司法乐与悲

发布日期：2003-12-08 文章来源：互联网

　　司法的基本任务在于定纷止争，维护公平与正义。所谓“司法是社会正义的最后一道防线”正源于此。然而在不同时期与不同国家中，司法所扮演的角色又不尽相同。

　　例如，市民革命时期的宪法思想即呈现两种截然不同的倾向，对司法权的态度也徘徊在乐观主义与悲观主义之间，既期望司法权发挥制衡立法与行政的作用，担负人权保障的功能，却又惧怕司法操生杀予夺之权，而威胁人民的权利和自由。

　　基本上，美国以司法乐观主义为主流，故很早就形成违宪审查制度；而法国长期以来受司法悲观主义的影响，对司法始终抱谨慎和怀疑的态度，对违宪审查制度的建立也多有犹豫，即使在二战之后好不容易引入违宪审查后，该一制度也是推迟到1970年才开始真正发挥其应有的人权保障功能。

　　由此可见，在权利分立的原理下，司法角色的安排与演变，直接涉及司法的“权力性”问题，并影响到三权间的互动关系。司法作为国家权力之一，在此意义范围内，司法带有“权力性”，无可置疑。但是，若从“政治权力”的角度界定“权力性”，则司法与立法、行政相比较，其权力性别具特色，而且随着时代的演变而迭有变化。

　　众所周知，立法与行政在政治过程中，扮演重要角色，充满权力色彩。司法于绝对君主制时代，位居君权的核心并包含强烈的权力性格。近代以来，立宪主义崛起，司法脱离君权而独立，其权力性显著弱化，无法与立法、行政两权相提并论。

　　一般认为，司法独立于立法及行政之外，属于中立、被动、客观的非权力性作用。孟德斯鸠宣称，司法仿佛见不到，是一种“无”的权力。但从上个世纪起，行政权逐渐扩大，政党治国也业已成为不可避免的趋势。

　　基于政党政治的特性，立法与行政往往由同一政党掌控，所以无法期待议会对行政部门充分发挥制衡的作用，因此不得不另辟蹊径，将制衡的重心转移到司法上。

　　也因此，立宪国家纷纷设立违宪审查制度，藉以强化司法权，重新调整权力分立的原则。司法机关透过违宪审查权的运用，既可创造法规范，又可形成政策，其“权力性”显而易见。，随着时代演变，从近代法迈入现代法，特别是二战以后，司法权于政治过程的影响力与日俱增，已成为真正的“第三权”。

　　进一步言之，当代“司法主义”（judicialism）盛行，构成立宪主义的支柱。依据“司法主义”，宪法以保障人权不受一切国家权力侵害为目的，系实质意义的国家最高法规范；具体实现此一理念，须设立某种裁判制度，无论美国型或德国型的违宪审查制度，都合乎其要求。然而，违宪审查机关毕竟不是民意机关，通常民意基础薄弱，面对具备民主正当性的国会或行政部门时，应该出以何种态度，实是一个棘手的难题。一般认为，鉴于司法的时代任务，违宪审查机关固须发挥“权力性”，以有效制衡政治部门，只有同时既兼顾传统司法的“象征性”，也不忽略中立、被动及客观的形象。因为，只有“权力性”与“象征性”维持均衡，司法方能获得人民的依赖。也唯有如此，司法才能确保社会正义的实现。

　　对于司法的态度，尽管有悲观主义与乐观主义两种不同的立场，担心司法权与其他权力结合可能造成某种危险，却是二者共同的认知。这是因为为求裁判公正，确保人权，司法机构必须独立于政治部门之外，并免于一切干预为前提。因此，司法独立被视为立宪主义的首要基本原则，也成为权力分立学说中上颠扑不破的真理，并被广泛明确规定于各国宪法中。司法独立原则具有两层意义：狭义指审判独立，亦即法官行使职权的独立；广义则包含司法部门的独立，亦即司法权独立于立法权、行政权。前者可谓司法独立原则的核心，后者则为确保前者所不可或缺的制度设计，因为只有当司法部门就本身的人事及预算等事项拥有自律性，方可有效防止政治部门对审判的不当干预。

　　我国宪法中虽也明确司法机关依法独立行使审判权、检察权，然而，宪法所规定的司法权的“独立”行使并不独立于执政党之外，更致命的是，由于缺乏相应的权力及资源的配置，仅有的司法“独立”也无法在实践中真正落实。近十年来，虽不乏有学界中人对司法独立振臂呼号，社会各界对司法独立的呼声也愈来愈热烈，然而与此相应的却是：国家虽认可了“法治国”的终极目标，并推动了“依法治国”方略的制定与实施，但决策层对司法独立的兴趣却冷漠依然，一桩又一桩触目惊心的司法腐败案例的曝光似乎更加剧了这种漠视，司法悲观主义的阴霾在国家权力层上空似乎比其他任何国家、任何时候都要浓厚。表面看来，国家决策层对独立后的司法缺乏必要的信任正是中国司法独立所面临的最大障碍。

　　而在这片阴霾背后的，是司法责任机制虽多而繁杂，却并不有效。这是因为司法独立是权、责、信的统一。司法独立的目的并不是司法机构及司法权的独立（学者的讨论却大多聚焦于此），其终极追求仍在于实现司法公正并维护社会正义。在现实中，司法能动主义、司法自由裁量权以及法官身份保障所构成的司法权无疑大而稳固，却免不了给人们带来某种担忧。事实上，在法治国家，独立司法权的任意性都是有限的司法官转向于一个以责任为底限的规范体系中，其行为更主要的是代表了一种法治精神。由此可见，司法独立的实现只有以司法责任机制的完善为前提，或者最为乐观的，也应是两者同时实现。当然，司法官员的身分保障同样极其重要。至于“乐”与“悲”的主义与学说，至此到真的成了无关紧要。

　　要的只是司法独立与司法受制之间能够保持长久而稳定的平衡，在这一平衡实现的时刻，也许我们可以套改那句游行的歌词来为司法独立高歌：

　　不管乐与悲，司法永远OK.

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