作为制度性事实的法律

    “法律是什么？”这是一个既普通又含混的命题，普通是因为每个人都能大致说出法律的几点特征，含混是因为没有人非常清楚它的含义，事实上，这个命题一旦被穷尽，法学的研究和应用也可能就此完成了历史使命，将从此退出历史舞台，所以人们始终在根据不同时代的实践，因着不同的理论先导，不断地思考回答着这个问题。其中，本世纪60年代末至80年代，英国法学家麦考密克（N.MacCormick）和奥地利法学家魏因贝格尔（Ota.Weiberger）在其论文合集《制度法论》中提出了法律是一种“制度性事实”的观点。他们的努力用一句话来概括，就是“试图超越法律实证主义与自然法论”， [1] “建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论”，[2] 即既要分析法律规范的逻辑结构，从而完善而灵活地发挥工具性作用，又要揭示法律规范背后的社会事实，以促进法律日趋正当。在此基础上，他们创立了制度法学派，使新分析实证主义法学进入一个新的境界。严格地说，由于时间尚短，拥趸尚稀，他们的主张还不足以形成一个学派，但将法律概括为“制度性事实”的思想，在当代却极大限度地接近了科学本身揭示真理的能力，所以无论麦考密克和魏因贝格尔对他们自己定位如何，都不影响我们对这一思想的借鉴以及创新。

    一、法律就是制度

    按照当前对“法治”的普遍理解，法律首先是一种制度。所谓“制度”通常是指容纳人们的组织、机构，或者是指相对稳定的规范、行为模式，但在麦考密克、魏因贝格尔主张的制度法学中，“制度及其实例并不是作为独立的客体存在于世界上的，它们存在于规范或规则的背景中，并为着规范或规则而存在。这些规范或规则各自对人在社会背景中的行为赋予意义、使之合理、加以调理甚或予以认可”。[3] 魏因贝格尔的分析认为制度应具有如下关键要素：1.制度发挥作用的领域是个人行为和社会共同体之间相互作用的场所。2.制度多与制度化概念相连，表示某种程度的稳定性，是一种具有相对连续性的生活标准和方式。3.制度永远与“应当规则”的确立相连。4.制度存在的基础在于价值态度的多样性及对不同价值的容忍。5.制度的存在形式是社会的规范性规则体系。[4]

    借鉴这一离散式的定义，我们可以大致地将法律理解为一种制度化的规范性秩序，它与人们现实的具体生活方式无法分离。首先，法律是一种规范（规则），即明文规定或约定俗成的标准，告诉人们有责任做某事或不做某事以及如何做某事。这一层面的理解仅仅强调了法律的自然存在，并未考虑它对人的影响，而规则本身是没有目的的，没有人的参与，自然存在并不具有意义，所以这种线性的、单维认识必须进一步深化。所以，第二，法律是一种制度。[5] 制度是人们生活中某一方面的规则互动融合后构成的隐形网。这张网无所不在，具有不同价值态度的人均自觉地以它为行动指南，从而有了一个共同的参照系，人们的行为不再盲目、自我，而是以比较确定、连续的方式相互作用。这样，制度网在每个人的生活中都实际发挥着作用，但同时它又是“道常无为”的，完全地融入人们的生活和内心，使人意识不到它的外在压力，一切都被认为是理所当然、天经地义的，所以称它为隐形网。在这一层面，法律从简单的自然存在走入了人的世界，即人们遵守和应用公知的规范，这样的行为就构成了隐藏在规范背后的制度。当然，制度仍始终是通过规则表述的，“规则的任何出现、发展或进化的进程都可能是制度的出现、发展或进化”。[6] 第三，随着生活的各个方面形成制度或制度化的过程，社会之中就构建出了立体化的秩序。各方面的制度相互影响，使整体的社会生产生活方式相对固定下来，摆脱了单纯的偶然性和任意性，保证这个世界不会突然改换模样，不会失去我们赋予它的意义。举个简单的例子，股票市场要形成就要有一套有关买卖、交换的规范；这些规范为人们所熟悉，并按其换手、炒作，这就是制度；这种制度进一步与社会其他方面发生互动，如市民储蓄、挪用公款等，就从正面和负面多维地构成总体的秩序。

    简而言之，法律就是制度，具体表现为规则，背后构建着秩序，其实质是要提示出法律特有的价值——普遍性、形式理性以及由此而来的可算度性，如卢曼所主张的三维度说，罗尔斯的“合法期望”等。[7] 总之，在 “实行依法治国，建设社会主义法制国家”（修改后的“宪法”第五条第一款）的今天，必须尊重法律的普遍性特征。正如人们只有说共同的语言才能对话一样，人们只有尊重游戏规则的普遍性，分享某些规则，才能彼此达成协议，并根据这些规则认为双方的行为是合理的，受到的待遇是公正的，促使整个市场运作起来。正是在这个形式理性的意义上，我们强调法治，以革除中华民族传统中的人治积弊。法治和人治的对立并不在于有法还是无法，任何社会要存在都必须有一定诰令、政策或者法律等等名义的规则作为维持秩序的工具，但法治社会的法与人治社会的法有着质的区别，它是普遍的、稳定的、公开的，形式上平等适用于每一个人。这样的法律能消除人治状态下国民忧虑不安的心态。“专制权力结构中的国民无法期望统治者的行为同一般性命令相一致，????每个个人都必须意识到统治者瞬时即变的怪念头，在这种政权结构中的国民的通常精神状况，肯定是忧虑不安的”。而法治的法律调整范围内是有秩序的、稳定的、可预见的，人们可以在法律未禁止的范围内享受充分的自由，在精神上成为自己的主人。[8] 在现实的意义上，这样的法律还能保护商品经济，实现每个人的“合法期望”，促进市场理性化，“现代资本主义的事业主要基于算度，并以这样的一个法律和行政制度为前程。即这一制度的运作，至少原则上，可能通过其确定的一般原则而加以理性地预测，就象对机器运作的预测那样”。[9] 所以，法律就是制度，它时刻提醒着我们，形式的因素具有自身的价值，具有超越实体的生命力，在现代民主政治制度下，必须按照非个别的、不朝令夕改的、非隐蔽的确定制度去生活、去管理。

    二、超越制度形式

    然而任何事物都是一把双刃剑。法律在确立制度、稳定秩序方面的优势，从另一个角度看又恰恰是其致命的弱点，即法律的滞后性和非灵活性。首先，法律是一种依赖于经验的认识形式，一套基于个别的现实存在而形成的规则、制度之所以能实现，就在于其基础实践的重复已达到一定量，产生了要用一个共同规则将它概括起来的需要，以使个人服从这类实践的一般条件。所以制度形成的同时就意味着基础实践的成熟，此后，这类实践开始在量上和质上都发生较大的转变，而法律制度的确定性却使它不能也无法适应这种转变，直到这种转变又基本成熟后，制度才会得到相应变更，但这时却又已滞后于实践了。所以制度从形成到变更，永远都是一个滞后的过程，这就如同“任何书写文字，只要写下来，就已经是死的，是物质性的，其精神性已不存在”。[10] 第二，人类的理性始终是有限的，人类不断总结以往经验形成的制度，只是一种韦伯式的理想类型，即把一个现象中的特色突显出来，造成一个“典范”，再来了解各种离散的现象，然后用一个规则把它贯穿起来，所以典范都具有非常紧密的整合程度，内在统一而稳定。但是人文理论不同于自然科学，它绝不可能真正达到数字化程度严谨的内在逻辑性，[11] 社会生活中有无数因素，特别是主观的因素在时时刻刻地互动着，任何一个社会现象都包含着很多模棱两可，乃至模糊不清的概念，任何一个社会现象都不可能与其他的完全相同，所以根据以往经验归纳出的“典范”不可能适用于所有的情况。有些情况即使看上去很接近，背后却可能隐藏着本质上完全不同的东西。法律的滞后性和不周延性这两点告诉我们，和现实相比，任何人为的制度总结都会黯然失色，充其量不过是一种框架，而且永远不会是最后的框架。即使这种框架可帮助我们从纷扰的现象中解脱出来，把无序的世界化为有序，但它始终不过是一个“权法”——权宜之计，方便巧善之门，不能代替对实际情况的分析。

    这种“权法”，也就是韦伯所称的“形式理性”的法，它的最典型表现就是只重视原则和形式，可以仅从形式上推出结果，而不专注于个别案件的实质结果。简单地说，就是注重形式正义，忽视个案公平。[12] 但现代，这种17、18世纪启蒙运动以来强调民主制度（大多数人的意见）的必然映射，已越来越多的被社会学家、法学家列为了改进的对象，因此，麦考密克等在《制度法论》中进一步提出了“超越制度”的主张。“制度实例存在的标准不应当在所有的情况下都是绝对明确和不变的，而应当只在某些情况下是这样。那些抱着诚实的目的和带着适当的小心，试图去租赁或购买房屋或结婚或组织公司的人们，应当能够在实际上百分之百地获得成功，而不会有任何失望的可能”。比如，在苏格兰，房屋买卖必须签订书面协议，然而，一个诚实的、但被误导的普通人，为了节省转让手续费，就在酒吧里同卖房人达成口头协议，并立即支付了??100， 000的购房款，并于第二天即搬入新房，装修房间。这时必须保护这个买房人的利益，但如何保护呢？“一个容易的、部分正确的答案是指出，有一些原则，可视为已对这类合同的正式要求创立了界定的例外。然而这个答案太容易了”，所谓“界定的例外”，其范围随时在变化（扩大或缩小），完全不具备确定性，所以必须另谋良策。为此，麦考密克设计了公式：如果一个具有资格q的人通过程序p，在情节c 中实施了行为a，于是就存在一个有效的实例I，这个公式的适用要求其情节中没有导致失效的因素，例如欺诈、威逼、误解等，但我们“没有理由认为导致失效的因素的类别总会有穷尽的时候”。所以他主张不能将此公式视为一个“能够或者应当用逻辑学家的精确性表述的，规定了必要条件和充足条件的‘如果而且只有如果 ????’规则，而应当设想它具有这样的形式：”至少如果一个人????‘。“换句话说，无论一个制度创制地如何仔细，均不能认为它就是该制度的充分必要条件，也不能认为它已为这种制度的实例列出了一份完整的清单，而只能视它为一些条件的陈述，其中每一条件都仅为必要条件，所以这样的规则制度是开放性的，总有更多的例外，我们对它的理解、解释只能持现实主义的态度，依据的原则要随不断变化的社会条件和价值观念而变化。总之，”制度的创制规则只应被视为，给制度的具体实例的存在规定一般的必要条件和推定的充足条件“，这样设想出的规则就既能够提供某种程度的肯定性，又具有对不断变化的社会条件和价值观念做出反应的灵活性和能力。[13]

    三、法是制度事实

    直接将法描述为规则、制度、秩序，并辅之以一种开放性的制度创制观，这也许能解决实证主义的问题，却并未触及法律制度本身的合理性（价值问题）。在人类早期，由于经济不发达，人们的活动局限在乡村、城堡中，还可能通过狭小地域中有限人群间的互动摩擦，随时间的推演淘汰，逐渐形成一些具有天然合理性的习惯规则（制度）。近现代以来，这种自然法机制却被完全破坏了，一方面，人类上天入地，活动领域空前广大，对制度的需求量不断扩容；另一方面，历史、社会以加速度向前涌进着，制度的变动也随之加剧，自然淘汰、缓慢生成的机制无法再适应需要；更重要的是，随着全球市场的运作，整个世界日益变小，需要共同的制度，然而由于地域上的原因，诸多主体间可能毫无交往，或者仅是偶然地联系，他们之间是不可能自发形成制度的，然而制度的需要又是现实的。所以近现代以降，自然法衰退，强调人为制定的法律实证主义盛行，但实证法学认知基础的缺乏使它总如荷叶浮萍，摇摆于风雨之中。这其实也就是法学理论最核心的问题：如何在不求助于神圣假设的条件下实现法的正义性。

    正是在这个问题上，制度法学做出了最大的贡献，“它的出现和发展改变了西方法学流派的格局”，[14] 也最值得我们借鉴。麦考密克和魏因贝格尔提出“法律是制度性事实”的主张，以期“提供一种健全的本体论和认识论的基础”，[15] 主张依据非唯知论、释义学，既承认没有得到证实而且有人认为不可能得到证实的某些客观价值或内在的公正原则的存在，又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律的和其他的社会规范，从而突破传统法律实证主义与自然法理论的对抗，将二者的积极因素结合起来。

    世界上的事实分为两类，一是“原始的事实”。这些事实只与物质世界的有形存在有关，丝毫不取决于人类的意志。它们是从传统和努力中产生的结果，又反过来给我们的传统和努力规定着条件。由于其中不包括意识因素，所以只要用唯知方式就可将这类事实认识和表达出来。另一类是“制度性事实” （Institutional Fact），这是作为人类实践活动或其结果的事实，即以人为条件的事实，例如合同、婚姻，国际条约、国际机构等，它们受意识作用的影响，并非物质容体，但却客观地存在。两个人达成某项协议，就存在一个合同；两个人完成某种仪式（程序），就有了婚姻关系；某些政治家之间达成妥协并签署文件的事实，就意味着他们代表的国家间存在了一项条约。所有这些通常都被认为是正确的命题，但它们之所以正确，是因为它们对世界上发生的事做了符合人类惯例和规则的解释，而不仅仅是描述了事物的状况，换句话说，事实的存在不仅取决于实际发生了什么或者出现了什么事件，还取决于适用于这些行为或事件的规则，也就是说，制度性事实的存在必须有规则的存在才有意义。而规则不仅是思维的对象，同时又是现实存在的，所以法律作为一种制度性事实，“只有被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它们才能得到承认”。[16] 通过这一概念，制度法学首先打破了传统理论对现实与意识界限的绝对划分，强调了现实与意识之间的相互联系和彼此互动，认为仅从外部观察并不能解释制度，而必须以人类自身意识创制的规范作为标准来理解行为，才能解释制度。“儒勒??梅里杯在国际足联制定出关于设立、规定和组织世界杯赛的规定前，对球迷们是没有特别的意义的”。[17] 第二，但是如何才能保证制定出的规范具有正义性呢？这就要重视沟通意识与现实的“实践”观念。人们的实践活动总是带有目的性，包含一定价值目标的，所以目的与价值也应成为法学理论研究的对象，规则与价值有时的确是密切相关的，确实存在某些价值在法律范围内应当予以强制推行。所以在注重实证法学的今天，对自然法理论的某些合理观念也应当予以吸收。但同时，麦考密克等也认为，预设一种先验的正义原理，并通过演绎和因果律使之合理化的做法是不妥当的。因为法律的规范性并不必然植根于绝对的客观价值或内在的公正原则，而且这些客观价值和内在原则并未经证实，其实也是无法证实的，唯一的办法是承认它们凭直觉一目了然，但直觉是不稳定的、个别的、客观上也未必有价值，所以与其依靠自然法的假设，还不如通过信息和沟通的理论来实现（是实现，而不是证实）法律制度的实质性正当化，因为法可以获得合意的方式得到支持。具体说来，就是把确认正义原理转变成通过讨论来决定，某种制度设计能否有效地实现个人权利。

    麦考密克等认为，在这个以实证方法（讨论）追求自然正义（每个个人的权利）的法律设计中，最重要的因素有三项——程序，讨论以及合意。恪守“程序”，是当代社会科学研究的时代特征，只有程序的公正才能保证实体的真实，纯粹的分配技术虽并不具备价值性，但其输出后果却毫无例外都体现出价值。事实上，自从罗尔斯将程序正义范畴导入正义理论，已开创了一个新的传统，那就是承认可能并不存在对正当结果的独立标准，而只要恰当地遵守了公平的程序，其结果也会是正当或公平的。所以要有合理的程序设计并严格地遵守它；[18] 所谓“讨论”，麦考密克主张就是沟通意识和现实的实践，“毫无疑问，把实践性的讨论导入法体系中的制度构思是当代法学理论的一项重大成果”。[19] 制度的正当性就取决于“正当化的过程”以及为达到这一目的而运用的“说服的技术”。其中，关于什么是正当的，也就是做正当化说服的合理标准不是先验的，不具备形式逻辑上的普遍性，而随讨论领域的不同而变化。说服则是一种相互的作用，参加讨论的各方必须有修改或放弃己见的思想准备，并有充分的说服技术，使讨论的结果至少满足两个条件：一是原理上的首尾一贯性；另一是普化的可能性。最后，“合意”的正当化功能应该是绝对的，无论如何，当大多数人的意见和少部分人的相冲突时，作为一个整体的社会，我们只能注重前者。比较于其他，民主政体并非人类最合适的选择，但仍然是迄今以来最好的选择，后现代社会强调的个别、离散，在现时还不可能构成对民主的否定，当然，我们要重视它对民主的改进、完善甚至演化的作用。通过在合理的程序中，众人讨论、说服，达成合意的实践性过程，就既保持了正当化的规范性，又坚持了内在的正当性，实现了自然法的彻底世俗化和实证法的内部社会化。

    四、结论

    法的知识包括关于法的“应然”的“规范—逻辑”分析和关于法在社会学含义上的“必然—实然”认识。如何在保证法的形式稳定性的同时实现其公平和善的价值，正是法学永远的历史难解之结。19世纪初兴起的实证主义分析法学及其后继的发展，如制度法学等暗合了这个时代务实的精神，所以当被问及法律的知识时，大部分人的直觉感受都会同意该学派的主张：法律就是制度，微观地说，是一条条的具体规则，放眼宏观世界，则是社会存在的整体秩序。[20]然而，制度化的同时也就意味着滞后性和不周延性，这是一对永恒的矛盾，相信不会有彻底的解决。现在一种比较可行的办法是，将制度自身规定的各种条件视作一般的必要条件与推定的充分条件，而非充分必要条件，从而保证制度的稳定与开放性。但即使如此，也不能解决法的实质正义问题，即如何保证制定出的是“好法”？“法是制度性事实” 的主张告诉我们，法既是社会的，又是自然的，要使这类事物具有合理性，就必须依其固有属性，既考虑人的因素又考虑物的因素，既不仅作自然法的神圣假设，也不一味地相信人的命令，唯一的方法是将意识和现实沟通起来，进行实践性的讨论，恪守程序，达到合意。遗憾的是如何将此理论认识活化入现实的制度设计，麦考密克和魏因贝格尔为时代和功力所限，也不甚了了，书中的论述仅仅停留在说理阶段，它试图表现的只是随着人类的发展，社会日益脱离自然，制度性日益加强，人类已经能够通过自己的思考演绎出一套制度从而形成制度性事实，并反过来又成为了影响其思考的既存外界环境。这种思考集中表现在某些个人身上，他们可能帮助我们制造出一条发展捷径，但更可能由于个人努力的有限性而“通向奴役之路”，所以应更多地依靠集体社会的共同实践和自然演进，在这个意义上，理论只能与实践同步，所以文首即主张，麦考密克和魏因贝格尔的努力也许已极大限度地接近了这个时代揭示真理的科学能力。

    注释：

    [1]  [英]麦考密克、[奥] 魏因贝格尔《制度法论》，周洁谦翻译，中国政法大学出版社，1994年，P11.

    [2]  前揭《制度法论》， P7.

    [3]  前揭《制度法论》， P20.

    [4]  张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，P308—309.

    [5]  此处所称的制度较之麦考密克等所称的，更抽象一些。

    [6]  前揭《制度法论》， P19.

    [7]  见张乃根著《当代西方法哲学主要流派》， 复旦大学出版社，1993年，P159—161.

    [8] 此处引文及观点均参见张中秋著《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1991年。P315—316.

    [9]  Max.Weber   Economy  and  Society：  An  Outline  of  Interpretative  Sociology.    P1394.

    [10] 杜维明著《现代精神和儒家传统》， 三联书店，1997年， P215.

    [11] 前揭杜书，P111.

    [12] 这点在英美法系法官自由心证体制下有所改善，但判例法“遵循先例”原则依旧意味着一定程度上的僵化。

    [13] 前揭《制度法论》， P82—91.

    [14] 张文显《超越法律实证主义和自然法理论》，《比较法研究》，1995.1.  P74.

    [15] 前揭《制度法论》， P39.

    [16] 前揭《制度法论》， P136.

    [17] 前揭《制度法论》， P14—15.

    [18]  这种程序设计的本身也是一个“程序、讨论、合意”的过程。

    [19]  季卫东，前揭《制度法论》译序，“应然”与“实然”的制度性结合， P4.

    [20] 在由人组成的相对于自然概念的社会中，我们必须相信人自己的感受，因为感受其实不是独立存在的，而是在一定符号域中融汇了既存现实后的一种自动的智力选择。

    冉昊