论我国亲属法中婚约制度的创立

婚约是男女双方以结婚为目的而作的事先约定，婚约的成立也称订婚。订婚是我国的传统习俗，至今在社会生活中仍占据重要地位。经济的发展和人们生活水平的提升，使得现在的男女在订婚时所赠财物的价金越来越高；同时人口流动的频繁和异性交往空间的不断增大，又使得退婚和悔婚的事情常有发生，由此带来了因解除婚约而形成的婚约赠与物返还纠纷的增加，据统计，该类案件在基层法院受理的婚姻家庭案件中占有相当大的比重。由于《婚姻法》未规定婚约制度，现实生活中的婚约对男女双方并无法律约束力；立法缺失导致现实中的婚约纠纷“无法可依”，实践中法官多依民法基本原则或相关司法政策予以裁决。理论界和实务界关于婚约解除及赠与物返还问题存在不同认识，因而出现了同类案件不同裁判结果的情况。(此处所谓赠与物指男女双方以结婚为条件实施的赠与，在我国边缘山区和农村称作“彩礼”，在西方被名为婚前赠与(Premarital Gifts)，既一方对另一方以结婚为条件赠与订婚戒指或其他婚前礼物。参见夏吟兰《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第53页。)为求司法统一，最高人民法院在2003年12月颁布的《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《〈婚姻法〉司法解释(二)》)中就彩礼的返还专门作出了规定。(第10条：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持： (1)双方未办理结婚登记手续的； (2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的； (3)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(2)、(3)项之规定，应当以双方离婚为条件。)但该解释只是我国法院解决彩礼返还纠纷的应急之举，难为渐趋增多的婚约纠纷提供正当立法支持，而且司法解释关于彩礼返还的具体规定与我国民法理论严重不符，存在引发其他事端的隐患。为能及时纠偏指正，对婚约制度开展纵向的流变史分析和横向的比较法分析，为我国立法应否规范婚约，如何规范婚约寻求可能的历史支撑和域外法借鉴，在当前形势下变得甚为必要和重要。
      一、婚约的起源与近代发展
      婚约起源于买卖婚姻，买卖女子的要约成为婚约成立的前提。从历史上看，早期婚约具有相当大的法律效力，婚约是婚姻成立的必要组成部分，未订婚者婚姻无效。如古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第128条有“倘自由民娶妻而未订立契约，则此妇非其妻”的规定，并规定“婚约签订后，女方父亲不得将女嫁作他人”。古罗马时期，婚约盛行，但缔结简单，解除容易，效力有所减弱，与现代不欲婚约拘束力过强之思潮最相契合。[1]中世纪，寺院法对婚约极为重视，婚约被视为神的旨意，婚约一经订立，法律上即具有准夫妻身份，互负贞操义务；一方不履行婚约，须受宗教上的处罚，并有请求损害赔偿的权利。近代资本主义时期，西方各国在其立法中多数规定了婚约制度，但婚约的效力却较前削弱许多，婚约不再是婚姻的必要组成部分；婚约不得请求强制履行，当事人可任意解除婚约，但无法定事由的退婚可能面临对方的损害赔偿诉讼。
      我国的婚约传统源远流长。在古代，婚约多为父母、尊长包办，订婚是嫁娶的必经程序，对男女双方都有约束力，悔约者须按律科刑。如《明律》规定：“若许嫁女已报婚书及有私约而撤悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者也是。如再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。……如男家悔者罪亦如之，不追财礼。”[2]76《礼记》则有“男女非有行媒，不相知名，非受币，不交不亲。”近代，北洋政府曾以《大清民律草案》为蓝本进行中国近代第二次民律草案的修订，依照德国、瑞士民法的规定，增加了订婚条款，该款在保留固有法的尊长、家长主婚权的同时，提高了婚姻关系中男女双方当事人的意思自治能力。“男女双方虽经订婚，但仍不得以之提起履行婚约诉讼。但父母或监护人于订婚后反悔，而当事人两厢情愿结婚者，不在此限。”[2]78南京国民政府对婚约制度相当重视，国民政府1929年公布、1930年5月5日实施的《民国民法》明确“婚约为男女当事人约定将来应互相结婚之契约，非男女当事人自行订定固不生效力。”解放前的革命根据地，某些地区性文件中也多有婚约的规定，如《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》中专设两章对婚约的成立和解除做了规定。但建国后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都没有关于婚约的规定。
      二、近代婚约立法比较
      近代以来，世界上多数国家和地区在民法典亲属编都保留了婚约制度，对婚约的效力、解除等内容予以详细规定。兹选取德国、瑞士、意大利和我国台湾之民法典为例，予以简要评析。
      (一)四法域之婚约立法简介
      《德国民法典》在第1297-1302条对婚约的内容进行了规范，[3]主要包括： (1)婚约不得被起诉；无故解除婚约应当支付违约金之约定无效。(2)一方因重大理由而解除婚约，不承担赔偿责任；没有重大理由而解除婚约，应向另一方订婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因对婚姻的期待所为之费用或所生之债务给予损害赔偿。同时还应赔偿另一方订婚人因出于对婚姻的期待而采取的其他影响其职业或职业地位的措施而受到的损害。一方因自己的过错而使另一方订婚人解除婚约的，且该过错构成对方解除婚约的重大理由，则过错方向对方承担损害赔偿责任。(3)赠礼的返还：婚姻未成，任一方订婚人皆可依照关于返还不当得利之规定要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚一方死亡而解除婚约的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除。(4)请求返还赠礼或损害赔偿的诉讼时效为2年，自婚约解除之日起算。
      《瑞士民法典》第90-95条规范了婚约，主要包括[4]： (1)婚约通过对婚姻的允诺而设定。未成年人或禁治产人无法定代理人的同意，不对订婚承担责任。(2)不得提起履行婚约诉讼；不得起诉违反婚约方支付违反婚约的违约金。(3)一方无重大理由而违反婚约，或因自己的过失而由本人或对方解除婚约的，应当对对方、对方父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备给付相当的赔偿金。因一方过错违反婚约致使无过错方人格上蒙受重大损害时，法官许可其向他方要求得到一定金额的抚慰金。抚慰金请求权不得让与，但在继承开始时被确认或诉请的，可以移转于继承人。(4)赠与物可在解除婚约后请求返还，因一方死亡而解除的，不得要求返还。(5)因婚约而产生的返还请求权或赔偿请求权自婚约解除之日起一年消灭。
      台湾地区民法对婚约的规范见于第927-第979条，主要包括[5]613： (1)男女双方自行订立婚约，男须满17岁，女须满15岁，未成年人订立婚约应征得法定代理人之；同意。(2)婚约不得请求强制履行；一方可以请求赔偿损失但不能阻止另一方与他人结婚。(3)一方基于以下事由可解除婚约，并可向过错方请求损害赔偿(损害包括财产损害和精神损害)：另一方在婚约订立后再与他人订立婚约或结婚；故意违反结婚契约；生死不明满1年者；有重大不治之症者；有花柳病或其他恶疾者；婚约订立后残废者；婚约订立后与人通奸者；婚约订立后受徒刑宣告者；有重大事由者。一方无法定解约事由而提出解约的，对对方因此所受损害承担赔偿责任；有法定事由而解约并在法定事由中存在过错的一方应向对方承担赔偿责任。(4)婚约无效、撤销或被解除的情况下，当事人一方可请求他方返还因订立婚约而赠与的财物，该返还请求权两年内不行使而消灭。[5]614
      《意大利民法典》关于婚约的规定(第79条至第81条)[6]主要为： (1)婚约非婚姻的必经程序，婚约也不具有强制履行力。(2)婚姻未成，因对方承诺结婚而进行赠与的人有权要求退还赠与物，自拒绝结婚或承诺结婚的一方死亡之日起一年内提出。(3)无正当理由而拒绝履行婚约的，应当赔偿对方因期待结婚而支出的费用和承担债务导致的损失。赔偿责任应与双方当事人的经济条件相当。因自己过失而使对方有正当理由拒绝履行婚约的人也要承担对对方的损害赔偿责任。赔偿损失请求权的时效为自拒绝结婚之日起一年。
      (二)简评
      综观上述各民法典之婚约规范，主要围绕婚约的效力、违反婚约之损害赔偿、婚约解除后赠与物之返还以及损害赔偿请求权和赠与物返还请求权的除斥期间等展开。笔者认为其具有以下几个特点：
      第一，婚约的强制履行力弱化：各法域为保障身份行为之高度自治，明文规定婚约不得强制履行，如此使得婚约当事人的结婚义务实际与道德义务无异；同时基于婚约的不可诉性，各国立法一般均明确婚约双方关于违背婚约之违约金约定无效。
      第二，婚约成立条件渐趋立法化：尽管早期的德国、瑞士民法典并未明确婚约成立的条件，但晚近民事立法则对婚约成立条件多有规范。如台湾民法典除设定订立婚约的年龄条件外，还明确宣告不足法定年龄而订立的婚约无效。[7]笔者认为基于婚约之身份契约性质，与财产法之契约存在根本不同，立法另定年龄条件，可进一步显示身份行为之特殊性。
      第三，婚约解除后的损害赔偿被普遍肯定：各立法均对无理由解除婚约应承担赔偿责任予以肯定，认为无重大理由而退婚或因自己的过失导致对方退婚的，过失方承担损害赔偿责任责无旁贷。尤其台湾立法所采之例示主义立法模式，对何谓“重大事由”进行列举式说明，为司法裁判提供了具体可行的参考，相较于德国、瑞士等的概括性描述，更有助于法官作出具体判断。至于损害赔偿的范围，各国立法多未做具体规定，一般认为应是一方的信赖利益所受损害；值得注意的是《瑞士民法典》不仅支持信赖利益的赔偿，还规定一方可就对方的退婚行为给自己造成的精神痛苦主张精神损害赔偿，此举为解除婚约主张精神损害赔偿提供了立法先例。
      第四，婚约解除后的赠与物返还被各国立法有条件采纳：各立法均认为婚约赠与系预定将来婚姻的成立，此赠与以婚姻的成立为其生效条件，婚姻若已成立，则赠与完成，不生赠与物的返还问题。婚约因一方死亡而解除的，是否衍生赠与物返还问题，各国规定有异。究竟如何处理最为妥当？德国和瑞士民法均认为，赠与一方当事人遭逢死亡，意味着其主体资格已确定灭失，因此婚约的解除情形确定不能发生，因此不需返还财物；对此，台湾民法解释上也采无需返还赠与物之观点。[8]
      第五，婚约解除后的损害赔偿请求权及赠与物返还请求权期限不同。因各法域之民事立法所采请求权时效期间长短不同，且各有利弊；究竟多长时效最为适宜，学界难以达成共识。考虑到我国的普通诉讼时效期间在民众心中印象深刻，而且采纳和台湾地区相同之请求权时效期间有助于两岸法制之未来统一，也便于两岸当前之司法协作，因此，笔者建议我国亲属法规范婚约，应采与台湾地区相同之两年时效期间。
      三、我国婚约立法现状及存在的问题
      (一)我国婚约立法现状
      建国前，婚约作为传统习俗在一些地方演变为买卖包办婚姻的工具，严重侵害了民法上的婚姻自由原则。建国后，为了防范买卖包办婚姻和借婚姻索取财物的现象出现，确保婚姻自由原则的实现，立法对婚约采取了回避态度， 1950年婚姻法和1980年婚姻法均未规定婚约，法律对婚约的订立既不提倡也不禁止。但经由历史习俗传承而来的订婚及赠送彩礼等现象却在社会生活中广泛存在，立法的缺失使得婚约虽经订立，并无法律约束力，解除也无需依法律程序，更无需承担法律责任，因此婚约解除而引起的财物返还与归属纠纷在法院的婚姻家庭案件中占据日益增高的比例，尤其一些边远山区或基层法院，婚约纠纷案件的数量呈递增趋势。为了因应司法裁判之需，最高法院在《〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条明确规定了彩礼返还的条件，该意见尽管适时对婚约引发的赠与物返还纠纷提供了裁判准则，但其内容之正当性与合法性却殊值商榷。
      (二)《〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条与民法理论之冲突
      司法解释关于婚约解除后彩礼返还的规定尽管在一定层面上符合民众的正义心理，但细究之下却发现其与民法理论相悖。恋爱中的男女互赠财物是生活中司空见惯之事，但这些财物赠与的时机和目的不同却会产生不同的结果。总体而言，财物的赠送属双方间的赠与行为概无争议，但依据我国《合同法》之规定，赠与合同除公益性捐赠或具有道德义务性质的赠与外皆为实践性合同，赠与物的交付才标志着赠与合同的成立，交付赠与物的时间同时是赠与物所有权的转移时间。但男女双方订婚所送的彩礼或礼物则要区别对待。王泽鉴先生认为：订婚时的赠与是男女双方以对方将来与自己结婚为所附生效条件的赠与，婚约的解除被视为赠与所附生效条件确定不能成就，受赠人应当返还全部财物。[9]在其看来，赠与物的交付仅标志着赠与合同的成立，“结婚”条件的成就才发生赠与合同的生效，赠与物的所有权自合同生效时起由赠与人转至受赠人。“结婚”条件成就前，赠与物虽然发生占有转移，但因赠与合同尚未生效，赠与物的所有人仍是赠与人。当受赠人一方拒绝结婚，由于赠与合同的生效条件确定不能成就，受赠人纵使占有赠与物也不能取得其所有权。一般情形下，退婚或拒绝结婚当然意味着婚约赠与合同的生效条件不可能成就，此时受赠人持有的婚约赠与物因失去法律依据而构成不当得利，赠与人因此享有赠与物返还请求权；原物不能返还或没有必要返还的，受赠人可以折价补偿。另外，也有学者将这种附带结婚目的的赠与称为目的赠与；认为当事人双方不能强制要求对方履行结婚允诺，赠与方享有的仅仅是对婚姻的期待权，不是对对方与自己结婚的请求权，对方也不负担与之结婚的义务。此种对婚约赠与性质的不同称谓并不影响他们达成关于结婚为婚约赠与之生效条件的一致认识。由此，依据民法理论，无论将婚约赠与看作附生效条件之赠与或者目的赠与，均不能改变婚约当事人之结婚实为婚约赠与生效之条件这一特性。《
      〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条之内容却与上述分析完全背离。依据该司法解释，双方办理结婚登记手续后未共同生活又离婚的或者婚前给付导致给付一方生活困难并离婚的，给付彩礼方有权要求对方返还彩礼。按照该条规定第2、3款之内容进行理论推理，自然意味着婚约赠与物的所有权虽然因双方的结婚事实而从赠与人处实质转移至受赠人处，但双方的离婚却又直接改变了这一切。也即，离婚行为的发生成为婚约赠与物所有权发生改变的直接原因，也正是离婚使得赠与人重新享有了对赠与物的返还请求权。这就使得民法理论和司法解释关于婚约赠与物的所有权归属在男女双方离婚之时出现截然不同的结果；按照物权法上的一物一权原则，无论何种情形下，一物之上只能存在一个合法的所有权。显然，该解释第10条第2、3款规定在进行彩礼返还的利益衡平考量时忽略了对物权法的基本原则“一物一权原则”的固守。这无疑成为本解释第10条之理论正当性的有力质疑。笔者并不否认该解释第10条中的第一种情形符合民法理论关于婚约赠与的性质定位，返还彩礼的规定合法有理；但此款之合法不能掩盖后两款规定之固有理论瑕疵。纵使存在后两款内容所指情形，双方的所有财产包括一方于订婚时赠送的财物均应依照我国的夫妻财产制度来进行分配，而不是凭此规定要求女方返还彩礼给男方。由上，《〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条的适用不仅会导致对逻辑自恰的民法学理论体系的破坏，而且容易形成对各地司法裁判的错误指导，间接损害司法权威。显然，该解释之理论疏漏也必将损及我国民众经多年累积而形成之法观念、法感情。
四、婚约立法的必要性及内容构想
      (一)立法规范婚约的必要性分析
      1.婚约立法有助于指导人们订立符合法律规范的婚约。有学者认为婚约为民间习俗，法律不宜对其规范，否则显得繁琐多余，甚至弄巧成拙.该观点显然接受国家社会二分的分析框架，认为婚约是自我调整自我管理的自治空间之内的事，作为国家理性体现的法律不应涉及。国家固然应当尊重社会的自治空间，相信其有自我调整和自我管理的能力，但正如市场有时难免失灵一样，许多社会问题纵使在自治空间也非一定可以自行解决，国家和法律的进入，予以适当的引导和调整就变得非常重要。而且，将婚约视为民间习俗的现象多发生于广大农村地区，近年来随着城市农民工的大量涌现，城市和乡村交融趋势明显，靠乡规民约得以自治的农村“熟人社会”渐趋解体，取而代之的陌生人社会渐趋形成，而陌生人社会人情淡漠，道德滑坡，将婚约关系交由道德调整，不但不能期待民众因意识到风险而取消婚约，反倒容易助长一些无良青年借婚约之名玩弄异性，不计后果的侵害他人身心健康的恶劣行径。通过立法引导人们在法律的框架内订立婚约、解除婚约，不仅实质性疏导了实践中的婚约纠纷，也为丰富、完善我国的婚姻法理论建立功勋。
      2.婚约立法有助于婚姻自由理念的实现。婚约在近代社会的发展中历经各国民法典的洗涤，已完全褪掉包办、买卖婚姻的色彩，并被充分注入婚姻自由的理念。通过前述各国婚约立法的介绍，可以发现婚约完全建立在婚姻自由的原则上，它在保留婚约习俗和维护婚姻自由原则间巧妙实现了动态平衡，使得订立婚约者不但没有因婚约的存在而戴上限制自己婚姻自由的枷锁，反而通过婚约立法得以对个人的以婚姻为预期的经济投入拥有了比以往更充分的法律保障，大大消除了婚约当事人去财空的忧虑，根本上促进了婚姻自由理念的落实。
      3.婚约立法有助于实现司法统一，维护法律的权威。婚约在我国有历史传统和民间习俗的土壤，在生存、发展竞争激烈的当代社会更有心理基础。社会经济的快速发展和人民生活水平的稳步提高均使得男女基于婚约进行财物赠送的现象愈演愈烈，因解除婚约而引发的财物返还纠纷也越来越多。司法作为维护社会正义的最后一道防线，其定纷止争的社会功能要求其面对法无规定的民事纠纷依然作出公正正义的裁决。婚约立法的缺失使得实践中法官只能依据民法的基本原则进行自由裁量，无法可依而导致的裁判结果的偏差便在所难免，同案不同判的情况更是不足为奇。这种同案不同判的现象不仅导致了司法的混乱，更损害了法律的权威。
      4.新时代保护国民利益之需。近年来我国改革开放的步伐不断加大，国民与外界的交流日趋增多，大量的跨国婚约、跨地区婚约也因此出现。由于我国台湾民法、澳门民法均有婚约制度的规定，西方国家也多数规范婚约及其救济方式，亲属法增加婚约制度不仅可避免婚约纠纷的“无法可依”状况继续上演，而且可一定程度避免在跨国婚约或跨地区婚约纠纷中我国公民可能面临的保护不利之尴尬。
      (二)婚约内容设想
      我国的民法典编撰工作正如火如荼地开展，这部期望全面反映本世纪社会发展状况和民众需求的民法典尚未出台就已引起世界关注。出台一部体系严密、制度齐全、规范科学的民法典是每个民法学者的心愿，亲属编作为民法典的重要一编，其内容之完善与否直接决定着民法典的成败得失，更对我国婚姻家庭关系和社会秩序有着重要影响。亲属编增加婚约制度不仅与社会对婚约的需求相符，而且也是保护婚约双方当事人合法权益的最佳方式。我国民法学专家梁慧星和王利明在其分别主持起草的“民法典草案专家建议稿”中均未设立婚约规范，同样在之后出版的“民法典草案建议稿及立法理由书”中也未有相关解释或说明。[10]笔者建议立法机关借此次颁布民法典之契机，修正、完善亲属法，增加婚约制度，以解决司法实践中婚约纠纷“无法可依”和司法解释存在“理论硬伤”的双重困境。借鉴域外立法成果并结合我国婚约实际，将民法典亲属编规范婚约的条款内容简单构想如下：
      1.婚约的成立：婚约必须由订婚双方当事人自愿订立；男女双方均需年满十八周岁，具有完全民事行为能力；成年的限制民事行为能力人订立婚约应征得法定代理人同意。
      2.婚约的效力：婚约不产生身份关系，婚约不得被诉请强制履行，解除婚约者应当向对方支付违约金的约定无效。
      3.婚约的解除及损害赔偿：婚约因一方的死亡而当然消灭；双方也可协商解除婚约，损害赔偿事宜依照双方的约定。一方因重大事由单方解除婚约的，不承担赔偿责任，如：另一方在婚约订立后又与他人订立婚约或结婚；生死不明满1年；有重大不治之症或花柳病及其他恶疾；婚约订立后残废的；婚约订立后与人通奸者；婚约订立后被判处刑事处罚者；其它重大事由者。一方存在过错，且该过错构成另一方解除婚约的重大事由的，过错方应向对方承担损害赔偿责任。没有重大事由而解除婚约的，应当向另一方订婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因对婚姻的期待和信赖所花费的费用或所生的债务给予损害赔偿；同时还应赔偿另一方订婚人因为出于对婚姻的期待而采取的其他影响职业或职业地位的措施而受到的损害。因一方过错而解除婚约并使另一方蒙受人格损害时，过错方应向对方支付一定数额的抚慰金。笔者尽管赞同此处的损害赔偿包括精神损害，[11]但主张法官在审判实践中小心慎用，以免因该项权利的过度使用而损害到缔结婚姻的自由，婚姻稳定直接影响着社会的稳定，司法应尽量避免对那些可能损害婚姻自由的诉讼的支持。
      4.赠与物的返还及诉讼时效：一方订立婚约时以结婚为条件赠送的财物可基于对方解除婚约而请求返还。因婚约而产生的返还赠与物请求权或损害赔偿请求权的诉讼时效为2年，自一方知道对方解除婚约或死亡之时起起算。
      结语
      编纂民法典不仅是为了更好地实施法律，也是在弘扬一种民族文化和民族精神。社会生活是不断变化的，民事关系也复杂多变，法律再周密、完备也无法囊括民事生活的各个方面。因此，我们编撰民法典时，一方面要注重法律的严密周详，将实践中广泛应用而又存在裁判困难的制度归入民法典，另一方面又要顾及法律与生活的巧妙衔接，将立法上升至更高的层面，引导民间的习俗向着一个更良性的方向发展，而不是单为司法而立法。民法典中增设婚约制度不仅为长久以来的婚约纠纷裁判难提供了正当法律依据，而且对民众合理应用婚约习俗提供了规范的行为指导，这对节约我国有限的司法资源、减少当事人讼累、促进社会和谐意义非凡。


注释:
  [1]【日】栗生武夫.婚姻法之近代化[M].胡长清，译.北京：中国政法大学出版社， 2003： 46.
  [2]杨大文.亲属法[M].北京：法律出版社，1997.
  [3]德国民法典[M].郑冲，贾红梅，译.北京：法律出版社， 2001： 37.
  [4]瑞士民法典[M].殷根生，王燕，译.北京：中国政法大学出版社， 1999： 29-30.
  [5]王泽鉴.民法概要[M].中国政法大学出版社， 2003.
  [6]意大利民法典[M].费安玲，等译.北京：中国政法大学出版社， 2004： 30.
  [7]戴东雄.亲属法实例解说[M]. 2000： 32.
  [8]戴炎辉.亲属法[M]， 2007： 63.
  [9]王泽鉴.民法学说与判例研究(一)[M]，北京：中国政法大学出版社1998： 46.
  [10]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(人格权编•婚姻家庭编•继承编)[M]，北
  京：法律出版社， 2006.
  [11]宋豫，陈苇.中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法[M].重庆：重庆出版社2002： 122.