股指期货时代期货公司的法律风险研究

【摘要】笔者结合国际市场经验和我国商品期货十多年来的实践分析认为，期货公司在股指期货业务上的法律风险可能会出现在如下环节中：最后，从股指期货分级结算的法律关系上来说，既存在交易所对会员的强行平仓，也存在会员对投资者的强行平仓等多个层次。
【写作年份】2010年


【正文】

股指期货的上市把原本关系不大的证券市场和期货市场连接到了一起，在向期货公司呈现一片生机勃勃和美好蓝图的同时，也向期货公司提出了更高层次的风险防控方面的挑战。

一直以来，金融衍生品风险控制都是国际金融界关注的焦点。早在1994年，巴塞尔银行监管委员会和国际证券事务委员会就曾在公布的《衍生工具风险管理指南》中提出，衍生工具风险包括市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险和法律风险等五大类，这是最具国际化特征的衍生品风险分类方法。股指期货作为我国首个金融衍生品品种，同样具有这些风险类别。但是，股指期货在我国作为全新的事物，既无经验可言，也无教训可循。尤其是对于期货公司来说，不论是在风险承受能力上，还是在经济实力上，都远远落后于其他金融机构。因此，对于期货公司在股指期货业务上的风险研究是必要的。笔者作为专业律师，对于法律风险尤为关注，因此在这里主要分析期货公司面临的法律方面的风险。

期货公司最易引发的风险分析

笔者结合国际市场经验和我国商品期货十多年来的实践分析认为，期货公司在股指期货业务上的法律风险可能会出现在如下环节中：

１．执行分级结算的风险

股指期货交易法律关系与结算法律关系的分离，打破了传统的商品期货交易所中的单一结构。根据规定，中国金融期货交易所执行分级结算法律制度，并规定只有结算会员具有与中金所结算的资格，交易会员只能通过结算会员代为进行。结算会员又被进一步分为全面结算会员、交易结算会员和特别结算会员三种。

对于期货公司来说，则既可能是全面结算会员、交易结算会员，也可能是交易会员等三种会员类别中的任何一种。从法律关系上来讲，以交易会员为例，其结算环节中存在三层法律关系：第一层次是交易会员与投资者之间；第二层次是交易会员与结算会员之间；第三层次是结算会员与交易所之间。因此，由于分级结算制度而产生的多层次法律关系，无形中在环节上也增加了法律风险的多重性和可能性。

２．执行投资者适当性制度的风险

根据证监会的规定及中金所的实施办法和操作指引，我国股指期货建立并实行投资者适当性制度。该制度不仅强调了自然人投资者和法人投资者的准入门槛，同时也强调了期货公司的评估、审查职责。因此，在此环节可能伴随着因疏忽审查而产生投资者不符合适当性，甚至资质虚假、资信虚假的风险可能性。特别是与IB券商存在中间介绍业务关系的期货公司，也可能在投资者适当性审查的分工上，出现因约定不明、执行不当等风险的可能性。

３．执行强行平仓的风险

强行平仓制度是期货市场的重要核心制度之一。不仅在国际期货市场上，在我国商品期货市场上也运行许久，已是比较成熟的制度。不过，强行平仓一直是我国商品期货实践中常见的法律风险所在，而股指期货的强行平仓法律风险相比商品期货则略显复杂，因此，强行平仓风险就成为股指期货法律风险的主要环节之一。

首先，从法律实践上来说，在强行平仓的执行上，有时依照法规规定、交易规则，有时又依照合同约定；在强行平仓的依据上，有时是权利，有时又是义务；在强行平仓的条件上，有时是因为保证金小于零，有时又因为持仓超出限额等。例如，在强行平仓头寸的前后顺序上，还涉及总持仓量、应追加保证金数额、超仓头寸等各个不同条件的执行原则。可见，股指期货强行平仓本身就相当复杂。

其次，股指期货相比商品期货而言，在时间上的敏感性、交易制度上的特殊性、投资者的谨慎性等方面，都远远超过商品期货。因此，期货公司就日内巨幅波动的强行平仓、超仓强行平仓、分级结算强行平仓、对套利者强行平仓等，都提高了精度要求。再加之通知义务瑕疵、强行平仓头寸、强行平仓价格、保证金合理时间约定不明等，则进一步增加了难度。

最后，从股指期货分级结算的法律关系上来说，既存在交易所对会员的强行平仓，也存在会员对投资者的强行平仓等多个层次。这一点相比商品期货而言，不论期货公司是结算会员还是交易会员，都进一步增加了期货公司进行股指期货强行平仓风险的可能性和多重性。

４．履行通知义务的风险

在现行期货法规框架下，期货公司履行通知义务，主要包括：指令成交后的通知、当日结算后的通知、保证金不足时的通知、强行平仓前的通知以及强行平仓后的确认通知等。履行通知义务的风险，主要是因未通知或通知未能到达的情形导致期货公司承担违约或侵权责任的风险。这一点对于期货公司来说，尤为重要。

以强行平仓前的通知为例，根据现行法规规定，期货公司对投资者采取强行平仓之前，履行通知义务是不容忽视的，尤其要体现保护期货投资者的合法权益。期货公司作为中间环节的经纪商，承载着通知环节的风险。通知义务未履行或履行不当，都可能产生直接损失。

另外，我国关于期货的司法解释（高院发布的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》）也有些滞后，这使得在司法实践中，仍存在以传统实践模式来判定通知义务履行与否的情况。虽然现代通讯手段不断进步，使得传递一个通知十分迅捷（如短信、邮件），但仍有可能无法跳出旧规的禁锢，倘若通知义务被认定为瑕疵就会导致侵权或违约，这无疑是期货公司面临的最大法律风险。

５．期货投资者的信用风险

虽然我国实行投资者适当性制度，并把投资者分为自然人投资者、一般法人投资者和特殊法人投资者，同时从基本条件上，限定了自然人投资者需有50万元的准入门槛，一般法人投资者需有100万元的净资产门槛，这些无疑都符合股指期货“高标准、稳起步”的上市原则，当然也大大降低了市场风险。但即便如此，由于股指期货的杠杆率仍高于股票现货市场，不排除因无法履约、无法交割、穿仓、日内巨幅波动、恶意透支等因素而产生投资者违约的信用风险，尤其是投机者的信用风险。反之，正是由于高标准的投资者适当性制度的建立，才为在出现期货投资者违约时，提供了救济和追偿的可能。

６．期货公司的操作风险

操作风险，是指期货公司进行股指期货交易时由于人为操作错误而带来的风险。因为股指期货交易的活跃程度、频繁程度明显高于商品期货交易，同时也明显高于股票现货市场交易，因此，频繁的操作显然会增加操作风险的概率，一般体现在交易环节上，诸如操作指令、操作程序、操作延误、违反内控制度操作等，甚至因下单方向错误、价格数量错误而产生直接损失。

2005年6月27日，台湾富邦证券因交易员计算机操作失误，将其客户美林证券公司下单买进的80万元错误地输成80亿元，成交的错账金额高达77亿元，造成盘中238种股票瞬间涨停，约2000名投资者在涨停板上将股票抛出，富邦证券因此损失约5.5亿元。可见，一个小小的指令错误，产生的损失却是巨大的，对于期货公司来说，不论是交易会员还是结算会员，均应谨慎对之。

７．执行套期保值中的风险

期货公司作为交易所的会员，按照《中金所套期保值管理办法》规定，主要可能出现以下几种套期保值风险情形：一是套期保值期货持仓超过其相应的现货资产配比要求；二是各合约同一方向套期保值持仓合计超过该方向获批套期保值额度；三是应当在不迟于套期保值额度有效期到期前5个交易日向交易所申请新的额度，逾期未申请的、且逾期不平仓的；四是在套期保值额度内频繁进行开平仓交易；五是在进行套期保值申请和交易时，存在欺诈或者违反交易所规定的其他行为。出现这些情况后，若期货公司逾期未进行调整或者调整后仍不符合要求的，则交易所有权调整或者取消其套期保值额度，必要时可以采取限制开仓、限期平仓、强行平仓等措施。８．期货公司违规违约风险

期货公司作为交易所的会员，按照《中金所违规违约处理办法》的规定，出现下列违反交易管理规定情形之一的，就将受到一定的惩罚，情节严重的可能导致限制开仓、强行平仓、暂停业务、取消会员资格等。这些违规行为同时构成违约的，还可能产生一笔巨额的惩罚性违约金。因此，这也是期货公司的风险来源之一，但从发生概率上，一般来自人的主观因素，而不是客观因素。所以，从业人员的道德规范将决定此类行为的发生概率。

（１）未按照规定履行开户手续的客户进行期货交易；

（２）未按照规定履行审核义务，为不符合开户条件的客户办理开户手续；

（３）违反交易指令和交易编码管理规定；

（４）利用席位窃取商业秘密或者破坏交易所系统；

（５）私下转包、转租或者转让席位；

（６）违反交易所应急交易厅管理规定；

（７）违反交易所交易管理规定的其他情形。

风险防范的法律安排

为股指期货上市出台的一系列新规，既包括来自国务院的法规和证监会的规定，也包括来自中金所的规则和中期协的行业指引等，这些都对期货公司的风险管理提出了更高的要求。我们在分析了上述可能面临的风险之后，再来谈谈如何防范这些风险。

法律风险的防范核心在于“事先防范”，而“事先防范”的重点就是法律文本的完善。笔者经过研究认为，从法律实务角度来说，期货公司至少应建立健全两个方面的法律安排：一方面是有关对外合同层面的；另一方面是有关内部制度层面的。

首先，从对外合同层面来说，至少涉及《期货经纪合同》、《中间介绍业务协议》的修订，以及《结算协议》、《代理结算协议》等的制订。因为合同是界定法律关系和权利义务内容最主要的法律文件，也是规避和防范法律风险重要核心所在。尤其在法律规定之外的自由约定条款中，更应当注意合法性和严谨性。例如，以会员执行强行平仓的原则来说，会员既有自行确定的权利，但同时又被限定了平仓结果应当符合交易所相关规定。

其次，从内部制度层面来说，期货公司根据规定应当建立健全相应内部管理制度的文件体系。以投资者适当性制度的规定来说，就包括《客户管理和服务制度》、《投资者交易行为合法合规性管理制度》、《客户开发责任追究制度》、《客户纠纷处理制度》等。再以IB业务制度的规定来说，期货公司也需建立《IB业务对接规则》、《IB类客户投诉接待处理制度》、《IB类客户审核制度》、《IB业务岗位制度》等。

事实上，股指期货涉及的法律事务专业性要求很高，不仅要熟悉法律知识，还要懂得股指期货交易的相关知识。期货公司要做到完全了解最新法规和交易规则并非难事，但是在实践中，对于法规、规则的理解和运用，则可能存在偏颇，即使是小小的笔误置于合同之中，都可能产生很大的法律风险。此外，还可能由于在内部制度建设上的缺失或瑕疵，而触犯交易所的相关规定，被迫承担被处罚或承担违约金等法律风险。因此，期货公司应当聘请法律顾问或委托外部律师，也可设置法律部门或组建法务团队来专项执行股指期货相关法律事务。

结论

浏览大量金融界人士对于股指期货法律风险的解读，往往分析粗略且缺少严谨性，而依笔者所见，金融期货时代的法律风险已不再只是“无权代理、合同无效、法规滞后、欺诈等”商品期货发展初期时的表现形式，以股指期货交易中所出现的对投资者资质、成交时间、仓位头寸、成交价格、套利的精准度、套期保值的合法性等特征来看，所隐含的法律风险显然不同，有时甚至可能演化为重大涉诉风险、重大债权债务风险、破产清算风险等。因此笔者认为，期货公司在法律风险防控和管理上应未雨绸缪，力求做到防患于未然。

对于期货公司来说，其在期货市场上扮演着经纪商的角色，具有“上承交易所、下接投资者”的特殊经纪地位。因此，在期货公司层面所呈现的风险是整个期货市场风险的主要表现形式，对于期货公司的风险管理，既是整个期货市场风险管理的核心所在，也是保障期货投资者合法权益的重要基石。
 
【作者简介】
曲峰，1997年考取律师资格，执业12年。2002年1月起，担任大成律师事务所上海分所律师、合伙人至今。