论对“暂缓判决”改革的再认识

一、暂缓判决的历史沿革
　　刑事判决的历史演化中，我国明代“秋审”制度中有关于“缓决”的做法，即对某些罪行不甚严重且具有宽恕条件的犯罪者，可以实行暂缓判决，至清代则进一步规定，妇女犯罪除奸及死罪外，可以缓决，责付其夫收管，其无夫者，责付其近亲属或邻居保护管教。早期的英国，对于应处刑的初犯少年，实行暂不判处徒刑，以誓约代替徒刑的执行。1974年《德意志联邦共和国青少年刑法》第27条规定：“在做完可能做的侦查之后，仍不能确有把握地断定，少年犯的违法行为是否已造成非判不可的危害，在这种情况下，法官可以给少年犯定罪，但是关于判刑的决定，可以在由他所确定的考验期内暂不作出”。第28条规定：“考验期可以为一年以上两年以下”。第29、30条又规定，在考验期限内，少年犯由考验期监督人监视和管教，如果该少年在考验期间表现不好，法官可以对其随时宣布刑罚判决，并且不许缓期执行；反之，如果该少年在考验期间表现良好，重新犯罪倾向已消除，法官则可撤销原判。①另外，现行德国刑法典第59条规定：“在符合有关条件的情况下，如果某人被判处低于180日额的罚金刑，法院宣告他应当承担刑事责任并警告他，同时确定一个罚金数额并保留对该刑罚的宣判”。法国刑法典第132—60条规定：“如表明罪犯正获重返社会，所造成的损害正在赔偿之中，由犯罪所造成之危害即将停止，法院得推迟刑罚宣告。在此场合，法院在其决定中确定将作出判刑决定的日期”。这样看来，“暂不作出判刑决定”，西方国家早有立法和司法实践。
　　二、暂缓判决的理论源头
　　我国未成年人在各类犯罪类型中一直处于直线上升的趋势，据中国青少年研究会的一份统计资料表明，近年内，我国未成年犯罪比例逐年上升，青少年犯罪总数已经占到了全国刑事犯罪总数的70％以上。而且，未成年人初始犯罪年龄越来越低，犯罪年龄大约每四年就下降两岁。1O一12岁开始有劣迹，13—14岁开始走上违法犯罪道路，14—17岁进入犯罪高峰期。这些可怕的数据已经给刑事司法人员敲响了警钟，这意味着我们司法部门在普通刑事司法程序方面应当有进一步的针对性的改革。其中，审判程序是最为关键的一道门槛，也是处理未成年人犯罪问题的最后一道门槛，如果制度设计的不好，先前预防未成年人犯罪的一切社会工作将没有任何意义。所以，对于未成年人犯罪，司法程序的改革者就必须也要了解未成年人的犯罪行为和心理特征。关于为什么有的未成年人会犯罪这个问题，著名的奥地利精神分析学家阿德勒先生认为，人这种动物一出生就有一种“向上意志”，这种意志驱使人们试图超越自己和别人，作一个完美的人。但是现实生活中，由于人们身体上的某些缺陷以及精神和社会生活的压力和障碍，人们会产生一种自卑感或自卑情结。自卑感是人人都有的，而且不是变态的。但是，对之进行怎样的弥补就决定了你是否符合社会规范的要求。之所以有的未成年人会犯罪，是因为在社会生活中，未成年人以错误的变态的方式来对自卑感来进行补偿，而且这种补偿往往是不符合社会规范的要求的，因此构成犯罪。未成年人只对自己感兴趣，只顾自己的利益，对社会不感兴趣，不懂得尊重别人的利益不愿意和别人合作，认为合作不是解决问题的方式。他们只有通过伤害别人，才能克服自己的自卑感来达到追求虚假的个人优越感。所以，只有培养未成年人的合作精神，使未成年人真正的融入到社会生活的良好环境中才能真正起到解决未成年人犯罪的问题，单纯的刑罚或体罚对于教育和纠正未成年犯罪没有丝毫的作用。0由于未成年人自身处于生理和心理发育阶段，可塑性非常强，为了很好的教育和改造这些失足未成年人，所以才孕育出了暂缓判决这项改革措施。它是针对未成年人这类主体的行为和心理特殊性而实施的，有其改革动机的合理性。
　　另外，暂缓判决作为一项保护未成年人健康发展的审判制度，不能不说是建立在现代文明社会对于未成年犯罪现象重新认识的基础上来运行的。那么，这种新的认识又是什么呢?或者说是什么理念促使了这样的审判改革的呢?笔者认为，这无疑应当是现在所提倡的刑法谦仰主义。刑法谦仰主义是现代文明社会所崇尚的理念，她是指刑法应作为社会抵制违法犯罪行为的最后一道防线，能够用其他法律救济或惩罚手段来调整的违法犯罪行为尽量不用刑法手段来调整，能够用较轻的刑法手段来调整的违法犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法谦仰主义体现了人类理性的自然法精神，她认为，作为社会，应当对犯罪负起责任来，她把预防犯罪看作比惩罚犯罪更有意义，更具有现代文明社会的司法理性。刑法谦仰主义认为刑事犯罪不仅仅是对法律的违反，对被害人的伤害，从某种程度上讲也是社会关系的变态发展，对犯罪人自身的伤害。这种理念认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常轨迹关系。这样，刑事司法程序就不能固守传统的刑法手段来调整犯罪行为，不能再给社会和犯罪人带来第二次无辜的伤害，因此，暂缓判决也是基于这样的理念而产生的。
　　暂缓判决的出现也体现了司法社会化的原则，推动了对待未成年人犯罪案件的司法社会化的发展，它是体现量刑社会化的一项改革。所谓司法社会化，是指在刑事司法中，要调动一切积极因素，包括司法和司法外资源，合力救助改造犯罪人，以确保刑法教育改善犯罪人之目的的实现。简言之，社会化原则应包括两个方面，一方面，要依靠社会力量对犯罪进行防范；另一方面，要使受刑人易于复归社会或者说再社会化。从某种意义上说，社会化原则就是社会宏观调控系统和微观管理手段的结合，它有助于动用社会力量对犯罪进行防治。从社会化原则的观点出发，司法机关不仅仅是国家机关，而且是社会事业的一部分；对犯罪的防治，应该是社会整体对犯罪的防治，整个社会对犯罪人的教育改造都有联系，应该利用各种手段来改造犯罪人。司法社会化原则内容我们显然可以看出，暂缓判决是朝着这个方向发展起来的一种裁判方式。
　　三、暂缓判决的内容和特征
　　鉴于暂缓判决在很多基层法院试行，其实行方式不尽相同，所以本文对暂缓判决的研究对象是以《重庆市沙坪坝区人民法院少年庭暂缓判决操作程序》和《重庆市沙坪坝区人民法院关于未成年人实行“暂缓判决”制度的暂行规定》这两个规定为主。
　　至今为止，司法机关还没有给暂缓判决下一个明确的定义，基于对现实案例的分析研究，笔者给暂缓判决定义为：暂缓判决是指在刑事诉讼活动中，对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，经开庭审理后，根据其所犯罪行和悔罪表现，暂不判处刑罚，而是作出延期判决的“决定”，让其在法院设置的考察期内，回到社会上继续就业或者就学威者司法机关指定社会福利机构对其进行考察帮教，考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期间的表现予以判决。
　　暂缓判决具有以下特征：一、暂缓判决是一种暂缓判决“决定”，而不是字面上所表达出来的“判决”；二、条件成就判决。暂缓判决是以最后刑罚的不确定性来从心理上给未成年人以及其家人造成压力，促使其努力改造，接受考察教育，其刑罚方式带有不确定性特征；三、适用的对象为未成年被告人；四、定罪和量刑暂时分离；五、对待判对象有一定的考察期，考察期内被告人回到社会继续学习就业；六、由法官及其社会上其他部门的人员共同进行考察。
　　四、暂缓判决合法性和合理性之评价
　　首先，我们很容易看出，地方法院这种暂缓判决的判决改革措施明显违反了《立法法》和《刑法》规定。就拿《重庆市沙坪坝区人民法院少年庭暂缓判决操作程序》和《重庆市沙坪坝区人民法院关于未成年人实行“暂缓判决”制度的暂行规定》两项规定为例，无论该规定是由重庆市哪一级、哪一个部门制定的，它们都与现行《立法法》和《刑法》以及《刑事诉讼法》的规定相抵触。首先，制定该规定的主体没有制定修改变动刑法中关于对犯罪人处罚方式为内容的立法权限，主体没有制定权限，因而该两项规定应当是无效的；另外，暂缓判决对经过考察期而表现符合决定要求的未成年被告人进行缓刑、减刑、免刑的做法不符合《刑法》关于定罪量刑情节的规定，《刑法》中规定的量刑情节都是在人民法院对被告人宣告有罪之前适用于被告人的犯罪行为的，量刑情节的适用是有时间界限的，如果被告人一经人民法院宣判有罪之后，其宣判之后的表现不能再作为缓刑、减刑、免刑的量刑情节了。当然，这种表现也许对今后在监狱中获得减刑、假释有所作用，但其适用的程序和我们定罪量刑的审判程序是完全不同的。再次，《刑法》和《刑事诉讼法》没有关于定罪和量刑分开裁判的相关规定。我国《刑法》所规定的缓刑制度中，只有判决宣告后暂缓执行刑罚的缓刑，而没有暂缓判决的缓刑，也没有任何其他法律规定法院可以对犯罪人暂缓判决。另外，我国<刑法》和<刑事诉讼法》并没有规定：法院可以作出单独宣告被告人有罪但不承担刑罚的裁判，所以如果在对被告人进行考察的期限结束后作出免除被告的刑罚的最终判决将是违反刑事法律规定的。最后，暂缓判决违反了《刑事诉讼法》关于审判期限的规定。根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民法院审理公诉案件，应在受理后1个月内宣判，至迟不得超过1个半月。即使存在该法第126条规定的情形之一：交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，或者流窜作案的重大复杂案件，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，也只能再延长1个月。上述规定表明，一审公诉案件的审理期限正常情况下最长是1个半月，最长也只有2个半月。显然暂缓判决违反了这条规定。
　　暂缓判决的内容是先判未成年人有罪，同时决定考察期，期满后法官根据考察期的表现下达判决对其适用某种刑罚(减刑、缓刑或者免刑)。在这里，有学者认为它违反了无罪推定原则。他们认为，法官在给未成年人定考察期限这个做法是已经认为未成年嫌疑人是有罪的了，但是，在法院的最终判决没有下达之前，嫌疑人应当是推定无罪的。这样一来，判决考察期是一种明显的有罪推定的做法，违反了刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定。对于认为暂缓判决没有违反无罪推定的学者，他们认为，暂缓判决是法官对未成年被告人在适用刑法上处于犹豫不决的情况下，先判定被告人有罪，但暂不作出刑罚决定，确定一个考验期，然后视其在考验期内的表现好坏，再作出刑罚判决与否以及如何适用刑罚决定的一种审判方法。作出暂缓判决之前，法官仍然要按照法律规定的程序开庭审理，并且只有对符合暂缓判决条件的未成年人才在审理结束后对其宣布暂缓判决的决定。由此可见，从暂缓判决的表面程序来看，似乎没有任何一点是“未经人民法院依法判决”的。对于这，笔者认为，这里最为关键的其实是暂缓判决的性质问题。本文上面已经提到过，暂缓判决的性质本身是一种司法程序中法官所作出的“决定”，而不是“判决”，决定是人民法院在办理案件过程中对某些，程序性问题进行处理的一种形式。决定的特点是相当于一种司法命令，而判决则是对刑事案件实体问题所作的终局性的处理，也就是说，对被告人判处有罪或无罪都必须要用判决的形式来宣告。所以，这里的“暂缓判决决定”是不符合《刑事诉讼法》关于裁判形式的规定的。法院这里是为了避免违反无罪推定原则而不得以才以决定的方式宣告被告人有罪并且作出暂缓判决的决定的。所以，从严格意义上讲，法院的这种做法是违反了无罪推定原则的。
虽然暂缓判决有以上种种合法性的问题，但我们却不能否认其最为合理之处。从本文第二部分对其理论源头的论述就可以看出，暂缓判决改革的动机是为了能让未成年被告人不受到第二次伤害，尽量以社会化的矫正方式来纠正未成年被告人的危害行为，对未成年被告人能用其他的方式进行改造和教育，尽量不用刑罚的方式来惩罚未成年被告人，其合理性毋庸置疑。
　　当然，从暂缓判决制度的设计上，我们也会发现有存在很多不合理之处。各个基层法院在暂缓期间的考察方法的设计上不系统，随意性较大，不具有制度性的特征。有的法院考察方法只是让未成年人回到社会，回到自己的学习岗位，以学生的成绩好坏来作为其考察期间的主要内容。有的法院做法比较正规，在规定考察期的同时向有关社会福利、教育机构、当地派出所、街道和居委会等地方法送达《监督令》、《社会服务令》，责令未成年人按照令悔改自新，为社会提供无偿服务。南昌市西湖区人民法院判处对一名犯抢劫罪的15岁少年刘某所作出的考察内容就包含了这些措施。而在一起北京市丰台法院对一名即将参加高考的未成年人作出的暂缓判决决定中，考察则主要以被告人是否在高考中取得优异的成绩为内容，此种考察方式和内容随意性可想而知。另外，暂缓判决的条件不是十分清楚，也就是说，适用暂缓判决的案件类型以及适用什么范围内的法定刑，有没有犯罪情节轻重的要求，司法实践中都没有明确地规定这些条件，各个地方法院在审判实践中都没有很好的统一起来。
　　此外，此项改革最大的不理性之处就是其对司法的统一性和和立法权威性的严重性破坏。从上文可以看出，我们现在基层法院所实践的暂缓判决是没有任何立法依据的，只是通过地方法院自己制定的一些严重违反现行法律的规定来实施这项改革。在很多地方法院，院内出台的一些所谓的暂行规定早已替代了现行法律的适用，这种现象已经形成了一种恶性循环的怪圈。这种做法严重地破坏了司法的统一性，使得法律的适用成为可有可无的活动，扰乱了法律所追求的法秩序，法律的尊严无从谈起。另外，这项改革挑战了立法权威，使立法活动不能有序地合理性地进行，这种在朴素的经验的基础上得来的所谓“暂缓判决”改革是感性的盲动行为，是朴素的，违反了一般的立法规律，它对法律的发展只有害而无一利。眼下，类似暂缓判决这样的所谓的司法改革在基层法院屡见不鲜，至于这样做的原因，最深层次的原因还是在于我国立法机关立法技术和能力的欠缺，立法工作相当疲软，尤其是在部门立法关于规则的制定上缺乏一贯而行之有效的制度保障。下面，笔者欲就暂缓判决改革提出一些自己的看法。
　　五、暂缓判决改革方案之我见
　　首先，我们在未成年人犯罪立法和司法工作中，最为重要的是建立这样的意识：即对于青少年犯罪处罚，应当向轻刑化、社会化和个别化方向发展，为我国将来实行恢复性司法模式打下坚实的观念基础。理念的正确是保证改革朝着良性方向发展的第一步，在这一理念指导下我们应当建立一套全新的审理未成年人案件的特别程序，不仅仅使“暂缓判决”法律化，而且还应当加强“社会服务令”、“未成年被告人前科消灭制度”等等一系列配套制度的建设。
　　其次，加强立法工作，解决暂缓判决无法律依据的尴尬局面，在《刑法》和《刑事诉讼法》中规定暂缓判决的内容、性质和适用条件。上文中已经分析到，对于被告人是否有罪进行裁判时应当用判决的方式，而不能用“决定”，所以首先，在刑法中，我们要必须规定“对未成年被告人单独宣判有罪”的制度，在刑事诉讼法中规定，未成年被告人暂缓判决制度：犯罪认定判决和刑罚裁量判决分开。暂缓判决书由这几部分组成：1．判决被告人犯有何罪，这和普通判决内容相同；2．根据犯罪的情节轻重拟决定判处的刑罚，注意，这里只是拟判决的刑罚，而不是最终判决的刑罚。这样做的原因是为了体现罪刑相适应原则；3．规定考察期限，期限为1—2年，期限由犯罪情节轻重决定；之后一并决定“社区服务令”内容。这里，考察内容是“社区服务”，具有制度性特征，下文祥述；4．最后，写明如果被告人在考察期间如果其表现符合“社区服务令”内容的要求，将免刑、减刑或者缓刑判决，具体刑罚种类和刑期待考察期结束后最终判决上再决定。
　　另外，暂缓判决的适用条件，笔者认为有：1．适用对象定位于“已犯罪的未成年被告人”，这是由上面我们谈到的暂缓判决的性质决定的；2．未成年被告人的犯罪是故意犯罪并且基于犯罪情节应当判处刑罚5年以下，或者过失犯罪者。规定5年是为了能更好的区别于现有的缓刑制度中刑罚年限，从而在实质上给予未成年被告人更好的适用暂缓判决的空间；3．共同犯罪中．未成年被告人是从犯、胁从犯或被教唆犯；4．未成年被告人不是累犯；5．犯罪情节轻微，平时表现良好，而且认罪态度好，人身危险性不大；6．未成年被告人愿意接受考察期间的社区服务考察方式i7．未成年被告人具有家庭监管条件。
　　其实，暂缓判决本身的实行并不困难，这项审判制度实施的好坏在于其配套制度社区服务制度能否很好地贯彻实施，青少年犯罪社区矫正的关键也在于此。我们知道，社区服务是对犯罪人进行社区矫正的方法之一，社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。社区矫正也可以适用于普通犯罪人，它包括缓刑、假释、社区服务、暂时释放、中途回家、工作释放、学习释放等等。但是，我们这里暂缓判决中的社区服务并不是实体法意义上的刑罚措施，只能是考察方式，不是西方国家所谓的把社区矫正作为替代刑罚手段的制度。这种将社区矫正作为替代刑罚手段做法是刑事立法和司法的发展方向，现阶段还不具有将其实体化的本土资源环境。
　　那么，对于“社区服务”我们应当怎样的改革思路呢?虽然如今有很多地方法院都有关于社区服务的一些暂时规定，但是其运作效果却非常地低下．不能真正的达到社区矫正的目的。鉴于此，笔者认为，如果要将“社区服务”作为一种制度确定下来，必须建立统一的管理部门和模式，以及加强“社区服务法”立法工作。
　　我们要在各省、市、自治区的地方法院、司法行政部门和公安局、地方派出所设置相应的科室负责本地区的社区矫正工作开展，科室里面配备两名保护观察员，专门监督被告人在学校社区内是否有违反服务令的行为；这些人员应当具有国家工作人员的身份。此外，在街道乡镇社区服务所在地开展志愿者活动，吸收广大居住在各社区中的离退休人员、机关干部、居委会干部、教师、大学生等加入社区矫正工作中来，他们是社区矫正工作的重要力量。而且，我们应当将志愿者行动作为一项制度来运行，对志愿者的选择方式可以借鉴我国审判制度中陪审员的选择方式。
　　另外，法律应当规定在乡镇街道内的一些专门福利、教育机构为未成年被告人进行社区服务的专门场所，如福利院、街道办事处、居委会、初高中学校等等。还有，法律应当强制规定考察基地必须履行社区服务令的义务，这样可以加强社区服务令得到切实的贯彻执行。最后，对于外地未成年犯，怎样开展社区服务的问题，笔者认为，对于有家庭监管条件的外地未成年犯，我们完全可以让其将“社区服务令”带回其原监护人住所地执行。
　　以上笔者所论述的暂缓判决改革方案是针对我们地方法院在实践工作中面临的一些瓶颈问题所展开的。从中我们可以发现，影响社会服务令实施的因素是多方面的，不仅来自于社会对处理少年事务的正确的理解，来自于制度本身的完善；尤其来自于立法者对于各项加强未成年犯回归社会的法律制度的体系化理念的把握。