四川xx建设有限公司诉与四川xx开发有限公司建设工程合同纠纷一案代理词

发布日期：2010-12-30 作者：110网律师

四川xx建设有限公司诉与xx开发有限公司
建设工程合同纠纷一案
代理词
审判长、审判员、人民陪审员：
四川蜀西律师事务所接受四川xx建设有限公司（以下称原告）的委托，指派我担任原告诉xx开发有限公司（以下称被告）建设工程合同纠纷一案原告的诉讼代理人，通过查阅案卷，实地查看，参加法庭审理，现依据事实和法律，发表如下代理意见：
一、被告不按约支付工程进度款和退还履约保证金，至今尚欠工程进度款1059074.26元，构成根本违约。
（一）、被告不按约定退还保证金
1、2007年8月20日，原告完成基础工程的施工任务，按约定，被告应于2007年8月27日前一次性退还履约保证金50万元，可直到2007年10月30日，经原告多次催收，才予以退还，2007年10月，原告依约完成主体工程施工任务，被告应退还剩余保证金50万元，（见第一组证据285被告法定代表人在停工报告上的签字承诺）而直到2008年4月18日，被告才退还剩余的保证金，构成严重的违约行为。
（二）、被告拒不按约支付工程进度款，至今尚欠工程进度款1059074.26元。
1、2007年9月13日，原告完成三楼施工，完成工程进度款210万元，并于当日向被告提交了已完工程预算书及《付款申请报告》，被告应支付工程进度款147万元，被告签收后，没有提出任何异议，而被告拒不支付（第一组证据41-82）。
2、2007年9月和10月，原告完成产值280万元，并按约完成了主体工程的施工任务，被告本次应支付工程进度款196万元，退还50万元保证金（证据第一组83-134）。被告也签字确认，但仍然拒绝履行，被告拖欠金额达393万元。原告被迫于2007年10月30日向被告送达了停工报告，被告分别于2007年11月2日、2007年11月26日和2008年元月11日向原告承诺支付进度款320万元，并承诺如未履行，按每天10万元支付原告违约金，直至工程款支付完毕。（第一组证据281-287）这些承诺表明，被告已经确认应当支付原告进度款和退还保证金的事实。
3、2008年4月复工后，原告按月向被告提交四川省建设工程造价预（结）算书、请求支付工程款的报告、被告仍然不按照合同和协议履行支付进度款的义务。2008年7月5日，被告在给原告的复函中表示，你公司报来的六月份工程进度计划表，由于前期你公司施工的工程进度款，我公司已经超付了，所以你们这次报来的进度款就不拨付了（第一组证据294），之后被告不再接受原告提交的任何报表，于是原告只好采取邮件方式送达，2008年8月11日，原告向被告通过邮件寄送的通知和回复函，也被被告拒收而于2008年8月20日退回（第一组证据296-299第二组证据4），原告2008年9月15日再次向被告提交工程总进度报表5206809.74元，被告签收后至今不予确认，也不支付进度款（第一组证据136-186）；由于被告不接受原告提交的任何材料，2009年5月5日，原告第三次通过邮件方式向被告寄送了信函，并对邮件过程通过了公证处公证，要求其支付进度款，赔偿损失，被告仍然不予理会 (第一组证据316-320)。2009年9月23日（第一组证据187-270，323-324）向被告通过邮件方式提交了工程总进度报告6106535.02元，被告收到后以种种理由不予审核，也不支付进度款。按照双方2008年3月21日所签《协议书》第4条“乙方应在每月25日向甲方报送当月工程进度表，甲方于次月5日前审查确认，逾期视同确认”的规定，被告已经对原告的总进度款予以确认。
4、至今被告只支付了工程进度款2800000元，尚欠1059074.26元未付（第一组证据271-277）。被告在来函中也承认只支付了进度款280（另5万元是复工奖励见协议）万元（第一组证据302）。按照法院指定的鉴定价计算，被告也应支付（5512963.23元×70%）3859074.26元，扣除被告支付的工程进度款2800000元，尚欠1059074.26元未付。
二、被告的违约行为致使原告被迫两次停工。第一次从2007年10月30日至2008年3月28日，每天停工造成的损失11358.11元。（第一组证据281-284）2009年2月13日原告再次被迫停工至今，给原告造成了巨大的损失。
三、合同是否解除由法院判决为准，合同解除时间为判决正式生效的时间。
由于被告不支付进度款等违约行为致使原告被迫停工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条 “发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”的规定，原告向法院起诉解除合同行使的是一种请求权，不是单方面行使解除权，原告从来没有向被告提出解除合同，也从来没有跟被告协商解除，因此，在法院未作出判决之前，双方合同依然存在。
四、关于认质认价认品牌问题。
1、《中华人民共和国建筑法》第二十五条“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料建筑构件和设备或指定生产厂、供应商”的规定，该规定属强制性规定，约定认质认价认品牌违反法律强制性规定当属无效。该条对双方没有约束力。只要原告采购材料符合国家标准规定，被告无权干涉。
2、被告一方面要求认质认价认品牌，一方面对原告提供的材料采购单不予审批，原告曾多次要求被告确认质量和品牌，被告迟迟不确认（第一组证据295）。尽管如此，原告的所有材料也是经被告认可后采购，被告到现在为止也没有提供原告违规采购材料的任何证据。根据证据规则，被告应当承担举证不能的后果。
五、xx的签字真实有效。
原告从来就没有收到被告所说的解除xx签字权的任何书面和口头通知，被告也没有举证予以证明，况且在原告起诉到法院前，被告也从来没有对xx的签字单据提出任何质疑，被告提供的由监理公司二○一○提供的“关于知晓xx无权代表公司签字的情况说明”（见对方证据目录二20）的真实性无法确认，且即便是真实的，也只能证明只告诉了监理公司，跟原告无关，xx本人自己的说明（见对方证据目录二21）是证人证言，按规定应当出庭作证，但对方没有申请，不能作为证据使用，即便出庭作证，x自己证明自己，也不能采信，所以根本就不能做为证据使用，根据证据规则，被告应当承担举证不能的后果。（第二组证据1）
六、关于质量问题，因五方责任主体已验收合格，按相关法律规定，应按照保修合同的相关规定处理。
1、按照约定，双方所争议的建筑工程已经通过五方责任主体的签字验收，质量合格。（第一组证据325-330第二组证据5-93；94-111）
2、被告在诉讼期间才提出质量问题，且强行施工并使用，视为已完成交付，即便有质量问题，也应该按保修合同处理。
3、法院委托鉴定机构所作的鉴定报告，只是对抽检的项目作了描述性表述，部分不满足设计要求，并不能认定工程质量不合格，跟据《建筑工程施工质量验收统一标准》5.0.6　当建筑工程质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：　3　经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收。因此，不能满足设计要求并不是不能满足结构安全和使用功能的要求，只要原设计单位核算认可能满足结构安全和使用功能的，同样可以验收，也就是说，在没有经原设计单位核算之前，不能认定该工程质量不合格，当然也就不存在整改的问题。
七、被告的反诉请求不能成立，请求法院驳回。
由于被告不履行合同义务，不支付进度款，不按时退还保证金，致使原告被迫停工，且被告2008年9月还在对图纸进行变更（第二组证据112-113），所以原告根本不存在延误工期的行为。被告所提的有关质量整修的问题，原告也只有在保修合同范围内承担责任。因此被告所称的所谓损失，一是没有证据支撑，二是本身就是由于其自身违约行为所致，因此被告的反诉请求不能成立。
综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。
此致
成都市xx区人民法院
四川蜀西律师事务所：漆敏
二○一○年十一月一日

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