权力机构，行使两种性质迥异的权力，这对本法院的性质认定产生了难题。法院究竟是行使审判权的机构，还是行使执行权的机构？如果将法院的性质界定为前者，则与它同时行使执行权必然发生冲突；如果将法院的性质界定为后者，则与宪法对法院的性质确认显然发生了矛盾。如果将审判权和执行权视为并存的权力，则以何者为主必然发生难以界定的困窘。这对法院的性质界定提出了理论挑战。辩证法告诉我们，事物的性质是由其矛盾的主要方面决定的。如果审判权和执行权并存，没有主次之别，则必然无法界定法院的性质。如果审判权和执行权有主次之别，那么，何者为主，何者为次？必然要在二者之间做出选择。如果认为审判权为主，执行权为次，则法院的性质可以界定为审判机构。在这样的权力结构模式中，审判权是决定法院权力的矛盾的主要方面，执行权不决定法院权力的性质。审判权和执行权之间的这种关系，恰好是前述合一制模式和执行庭模式的理论根据。依照这种关系结构，审判权吸收了执行权，执行权成为审判权的一个组成部分或一个构成要素。执行权不具有独立存在的价值和意义，它始终是一种隶属于审判权的权力，属于次位权力。也正是对审判权和执行权的关系做出如此解说，审判程序被认为是主体性程序，执行程序被认为是审判程序的有机组成部分，或者认为是审判程序的合理延伸。执行程序依照审判程序的原理予以建构，审判程序和执行程序具有相同的内在属性。审判程序和执行程序处在混而不分的状态。其结果表现在三个方面：1、执行程序被规定在诉讼程序之中，诉讼法既是审判法，也是执行法。2、执行庭要么与审判庭合在一起，要么在与审判庭分离后，与审判庭处在相同性质的位阶。3、在上下级法院的执行庭之间，形成了与上下级法院审判庭之间一样的关系，均属于监督与被监督、指导与被指导的关系。而这三个方面的结果，被实践证明，都是与执行权运作的规律相违背的，都是造成执行难的成因，因而都是现在需加改革的。这使我们能够合理地得出这样一个结论：在同一个法院内部，如果法院同时具有审判权和执行权，则在这两种权力的关系处理中，如将执行权界定为一种从属于审判权的权力，则在理论上是不能成立的，在实践中也是有害的。

　　此外，还需要从理论上解释这样一个问题：既然将执行权界定为审判权的从权力是于理相悖的，那么，为什么我国长期以来却能够接受这种理论界说，而事实上也能发挥一定作用呢？这主要与我国的审判权的性质界定有关。在我国，审判权的运作模式一直存在着行政化的倾向，其结果形成了超职权主义的审判模式，这就是所谓“司法行政化”的现象。司法行政化的现象与执行权的内在本质不谋而合。执行权具有行政权的属性，而审判权又异化为准行政权，因而它们能够暂存于同一法院的概念之下，相互融合，并行不悖。但是，现在情况有所不同了：通过审判方式的改革，审判权的本质属性日益恢复，其不同于行政权的被动性、中立性、当事人的参与性和终局性等特点不断趋于明晰化，审判权的司法特征逐步明显。此时的审判权与执行权开始分道扬镳，执行权的行政属性依然未变，而审判行政化的现象发生了转变。这样，审判权和执行权就不可能为同一个概念或范畴所涵盖。它们在理念和概念上发生了分化，只有更高位阶的概念才能将它们统合起来。这种能够统合审判权和执行权的概念是国家权力。用审判权来吸收执行权或者用执行权来吸收审判权，都是不可能的，都与它们各自的本质属性相违背。

　　再考察一下审判权和执行权的并存性。审判权与执行权能否并存于法院的权力之下？审判权和执行权的本质属性不同，因此，它们之间的关系必然属于并存关系，也就是说，行使审判权的机构和行使执行权的机构应当具有相等的法律地位。现在我们已经明确行使审判权的机构只能是法院，那么，只要探讨一下：行使执行权的机构能否同时为法院？假定法院能够同时行使审判权和执行权，能够统合审判权和执行权的更抽象的概念，只能是审判权和执行权之外的概念，而不能是审判权或执行权中的任何一个。国家权力可以分为立法权、司法权和行政权等等。立法权或行政权都不能成为凌驾于审判权或执行权之上的概念，剩下的概念只有司法权。法院行使的是司法权，但行使司法权的不一定局限为法院。在我国，除法院外，还有一种解释认为检察院行使的也是司法权。这里且不讨论检察权是否属于司法权，而仅探讨法院所行使的司法权。如果用法院行使的司法权来涵盖审判权和执行权，那么，这里会遇到两个问题：一个是概念上的问题：司法权这个概念中能否容纳执行权？比如司法权的被动性、中立性、不可逆性、终局性等属性，是否为执行权所具备？前面的分析业已表明，执行权的本质属性是行政权，它不具备司法权所具有的被动性、中立性、不可逆性、终局性等属性，因而，执行权难以为司法权的概念所统合。现在退一步从广义上来界定司法权，认定法院行使的权力为司法权，而司法权中包括审判权和执行权。那么，现在遇到的另一个问题是：审判权的运作模式和执行权的运作模式是否能够并存于同一个法院内部？前面关于执行局模式的领导体制的讨论分析中，已经可以很明显地得出结论认为，审判权和执行权是不可能并存于法院内部实现良性的、符合理性的运转的。

　　（三）、将执行权交给法院行使必然会导致“审执不分”和“重审轻执”。

　　我们知道，法院是宪法规定的行使国家审判权的法定机关，行使审判权是其本位性权力，其他权力如果存在，也必然附属于审判权。比如说，有的国家规定法院可以从事公证业务，但这个公证业务绝对不可能成为法院赖以定性的主要工作。同样，执行权如果由法院行使，很难使法院对它予以同审判权一样的重视。法院的各种报告以及改革纲要中，对执行问题都是放在从属的位置论及的，有时只是一笔带过，点到为止；无论如何，法院不可能将执行工作和审判工作等同视之。1995年《法官法》对法官的定义是“依法行使国家审判权的审判人员”，通篇没有提到“执行官”或“执行员”。司法实践中，人们一般称执行员为“干警”[15].在人们的观念中，执行员的地位比审判员的地位要低，在审判员和执行员之间，人们一定首选担任审判员。只要法院同时存在这两种权力和两种机构，这种重审判、轻执行的观念和习惯做法便是难以克服的。

　　审判程序是诉讼性质的程序，执行程序是非诉讼性质的程序，它们之间存在着性质上的不同，前者要贯彻诉讼法理，后者则要体现非讼法理。审判程序结束后，并不是必然要进入执行程序；执行程序也并非皆由审判程序转变而来，执行程序除了服务于法院的生效裁判及其他法律文书的执行之外，还担负着保证仲裁、公证以及行政等机构作出的生效法律文书得以执行的重任。这不仅说明它们应由不同的机构实施的必要性，尤其是将执行程序置于法院实施，将会不可避免地使法院产生用审判程序的原理来实施执行程序的内在倾向，比如说，在执行程序中强调法院的消极性和中立性、强调充分的程序保障、强调当事人的举证责任、甚至在执行程序中举行各种听证会等等，这些做法和观念均与执行程序的性质不符。

　　执行机构的权力原本只有一种，就是强制措施的实施权，也即通常所说的执行实施权。但这样一个单纯的执行权在实践中不断趋于膨胀，使之拥有了本不该拥有的权力，如执行决定权和执行裁判权就是执行机构权力扩张的典型例证。某个生效法律文书是否具备了执行的条件，这是内含于审判权中的权力，本质上也是审判权，应由审判机关行使，但这个权力也被赋予了执行机构。在执行过程中，如果发生了实体性争议，如债务人或案外人提出了执行异议，应由审判机构行使解决之权，这个道理是至为明显的，但这项权力目前也被赋予了执行机构。此外，以最高法院的司法解释，执行机构还拥有被执行主体的变更权、同意代为执行申请权等等实体处置权。将这些权力赋予执行机构显然背离了它的本质属性，造成了权力的越位行使和扩张，并由此产生了审执不分的新困境。

　　正因为受“重审轻执”的观念的影响，使执行权难以独立起来，难以克服“审执不分”的现象。因为将执行权放在法院行使，尽管可以使执行庭或执行局不行使执行裁判权，但不能保证执行裁判权和执行实施权之间的互相渗透和影响，尤其不能确保审判权不会人为地干预执行权。现在在执行改革中，有的人主张用当事人主义来改造执行程序。这种观点是错误的。因为审判程序属于诉讼程序，执行程序属于非诉讼程序，二者的原理完全不同，用审判原理来改造执行程序，是基本原理的误用。而之所以导致这种程序原理混用乃至误用现象，根本的原因就在于审执不分的观念在作祟。只要法院同时行使两种权力，就不可能真正实现审执分立。

　　（三）、将执行权交由法院行使，是造成执行不力、执行效率低下的主要原因。

　　攻克“执行难”的任务到现在为止依然未见起色的根本原因就在于执行权配置上的不当或偏失，将执行权交给法院行使不仅与法院的内在性质和本来使命相背离，尤其是，同属法院内部改革的审判制度改革和执行制度改革直接呈现出相反、相逆的二律背反趋势，它们在发展方向上根本不能相容，这就造成在司法体制改革的大框架下进行执行体制改革的天然局限。比如说，执行员究竟是不是法官？他们在遴选和培训制度上与法官有何区别？对于执行员应当有什么样的特殊要求？这一点始终未能明确。

　　法官应当保持中立，但在执行中执行员必定要站在权利人的立场而难以保证其中立性。审判的结果以使双方当事人均心悦诚服地接受裁判为理想追求，而执行则难以兼顾双方当事人的满意心态。法院如果要加大执行力度，又难免受到失去中立性或者出现了偏颇性的质疑和责难，并由此影响法院公正司法的总体形象。事实上，对法院司法不公的质疑往往来源于执行后当事人单方面的评价，而不是审判当中出现的不公正。尤其是，由法官去执行，采取暴力性的强制措施，与老百姓对法官的形象期待也难以合拍。因为在老百姓看来，执行员也是法院里的人，法院里的人都是法官，法官采取暴力措施，与当事人面对面地对抗，当然会影响其公正形象。为了避免采取强制措施，执行员总是小心翼翼地促成当事人和解，或者对当事人反复做思想教育工作。执行缺乏应有的威力和刚性，再加上在执行过程中还要时刻注意维护安定团结，执行权很难强硬起来，也可以说一直处在疲软状态，从来就没有真正“威武”过。没有有力的执行措施，何来执行的权威？又如何提高执行的效率？执行难，难就难在这里

　　在西方国家有一段至理名言：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者（指立法权和行政权）不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能自保，免受其他两方面的侵犯”[16].由于执行机构置于法院内部，而法院以行使审判权为主导的特征又不允许其过分背离其性质强化执行装备和执行条件，这样便使执行权的行使往往产生投入不足或力量单薄的局限。这种局限显然会成为执行行为低效乃至无效的内在成因。

　　执行权具有行政权的主流属性，行政权的行使以强调“效率优先”为原则，执行行为是否公平已经不成为评价的主要内容了。这样一个特征便要求执行权的行使在上、下级机构的关系处理上，实行“领导与被领导”的结构模式。也就是说，执行机构应当如同行政机构那样地设置和建构。这种性质也要求与行使审判权的法院是极不相同的。依宪法和法院组织法的规定，法院上、下级之间乃是监督与被监督的关系，而不是领导与被领导的关系。比如说，在委托执行中，如果接受委托的法院无故不予执行或不及时执行，则其上级法院可以指令其立即执行或限期执行。《民事诉讼法》的此一规定以及最高法院作出的相关司法解释无疑是正确的[17]，但问题在于这一规定与监督与被监督的上下级法院关系性质不尽吻合。再如，在执行过程中，如果发生特殊情况，上级法院应有权中止正在进行的执行程序，而上级法院的这一权力显然又超出了法定的“监督”范围。这些问题的存在，都说明将执行机构放在法院内部设置将难以形成一个有效率的、有权威的执行机制。

　　（四）、由法院行使执行权，徒增工作负荷，难以实现审判权的纯粹化。

　　从法院行使审判权的角度讲，由法院行使执行权，也不利于法院减轻工作负担，纯化审判权，集中精力搞好审判工作，从而提高其司法地位。众所周知，随着审判体制改革的深入推进，法院的作用日益突出，审判权的独立性不断强化，与审判有关的职能也出现不可阻挡的扩大化趋势，这必然要求法院集中其全部精力在审判权的行使上，而不是逆其性质而动，花费极大的力气来解决其不可能解决的执行难问题。法院的审判权不是要无原则地扩大，而是要在其本质范围内不断地纯化、深化。惟其如此，方能提高法院的司法地位，凸显其独立性。

　　（五）、由法院行使执行权，难以克服地方保护主义的影响。

　　地方保护主义是造成执行难的原因之一，要真正地、彻底地摆脱地方保护主义的影响，就必须使行使执行权的机构完全不受地方权力的制约和限制，实行绝对化的垂直管理，不受地方的任何影响，地方政府也不可能施加其干预的影响力。而目前由法院行使执行权，是不可能摆脱地方保护主义的羁绊和影响的。原因很简单，因为法院自身也难以做到独立。法院的人财物各方面都受制于地方党委、政府、人大，法院的院长产生于人大，审判员也由人大批准和任命。在这样的前提下，要实行与利益挂钩更加直接、更加紧密的执行权独立行使，是难乎其难的。

　　八、建立独立的执行机构，实现执行体制的全面创新

　　前面的论述已充分证明由法院行使执行权的现状不能再维持下去了，寄望于法院解决执行难，已经被实践雄辩地证明是彻底行不通的。那么，现在必然提出的问题是：应当由何种机构去行使作为国家权力一个组成部分的执行权？这个问题至关重要。

　　对此，学理界和实务界有不同的主张，其中，除主张执行权继续由法院行使外，主要有两种观点：一是将执行权交由行政机构行使，另一是将执行权交由专门成立的执行法院行使。前一种主张又分为两种不同的见解，一种见解认为应当将执行权交给司法行政机关行使，也就是交给司法部以及各地司法行政机关行使；另一种见解认为应当将执行权交给公安机关行使。

　　笔者认为，将执行权交由行政机关行使，尊重了执行权的行政属性，思维的主流方向是正确的，但这种观点忽视了执行权所具有的行政权属性的特殊性。执行权在本质上属于行政权，但与我国现行行政体制中的行政权有所区别：执行权应当全国上下垂直领导，不受地方政府的制约；而一般的行政权是地方政府的组成部分或者是其职能分化形式，受地方政府、人大、党委的制约。执行权如果交给地方行政部门形式，则根本不能解决地方保护主义的难题，可能反而加剧解决这个问题的难度。这是其一。其二，具体落实起来，将执行权交给司法行政机关行使，司法部缺乏行使此一权力的条件和实际能力，相比较而言，其实际效果并不见得比法院行使执行权更好。如果将执行权交给公安机关行使，则公安机关行使民事执行权也不具备应有的条件，同时公安机关本身负荷沉重，也难以充分顾及民事执行事项。此外，公安对地方政府的依附十分紧密，由公安来负责执行，更加不可能解除地方保护主义之忧，这也不是一个现实的选择。总之，将执行权分离出去交给行政机关行使，不仅解决不了法院所面临的难题，而且更平添一份新的难题，不具有现实性。

　　设立专门的执行法院比较接近笔者的设想：有利于提高执行工作和执行机构的社会地位，强化执行机构的独立性，减轻审判法院的负担。但设立专门的执行法院这一构想存在着一个难以解决的难点：执行法院和现行法院的关系如何设定？执行法院是否隶属于最高人民法院管理？如果属于，则无法体现执行独立的理念，执行权与审判权无以彻底分离。如果不属于，那么，就势必存在两套相互独立的法院系统。这除了增加法院体制的复杂性外，别无其他优势。而且，执行权本质上不能隶属于任何名目的法院名下。

　　笔者主张，我国应当建立专门的执行机关，统一行使国家的执行权。其理由主要是：

　　其一、执行权的特殊性质是建立专门的执行机关的理论依据。执行权是国家权力的组成部分，它显然不同于司法权，也不同于一般的行政权，而是一种具有特殊性质的行政权。如前所述，将执行权交由司法机关行使具有天然的局限性，将执行权交由行政机关行使，在我国目前的行政体制下，也难以克服地方保护主义等不良因素的影响，因而只有设置专门的执行机关，建构特殊的管理体制，才能适应现实需要。

　　其二、符合国际惯例。英美法系国家完全将执行权从法院中分离出来，建立专门的司法行政机关负责执行。如美国、英国、加拿大等国均是如此。当然，其司法行政机关除执行事宜外，还负有诸如文书送达、传唤当事人、管理监所、保护法院及司法人员的安全、维持地方治安等职责。瑞典、瑞士等国家，也设立专门的执行机构，负责民事执行工作。其执行机构包括执行局、执行事务局、破产事务局等等。大陆法系国家，如德、法、日等国家，虽然将执行中的纠纷交给法院执行法官解决，但具体的执行事项是由独立于法院的执行官来完成的。由此可见，无论是哪一个国家，在设立执行机构时都充分考虑了执行中的实施行为和裁判行为，而无例外地将执行实施行为从法院权力结构中分化出去，交由独立于法院的专门机构或综合机构去行使。究竟是交由专门机构抑或综合机构行使执行权，则视各国国情而定。我国应当选择由专门机构行使执行权的模式。

　　其三、有利于结束民事执行、行政执行和刑事执行的各自为政的分散局面，实现国家执行权的统一行使，从而实现国家执行权资源的优化配置。后详。

　　其四、有利于克服前述由法院行使执行所带来的诸多弊端。比如，有利于体现执行机关的特殊性，有助于强化国家主动干预职能，形成符合执行规律的执行权运作模式。有利于集中人力、物力和精力，实现对执行工作的一体化管理，提高执行效率，增强执行力量。有利于建立健全对执行活动的监督制约机制，彻底实现执行裁判权和实施权的分离。有利于从根本上克服地方保护主义，消除造成执行难的主要原因。对法院来说，也有利于法院减轻工作负担，集中精力搞好审判改革和审判工作；同时免受因为执行难而遭受的无端的批评。

　　总之，单独设立执行机构，提升执行机构的法律地位，是一个对审判权和执行权的运作都有裨益的双赢选择。

　　九、实现国家执行权的统一化

　　依照我国目前法律的规定，国家执行权主要由人民法院、行政机关和司法行政机关分别行使。具体而言：

　　人民法院行使对以下事项的执行权：1、民事案件的执行权，包括法院自己做出的生效法律文书，如判决书、裁定书、调解书、支付令等等，也包括仲裁机构做出的生效法律文书，包括裁决书、调解书等等，还包括公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书。此外，还包括外国法院、仲裁机构以及其他法定机构制作的请求我国法院予以协助执行的各种法律文书。2、行政机关制作的行政决定书。行政机关实施具体行政行为制作的各种行政性文件，依照行政法律的规定，有的应当交由人民法院执行，有的则由行政机关直接行使执行权。依法由人民法院行使执行权的行政决定书，也成为法院实施执行行为的法律根据。3、刑事诉讼中产生的部分法律文书也是由人民法院行使执行权的，包括刑事附带民事案件裁判文书、调解书的执行、刑事诉讼中单处或者并处罚金刑、单处或并处没收财产刑的执行、以及对死刑罪犯枪决执行。

　　行政机关也享有一定的执行权。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。但行政机关行使执行权只有在法律有明文规定的前提下才能被允许。比如，公安机关根据治安管理处罚条例作出的拘留决定；税务机关做出的滞纳金处罚决定；海关及审计部门形式的强制划拨、强制拍卖等等。在行政机关行使执行权之时，行政机关既是具体行政行为的实施者，又是行政执行案件中的权利主体，一身兼二职。立法之所以赋予行政机关以一定的执行权，目的是为了提高执行效率。但这种既当裁判员又当运动员的做法是否符合权力制衡原理，以及是否会影响行政机关的公正形象，是值得研究的。

　　刑事案件的强制执行，由三大机关负责：如果需要执行的事项是有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行的人身刑，则由监狱、劳改农场等机构执行；如果是未成年人，则在未成年犯管教所执行刑罚。这种执行机构隶属于司法行政机构，司法部的劳改局是其最高级别的管理机构。这是一种情况。第二种情况是由公安机关负责执行：判处管制刑、拘役刑、单处或并处剥夺政治权利刑、单处或并处驱逐出境刑及缓刑、假释、监外执行等刑罚的罪犯，其执行机关是国家的公安机关。第三种情况就是前述由人民法院负责执行的几种事项。

　　可见，我国目前的执行体构基本上是因事而设的，具有多元化的特点：民事案件的执行由人民法院负责，行政案件的执行由人民法院和行政机关同时负责，刑事案件的执行由人民法院、公安机关和司法行政机关同时负责。这样的执行体制从宏观上看，带有各自为政、浪费国家执行资源的弊端，而且有一定的重复性和随意性。比如行政案件的执行，除具有人身性质的执行措施外，为何部分交给法院负责、部分保留在行政机构内部，而不统一交给法院或保留在行政机构内部？理论研究表明，这种分工并无必然的理由。再如，刑事案件的执行，如果是具有财产内容的执行事项，那么，交由法院负责实施还具有一定的合理性，但为何执行死刑这样的事项仍交给法院完成呢？难道法院比公安机关或检察机关更有条件和能力完成此任？显然不是，这其中的混乱性是不难看出的。此外，公安机关是国家侦查机关，由它来负责行使部分刑事案件的执行权，也与其法定性质不符。可见，我国目前三大执行体制都存在不同程度上的不合理性和混乱性，这不仅难收资源互补之效，尤其导致了国家执行权力的人为分割，不利于凸现执行权力的强制性和权威性，不利于通过法律对执行权的行使实施统一化管理。

　　笔者认为，我国应当消除这种执行权分散行使的现状，整合执行资源，优化国家执行权的合理配置，建立统一的执行机构，实行一体化的法律调整和管理。其理由除前述执行权分散行使的弊端外，还有：

　　其一，无论何种执行权，都具有相同的性质。执行权指的是国家采取强制措施实现生效法律文书所确定的内容的力量。执行权是国家权力的组成部分，是从国家统治权中派生出来的。在国家通过司法权确定当事人的权利义务或法律责任后，就需要借助于执行权使之化为现实。可见，执行权是司法权的保障，又是司法权的落实；仅有司法权而缺乏执行权，司法权必然软弱乏力。当然，执行权是以司法权为前提的，若无司法权的先行运作，形成了一个明确的判断和处理方案，执行权也无从发挥作用。国家的司法依其性质分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼，相应的，国家的执行也分为刑事执行、民事执行和行政执行，行政执行还包括日常行政程序中的执行。无论何种执行，其性质都是一样的，都是为了实现生效法律文书的内容，其执行权都具有主动性、命令性、单向性和强制性的属性，所区别的仅是执行的内容而已。既然执行权的性质是统一的，执行机构也就有统一化设置的可能性。事实上，前面介绍的英美执行体制，就是统一化的执行体制。我国目前要努力建构的也应当是这样的执行体制。

　　其二，根据分权理论，任何一种国家权力，都应当对应于一个特定的国家机构。美国最高法院曾经对此做出过这样的论述：“所有托付给无论州或全国政府的权力，均被分为三大部分：行政、立法和司法。与每一个这些政府部门相当的职能应授予一个分立的公仆机关，这一制度的完善要求分开和划分这些部门的界限应广泛和明确地界定。对这一制度顺利运行也属必要的是，被托付以任何这些部门之一的权力的人不应被容许侵犯托付给其他人的权力，而是每个人应由设立它的法律限于行使与其本部门相当的权力而不是其他权力”[18].这段论述清楚地表明，国家权力被合理划分之后，行使国家权力的机构或主体应当具有确定性和单一性，而不得模糊其界限，交叉行使，发生冲突。国家权力究竟分为三个还是五个，这视各国实际情形而定。如前所述，在我国，执行权具有特殊性、可分性和独立性，行使执行权的国家机关也应当独立化。

　　可见，我国执行体制的改革虽然首先由民事执行机制的重塑而被提出来，但在刑事执行领域和行政执行领域，事实上都存在执行权行使主体的整合与调整问题，因而我国的执行体制应当从宏观上加以统一协调，实施同步改革，而不是各自为政，零打碎敲。在此意义上，可以认为，建立我国统一的执行体制，业已成为不可逆转的发展趋势，这也是执行规律在现时代中国的实际表征。

　　十、具体的构想和建议

　　（一）、设置执行总署及其下属机构

　　前已述及，将执行权从现行各种国家机构中分离出来，集中交由统一的执行机构行使，是我国执行体制改革的必由之路。具体的设想是：仿造铁路、中央银行系统，参考海关、反贪局等机构，设立跨地区的执行机构，具体可分为三级：中央一级设立“执行总署”，跨地区一级设立执行厅，执行厅下设立执行分厅。执行机关统一行使包括民事执行、行政执行和刑事执行在内的执行权，在各级执行机构分别设立三个职能部门。执行机关实行独立的经费预、核算。执行机关实行统一管理，上下级之间实行垂直领导。执行机关独立于地方政府、法院、检察院，但要向同级人大汇报工作，接受同级人大的监督。

　　（二）、执行机构的内设部门

　　执行机构应当设立若干个分支部门，民事案件的执行可以分执行立案处、执行实施处、拍卖变卖处、执行综合处等机构；刑事案件的执行也分别由下设的不同部门，如监狱管理处、看守所管理处、拘役所管理处、管制、缓刑、假释管理处及财产刑、资格刑管理处等负责。这样使生命刑和自由刑以及财产刑的执行得到统一，也加强了执行工作的执法力量。行政案件的执行也可以设立类似的机构。

　　（三）、执行机构的职权范围

　　执行机构只能行使执行实施权，执行裁判权就其本质而言也属于审判权的范围，只是它发生在执行过程中而已。刑事案件的执行已经有了较好的经验，比如对于减刑、假释等等执行内容发生变动的行为，概由执行实施机关交由行使审判权的人民法院决定。可以说，在刑事执行领域，执行实施权和执行裁判权的性质认定和主体归属，一直是符合执行权的基本理论的，这对我们讨论民事执行权的内涵和外延无疑具有极大的启发意义。在建立统一的执行机构后，民事执行、行政执行也应效法刑事执行，对执行事项的变更或者其他与裁判有关的事项应当交由原来只作相应法律文书的机构行使，而不宜由执行机关行使。执行机关行使的职权应仅限于执行实施权，以民事执行为例，具体包括：（1）调查权。依申请人提供的财产线索，查证被执行人的财产状况；责令被执行人据实报告财产状况和履行能力；必要时应依职权向有关人员和单位调查被执行人的财产状况。执行人员在进行调查和调查遇阻时，有权采取必要的强制措施排除妨害。（2）实施强制措施权。执行人员经调查发现被执行人有可供执行的财产时，可根据金钱、动产、不动产和财产权利等不同的执行对象，分别采取查封、扣押、冻结、划拨、提取收入和交付采买费用等强制执行措施。对行为请求权的执行应及时制发替代履行命令或责令被执行人禁止为一定行为、容忍他人的行为。（3）执行财产处分权。对已经采取查封、扣押、冻结等强制执行措施的财产，行使实施权的执行人员可根据具体情况在依法委托评估后决定采取强制拍卖、变卖、以物抵债或强制管理等处分性措施。（4）其他执行行为实施权。执行程序中的其他执行实施行为还包括：执行财产变现后，价款的发放；执行款项的收取与支付；参与执行中分配方案的制定与财产分配；送达执行中的各种法律文书；对执行案件向法院提出执行中止、执行终结及执行和解的建议等等。[19]

　　（四）、对执行机关的监督

　　任何权力都是受到制约的，不可能是无限制的。执行机关不仅要向人民代表大会报告工作，在执行过程中还要受到法院审判权的制约，而且至关重要的是执行机关还要接受检察机关的监督。在现有执行体制下，检察机关对执行程序的监督完全处在无能为力状态。最高人民法院曾经做出多个对人民检察院就执行领域实施法律监督加以限制的司法解释。比如，2000年6月30日最高人民法院《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》规定：“ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据”； 1995年8月最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不予受理。”应当说，最高法院的这些司法解释都有违宪之嫌，因为根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，对一切执法活动都享有监督权，执行行为自然也不能例外。谁能否认在执行活动中会发生违法之举呢？只要是国家权力行使过程中有违法现象的客观存在，检察机关的法律监督权都应当发挥作用，人为地、单方面地对宪法赋予人民检察院的法律监督权加以限制或缩小，无疑都是违反宪法的基本规定的。最高人民法院之所以对人民检察院的执行监督加以限制，根本的原因在于对执行权的轻视，或者说是“重审轻执”观念的表现，而这是将执行权交给法院行使所自然、必然导致的结果，这也是导致执行难和执行乱的原因之一。

　　在将执行权从法院分离出去、建立独立的执行机关后，对执行活动的监督机制应当更加重视、更加强化。检察机关的法律监督是该监督机制中的主要力量。检察机关不仅可以就执行领域中发生的任何违法行为进行监督查处，同时还可以就法院以及其他机构制作的生效法律文书的正确性、合法性与合理性进行监督，这其中还包括对执行裁判权行使的正当性与否所实施的监督，并就执行过程中的各种特殊情况向执行机关提出监察建议。总之，检察机关的监督是全面的、完整的、贯彻始终的，凡是与执行权运转有关的任何事项，检察机关都有监督权。

　　[1] 高执办：《“执行难”新议》，《人民司法》2001年第5期。

　　[2] 参见沈德咏、张根大：《中国强制执行制度改革》，法律出版社2003年8月第1版，第187-188页。

　　[3] 参见孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年12月第1版，第93页

　　[4] 参见沈德咏、张根大：《中国强制执行制度改革》，法律出版社2003年8月第1版，第192页。

　　[5] 参见Stephen N. Subrin ， Margaret Y.K. Woo：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社，第276页。

　　[6] 陈荣宗：《强制执行法》，[台]三民书局2000年版，第9页。

　　[7] 常怡、崔婕：《完善民事强制执行立法若干问题研究》，《中国法学》2000年第1期。

　　[8] 《布莱克威尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1993年版，第6页。

　　[9] 江伟、赵秀举：《论执行权的性质与执行机构的设置》，张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年9月版，第78页。

　　[10]江伟、赵秀举：《论执行权的性质与执行机构的设置》，张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年9月版，第78页。

　　[11] 童兆洪：《论民事执行权的配置》，《法律适用》2003年第12期。

　　[12] 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第264页。刘叶静：《执行体制改革刍议》，《法学杂志》2000年第1期。

　　[13] 王顺林、丁洪泉：《设立执行法院，改革执行体制》，《政治与法律》1999年第6期。

　　[14] 景汉朝：《中国司法改革策论》，中国检察出版社2002年版，第279页。

　　[15] 杨荣新、谭秋桂：《执行改革与强制执行立法》，载张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年9月版，第197页。

　　[16] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第391页。

　　[17]《民事诉讼法》第210条； 1998年6月11日通过的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第128条。

　　[18] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。

　　[19]童兆洪：《民事执行权的配置及运行设计》，《浙江社会科学》2002年第5期。

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