“给付行政理论”的发展路径简述

给付行政理论是在资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义转变的时代背景下，伴随“福利国家”理念的兴起而提出的。在19世纪，资本主义刚刚诞生时和随后的百年中，资本主义各国充分发挥了“自由主义”的优势，奉行“管理最少的政府就是最好的政府”的执政理念，把权利给予个人，而政府则为经济的发展尽量萎缩，以致行政权的使用范围被严格限制在“警察行政”范围内，最终导致“19世纪的行政法仅仅在于维持社会秩序，是一种秩序行政法或者‘警察行政法’。”[1]这一模式，确实促进了经济的发展，但也放纵了贫困；虽然保障了富者获得利益，但也忽视了贫者的生计保障。尽管，早期社会也存在对贫困者的救济制度，但多属于教会或者慈善机构所为。即使，当教会无力解决贫困，政府投身于济贫事业时，政府的救济行为也多数是出于维护统治的目的，是对穷人的一种施舍或恩赐，并且多数是一些临时性赈济措施，没有形成固定的制度，其“慈善虽然是一种善心，是一种情操，却无法持久，因为它不是经常的，也不是固定的。”[2]

20世纪30年代，资本主义经济的长期放纵式发展终于酿成了经济危机的爆发，促使资本主义经济进入了大萧条时期——民生凋敝、经济衰败，而普通民众更是难以维持生计。此时，整个资本主义世界才意识到经济放任式发展的弊端和问题所在，然而，现实中的贫困必须解决，秩序也必须重新稳定。当贫困普遍流行，个人无力解决生计、慈善机构也无力解决贫困时，贫者只能求助于政府，因为“公民是提出‘要求’的主体，有权主张物质给付”[3]。因此，社会需要国家由“守护性国家”向“创造性国家”转变，也就是说“国家应当满足人民生活需要，而不是局限于公民的自由保护”[4]；国家行政权的重心在于为公民提供生存照顾，是“为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展”[5]。在这一时代背景下，行政权扩张就成为了必然趋势，而公民也必须容忍这一现实才能获得更好的生活，须知“公共福利不可能依靠个人自由自动地出现，而必须在自由的条件下积极的作用才能得到。”[6]

福利国家理论的兴起，为给付行政理论的提出提供了直接的理论支撑。与自由国家理论不同，其主张国家要积极干预经济生活，而不再局限于维持秩序；认为“国家不仅应该保障个人的自由，而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人的幸福”[7]；并进而主张其“可以不通过暴力革命的方式达到消除贫困和实现平等的社会目标”[8]。二战后，这一理论被欧洲许多国家所接受，“使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会的方方面面，保护社会弱者的‘生存权’，实现社会正义”[9]，最终使其成为政府的执政纲领和现实政策，使国家权力渗透到社会生活的各个领域，并且通过加强国家对社会经济生活的管理和服务，扩大社会福利的方式来实现国民收入的公平分配，从而缓解了贫富悬殊的社会现象，解决了经济危机。于是，很多学者主张“现代行政职能均应由过去的消极行政转变为积极行政，政府以积极增进人民福利为己任，以公平分配社会财富、扶持弱小、救济贫困为给付之宗旨”[10]。

在上述背景下，给付行政理论随之诞生。给付行政理论由德国学者恩斯特·福斯多夫在1938年发表的《作为给付主体的行政》一文首先提出。福氏认为“在20世纪，人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序和福利。国家因此而负有广泛照料人民生存的义务，并受这种义务之拘束。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。”[11]福斯多夫之所以提出给付行政理论，是为了给予他的行政法一个历史性的基础，他是在对20世纪的行政实践经验进行研究后发展他自己的体系的。对他来说，“最重要的目的就是克服把行政法理解为是形式上的限制，要使行政法有更多的实践意义。”[12]给付行政系源自生存照顾之理念，“‘生存照顾’非源于法治国家之宪法概念体系，而是由社会国家之宪法原则导出。”[13]“生存照顾”之特色在于对生命权的高度尊重，所以，毫无疑问这一概念一提出就立即成为了不朽的语词，蕴含了最根本的价值。因而，给付行政理论也自然得到了普遍的关注和不断的研究，成为不断发展和完善的理论。

福氏最早提出了“生存照顾”和“给付行政”的概念，而且他也一直致力于完善自己的理论，因为他坚信现代行政管理的合法性“不仅仅只是体现在它是一个特定的政治制度的执行机构，同时也是每天都必须关照百姓日常生活的承担者”[14]。然而，令人遗憾的是，他最终也没有对生存照顾的内涵给予明确阐述，只是认为生存照顾的条件有两个：“第一，服务关系的‘双方性’；第二，个人对此服务关系之‘依赖性’” [15]；也未能具体指出哪些属于人民对生存照顾所不可或缺，必须由行政权加以保障的事项，以至于该理论自提出始就不断遭到批评[16]。有学者指出：“‘生存照顾’的概念总体上是精辟的，但从内容的范围和法学上的重要性等方面来看是值得商榷的。”[17]因为，其内涵不够明确，范围不够清晰，可操作性差。但是，我们并不能因此就否认其产生的时代意义，尤其是在社会普遍贫困时期的特殊作用。正如有学者所说：给付行政“系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用，就现代社会国家担负照顾人民生活的职责而言，此种行政作用甚具意义。按二次大战后国家职能有重大转变，积极主动提供人民最大的服务及照顾，以满足人民各项生活所需，乃成为国家责无旁贷的任务。换言之，于现代法治国家中，给付行政的地位逐渐提升，并成为国家重要任务之一。”[18]

“福斯多夫以他对现代发展的敏感所提出的观点后来被汉斯·尤里乌斯·沃尔夫补充了许多细节，有了详尽的系统性。”[19]以至于现代行政法上的给付行政，并不仅限于生存照顾的层面，其范围已大大地扩展了，甚至有学者认为“通过授益性活动而直接促进社会成员利益的所有公行政活动，都应该视为给付行政。”[20]在德国，给付行政涵盖五个分支[21]：基础设施行政、担保给付行政、社会行政、促进行政和信息行政。其中，基础设施行政是通过各种设施，为共同体成员整体提供工业技术文明的基本发展条件；社会行政是为共同体成员个人提供预防性的生存保险，尤其是社会保险、社会保障和社会救助；促进行政是为了实现特定的商业、经济、社会、环境或者文化的政策目标，采取措施改善特定生活领域的结构。在日本，给付行政是指“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性的服务的提供，通过社会保障、社会扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”[22]一般分为三个部分[23]:供给行政、社会保障行政和资金资助行政。其中，供给行政是指通过提供日常生活中必不可少的公共服务的行政活动，是通过公共用物、公共设施、公共企业等的设置和经营来实现的；社会保障行政是指国家或地方公共团体为保障国民最低限度的健康文明的生活而进行的给付活动；资金资助行政是指公共行政主体为了维持安定，满足国民的公共需要，对私人及民间企业直接提供资金或其他财产的行政活动。因此，在日本“给付行政也就是行政主体为实现提高国民福利的行政目的而进行的各种行政活动的总称。”[24]

我国大陆学者对给付行政理论的研究还很不深入，但该问题已引起学者们的注意，通说认为给付行政是指“行政物质帮助或行政救助，是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关权益的具体性政行为。”[25]显然，这样的界定不同于西方国家的给付行政，范围过于狭隘，而我国台湾地区学者则把其界定为“提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”[26]。



【作者简介】
张洪宇，男，1982年生，黑龙江省兰西县人，清华大学法学硕士，现任职天津市人民检察院，检察官。


【注释】
[1]参见叶必丰：《20世纪的西方行政法治理论》，《行政法学研究》，1998年第3期，第15～16页。
[2]转引自杨立雄：《社会保障：权利还是恩赐——从历史角度的分析》，//cjkx.cai.swufe.edu.cn/4/13.HTM/登录于2003年4月10日。
[3][德]埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，北京，高等教育出版社，2006年版，第12页。
[4][德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第一卷），高家伟译，北京，商务印书馆，2002年版，第38页。
[5]转引自叶必丰：《现代行政行为的理念》，《法律科学》，1999年第6期，第46～47页。
[6][德]埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，第49页。
[7]叶必丰：《20世纪的西方行政法治理论》，第14页。
[8]郑功成：《社会保障学——理念、制度、实践与思辨》，北京，商务印书馆，2000年版，第95页。
[9]转引自高秦伟：《论社会保障行政中的正当程序》，《比较法研究》，2005年第4期，第89页。
[10]郭润生、张小平：《论给付行政法》，《行政法学研究》，1994年第3期，第16页。
[11]参见陈新民：《公法学札记》，第46～55页。
[12][德]埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，第8页。
[13]李震山：《行政法导论》，台湾，三民书局，2000年版，第6～7页。
[14][德]埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，第8页。
[15]参见陈新民：《公法学札记》，第46～55页。
[16]参见张书克：《“服务行政”理论批判》，《行政法学研究》，2002年第2期。
[17][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京，法律出版社，2000年版，第17页。
[18]翁岳生主编：《行政法》（上册），台湾，翰芦图书出版公司，2000年版，第24～25页。
[19][德]埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，第11页。
[20]参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京，中国法制出版社，1998年版，第329页。
[21]参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第一卷），第32～33页。
[22]转引自杨建顺：《日本行政法通论》，第329页。
[23]参见杨建顺：《日本行政法通论》，第329～331页。
[24]杨临宏等：《行政法学新领域问题研究》，云南大学出版社，2006年版，第251页。
[25]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社，1996年版，第189～191页。
[26]翁岳生主编：《行政法》，北京，中国法制出版社，2002年版，第29页。