加工承揽案二审代理词

发布日期：2011-01-28 作者：110网律师

代理词
审判长、审判员：
我受当事人委托，经法庭批准依法参加诉讼。
在两级审判代理中，我以共创和谐为目的，促使和解，经过庭上庭下与双方当事人广泛接触，他们都给予了我充分的信任；帮助我了解了真实案情。现发表意见如下：
    一、应由被上诉人承担侵权举证责任：初审时被上诉人提出的是‘损害赔偿’侵权之诉，但始终没有指出、证实我方存有侵权行为，行为与结果存有因果关系；只是将井损害结果归责于我方。根据谁主张谁举证原则被上诉人应承担不利后果。
二、应以*****水泥制品厂为被告：在井管采购上我方是被上诉人的受托人，无故意或重大过失，‘井管不合格’我方不承担责任。*****水泥制品厂直接送货给被上诉人，质量检验报告也写得委托加工方是被上诉人，被上诉人直接向*****水泥制品厂验收井管并‘主张直接对其付款’（未按约定向我方预付材料费）。*****水泥制品厂与被上诉人构成合同关系，我方不是适格被告。
三、审理中未经双方当事人请求不能变更‘诉由’：初审中‘诉由’是‘损害赔偿’侵权之诉，应诉通知也如是。未经被上诉人（原审原告）申请变更，初审法院不能擅自变更‘诉由’为‘违约之诉’径行判决；二审中被上诉人不能变更初审诉讼‘诉由。’我方强调与被上诉人委托合同关系是为了证明‘不是适格被告’这一程序事实；并非答非所问想要变更初审原告‘诉由’为‘违约之诉’，再说我方也无权变更。
四、本案不适用格式合同条款解释：井管合同关系明确，在井管合同关系上不适于格式合同解释。
       很多问题上诉状中已细致叙述，不再赘述。
       综上所述，恳请邢台中级人民法院采信我方意见，驳回被上诉人原诉。

最后，谢谢为本案公正审理付出心血的审判长、审判员们！
上诉人：***、***、***
代理人：高书波
2009年3月9日

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