沈家本法制改革述论

　　1840年的鸦片战争，打破了以自然经济为基础以家族为本位、闭关自守的封建专制主义体系。资本主义因素的迅速增长、加之外国资本的涌入，改变了中国社会的经济结构和阶级结构，从而使整个社会关系都处于激烈变动之中。

　　社会关系的急剧变化，要求它的调整工具-法律，无论在调整方式还是在调整范围上，都要作相应的变革。而且，资本主义生产方式的出现客观上要求打破封建专制主义的法制束缚而代之以民主主义的法制。自然经济的解体、家族本位的逐渐崩溃为这种转变创造了社会基础；洋务运动、戊戌变法等一系列运动准备了社会力量。然而，封建专制主义法制及其所维护的社会秩序是清统治集团的根本利益所在。清廷不但不思改革，反而一次又一次地镇压人民大众反帝反封、救亡图存的民主运动。直到二十世纪初清政府除了向帝国主义奉送“会审公廨”和“领事裁判权”以外，“祖宗成法”基本上没有得到改变。这就加深了人民大众同清廷的矛盾。“当时拯时之士，争言法律必当改革。”1变法以振兴中华、改律以自强，实为人心所向，势在必行。

　　清廷为了缓和各种矛盾，以求苟延残喘，遂于1901年下诏变法，准备推行“新政”。稍后，两江总督刘坤一、两湖总督张之洞在会奏变法时提出了禁讼累、省文字、省刑责、厘众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚缓、派专官九项改良法制的建议。1902年，张之洞以兼办通商大臣身分与各国修订商约。此间英、日、美、葡四国表示，只要清政府改良司法现状，就可以放弃领事裁判权。自此，清政府才不得已同意修订法律。于是张之洞等人保举“好深湛之思”并历任山西按察使、刑部左侍郎等职的沈家本和出使美国的伍廷芳修订现行律例。次年，宪政编查馆以立法应设专官奏请清廷，又任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，创设修订法律馆。由于伍廷芳回国后不久被任命为商部左侍郎不兼任修订法律大臣，继任者英端又旋即病死，沈家本就成为修订法律的主要主持者。

　　沈家本就这样被客观地卷到了中国近代变法自强的潮流之中。他顺应社会发展的历史潮流，激流勇进，推波助澜，在近代的法制改革中发挥了极为重要的作用。

　　一、化合中西法律文化奠定法律改革基础

　　沈家本是怀着“变法自强”的雄心壮志投身于近代法律改革的历史洪流的。他不仅仅以收回“领事裁判权”为目的。他期望法律修订成为“变法自强的枢纽”。以此“默收长驾远驭之效。”他立志使立法“胜于前人”，“不让东西各国尽诩文明”。要实现这一远大目标，必须走东西各国民主化的道路。然而传统的以“纲常名教”为中心的封建专制主义的法律文化就像大气层环绕地球一样紧紧包裹着封建专制主义的法律体系，成为通向民主化法制的首要障碍。因此，改革封建的法律文化就成为法律改革的首要任务。基于这种客观情势。沈家本就把重建新的法律文化提到议事日程，并采取了一系列有效的措施。

　　首先，“模范列强”，引进资本主义国家的法律文化。沈家本认为，西国，尤其是东邻日本，“政治日臻美善”，“国势日盛”，都是“以改律为基础”的，具有成功的经验。因此，他主张研究“西人之学”，吸收资本主义国家的法律文化。他一上任就“遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问”，“指致欧美日本之留学生分科治事”。2他在任期间先后聘请了日本冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎等人为修律顾问和法律学堂主讲。又派刑部候补郎中董康等人出国考察法制。尤其是多致译材，分任翻译资本主义国家的法律文献。他认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”。并亲自与译员“逐句逐字反复研究”。在他主持修订法律期间，仅有关刑法、刑民诉讼法就先后译出法、德、俄、荷、意、日、美、比利时、瑞士、芬兰等国法律文献近四十种。应该说这是一项了不起的基本建设工程。诚然，洪仁尤其是严复等人早已成为这项工程的奠基者，但系统地、大规模地引进有关西方法制的思想、学说以及法律文献的，应首推沈家本。

　　其次，“考订古今”，整理中华民族的法律文化。沈家本有强烈的民族自尊心。他认为在封建专制主义的外壳下包含着中华民族优秀的法律文化。他说：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全又安能会而通之以推行于世”，3因此，在大量翻译外国法律文献的同时，沈家本组织、整理考订了大量的中国古代法律文献，出版和重刻了唐以来的重要法律文献数十种，并为这些法律文献撰写序或跋。尤其是他亲自对历代的刑制、赦免、律令、监狱、刑具、行刑之制、死刑之数、充军、刺字、同居丁年、律目、刑官乃至于故杀等专题，都进行了严密的考证，还对汉律、明律、唐律、大清律作了专门的研究，并作出了大量有价值的结论。如此大规模地出版中国古代法律文献，可以说是空前的盛举；如此系统地考证研究中国古代的法律制度也应该说是前无古人的。我们当记得，在偌大规模的《四库全书》中，政书类法令之属仅乃《唐律疏议》及《大清律例》二部，存目亦仅五部。

　　再次，融会贯通，化合中西法律文化。中西法律文化源流不同，且中西政教、风俗各异。如果墨守先型，完全承袭封建法律文化，则法律改革将成为空话；如果照搬西人之学，又必然与中国政教、风俗、习惯大相抵触，“多至窒碍”。4因此只有“会而通之”，“古今中外，归于一致，不必为左右袒”，方可行之无弊。

　　怎样才能融会贯通呢？沈家本提出了一整套的研究方法。他把中国传统的“经验”的方法论同西人“学理”的方法论结合起来。他说，“大抵中说多出于经验；西学多出于学理。不明学理，则经验有无以会其通；不习经验，则学理亦无以证其是。”“经验与学理正两相需也”。5因此他坚决反对重形式而轻内容、见律文不见社会的主观主义的研究方法，极力主张用纵横考证的方法对古今中外的法律文献“剖析毫芒”、“晰奇阐微”：“通其义例”、“明其精神”。所谓“纵”的考证就是“考其沿革穷原竟委”，“深究其本”，也就是对法律本身进行系统的考察；所谓“横”的考证，就是“查其原因”、“究其反响”、“观其得失”，也就是从法律同社会的关系上来考察某一法律规范存在的原因、条件、反响的后果。在“纵横互证”的基础上，他坚持积极的价值观（仁、义）和国情（政治、风俗、习惯）相结合的原则对各国法律思想进行通盘合算，“撷其精华”，“弃其糟粕”，“取长补短”。为了避免“狃于时习”，他强调“推之于仁，裁之以义”；为了避免拘泥于法理，他又强调“变通趣时”。这种实事求是的研究态度和严格的治学精神不能不令人叹服。在中国近代史上，主张“师夷”的有之，主张“保教”、“保存国粹”的有之，主张“中学为体、西学为用”的也有之，然而，又有几人对古今中外的法制作过如此周密的研究呢？

　　正是这种严格的治学精神和实事求是的科学态度，使沈家本得以比较正确地把握古今中外的法律文化中的民主性的东西，并机智地将他们归于一致，将它们融会贯通，他通过总结中国古代立法司法的经验，历代法制的得失，尤其是对以唐律为代表的盛世法律的研究，得出“治国之道以仁政为先”的结论，认为“舍仁义而专用刑罚”不能称为“善治”；反之，“行仁政而王，沛然莫之能御也。”他认为中华民族法律文化的“精意”在于“德主刑辅”的刑法思想，“以仁政为先”的立法精神以及“以仁恕为心”的司法原则。这无异是对“纲常名教”的“国粹”地位的否定。他虽然多处谈到“礼”，但总是强调它顺人情的积极意义，而且赋予仁义以新的含义。他认为西法“酌理准情、区划周至，而宗旨一以感化为归宿，考其政治，成效昭然”。6但由于个人权利“自由”思想在中国素不发达，也由于当时的政治背景和他所处的地位，他不敢明言申张资产阶级的法制原则，但他机智地打着“各国法律的精义因不出中律之外”的幌子（并常常以“三王之意”，“圣人之言”作为证明），将资产阶级用以保护公民权利、自由的一整套法律制度用来作为实施“仁政”、爱民、保民的手段；经过改造的用“仁学体系”来包容资产阶级进步的法律精神；用固有的民主性的法律文化吸收资本主义国家先进的法律文化；使中西法律文化仍然借“中学为体，西学为用”的招牌向着民主性方向而有机地汇合起来。尽管这种法律文化没有超出推行“保姆政策”的人治的范围，与资产阶级所倡导的“民权”、“民主”，尚有很大差距，也还包含一些封建主义的因素，但它毕竟排除了纲常名教在法律文化中的统治地位，具有强烈的反封建性质和浓厚的民主色彩。清末的法律修订正是建立在这种新的法律文化之上的。整个近代统治集团的法制改革事实上也是根植于这种法律文化之上的。

　　最后，为了将这种“折冲樽俎，模范列强”而形成的法律意识形成一种稳定的、渗透于全社会的法律文化，沈家本又采取了一系列的措施。他奏请设立法律学堂灌输新的法律意识，培养新的司法人才。他考察了罗马法复兴、资产阶级法制得以申张的原因，认为各国法学昌明，法官后备力量充足关键是学校林立，而在中国“法律之学也皆懵暗”。因此，他同意伍廷芳提出的“法律成而无讲求法律之人，施行必受阻阂，非专设学堂培养人才不可”的主张，奏请拨款设立法律学堂，“以造就司法人才，为他日审判之预备”，7并主编了《法学通论讲义》，作为灌输新的法律意识的教科书。光绪三十二年九月，法律学堂成立，学员数百人，并聘请日本法学家冈田朝太郎、松冈义正担任主讲。

　　除了培养具有新的法律意识和法律知识的司法人才外，为了不断深化法律意识，使法律文化不断文明化、科学化，他积极支持成立法学研究组织。庚戌冬天，法律学堂学员熊煜、王克忠等筹设法学会，沈家本极为赞成，并捐资为助。嗣后，又设立短期政法研究所，并发行《法学杂志》。《法学杂志》发刊时沈家本老病家居尚为之作序，且寄予莫大希望。“自后吾中国法学昌明，政治之改革，人民之治安，胥赖于是，必不让东西各国竟诩文明也。”8

　　沈家本还意识到普及法律教育的重要性。他用《周官》“布刑于邦国都鄙”、“悬形象之法于象魏”使万民观刑象的古制，说明普及法律教育的重要性。建议设立法博士，并利用为出版的法律文献撰写序、跋的机会宣扬新的法律意识和法学思想。

　　由于沈家本采取的上述措施，具有民主性和民族特点的法律意识逐渐在中国的土地上生发起来，并且逐渐成为一种民族性的法律文化。这种法律文化对于确定修订法律的方向，启长中华民族的法律意识，冲破中国固有法封闭的体系，促进中华法系文明化，加速封建专制主义法制向民主主义法制的过渡，都具有十分重要的意义。诚如沈家本的弟子杨鸿烈所言：“沈氏是深了解中国且明白欧美、日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”

　　二、打破封建法律体系推动法制文明进步

　　由于封建专制主义的法律体系用武断专横的手段维护以等级名分为特征的“纲常名教”，因而它早已成为中国积弱积贫的一个重要原因。要变法自强，不能不打破封建专制主义的法律体系，不能不革掉它的武断专横和公开的不平等两个最显著的封建专制特征，从而促进中国固有法向民主主义法制进化，这是中国近代法律改革的最主要的任务。沈家本的修律实践表明，他的“手术刀”正是指向这两个“痈疽”的。他没有辜负时代的重托。

　　首先，他在“以仁政为先”的口号下，提出并贯彻“改重为轻”的修律宗旨，把矛头直接指向封建法制的武断专横。

　　通过参互考证各国法律，沈家本认为中律与西律最主要的区别在于中律比西律残酷，他借外人之口詈之“不仁”。因此，他决定把“改重为轻”作为第一阶段修订法律的主要宗旨。他在《删除律例内重法摺》一文中明确提出：“臣等窃维治国之道以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则法当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”

　　刑罚野蛮残酷是封建专制主义法律武断专横的一个最明显的表现。沈家本对此深恶痛绝。修律伊始，他奏请删除旧律中“凌迟”、“枭首”、“戮尸”、“缘坐”、“刺字”等酷刑；接着奏请将虚拟死罪改为流罪，尽量减少死罪条款；继而，他又主张“死刑唯一”，在《新刑律》中死刑仅用绞刑一种；最后，更定刑名，反对一罪二刑，实行惩治教育。他参照外国刑法中所列的刑名，将自隋迄清沿袭已久的笞、权、徒、流、死五刑改为死刑、徒刑、拘留、罚金，并规定了犯罪的责任年龄，确定未成年犯“乃教育之主体，非刑罚之主体”，并通饬各省设立惩治场，进行惩治教育，“以冀渐收感化之效”。在《大清新刑律》中还采用了缓刑假释制度。

　　一切社会关系都用刑罚方法来调整，是中国封建法武断专横的一个最重要的表现。“刑以弼教”（教者，纲常名教也），是中国封建法的直接目的所在，刑法和道德不分、“出礼则入刑”是中国封建法一个基本特征，沈家本在这一方面作了重要改革，他所主持制定的《大清新刑律》第一次打破了“诸法合体”的格局，把诉讼法、民商法、刑法以及法院编制法从刑法中分离出来。其意义不仅仅在于使各部门法走上独立发展的道路，更重要的意义在于对不同性质的社会关系采用不同的调整方法，缩小刑罚手段对于调整社会关系的适用范围。在《大清新刑律》（草案）中，对于某些社会危害性不大，属于道德范围的行为（如“无夫奸”、“子孙违犯教令”等行为）不规定处刑，主张“在教育上别筹办法”，这不能不说是对“刑以弼教”的否定，不能不说是一项大胆的改革。此外沈家本在修律中还明确提出了罪与非罪的界限问题，在《大清新刑律》（草案）中规定了犯罪行为的责任能力和条件，“违法阻却”原因，明示犯罪构成要件并明定起诉权、行刑权以及时效、期间等制度，这些规定也在一定程度上限制了刑罚的适用范围。

　　比附援引法外用刑，是中国封建法武断专横的又一个特征。沈家本从历代法制发展的经验教训及其当时的社会发展情况出发，反对比附断案，赞扬“欧美及日本国无不以比附援引为例禁。”9他从立法和司法的关系、法律的权威性以及审判的统一性等方面指出比附断案的弊病，他主张采用因时因势酌立新法的办法来解决社会关系的变动性与法律系统的稳定性统一性之间的矛盾，他主持修订的《大清新刑律》（草案）限制比附援引，删去了例文，对需要作特别规定的条文采用“判决录”的形式而不采用“例”的形式。

　　司法过程中的行政专权、刑讯逼供、惩罚主义也是封建法武断专横的表现。沈家本极力反对政刑合一，主张政刑分离，认为“政刑分离职守不相侵”，能“各尽所长、政平讼理”，10而政刑合一，“一心兼营转致两无成就”，并导致“吏治日下”。11他正确地指出：“司法独立实赖法律之维持”。据此制定了《法院编制法》，其中明确规定行政官“不得干涉推事之审判”。对于刑诉中的刑讯逼供他痛心疾首，历陈弊端，在他主持修订的《刑事民事诉讼法》中废除了刑讯制度，并相应地采用了西方的证据制度、陪审制度以及律师制度。他反对对囚徒实行惩罚主义，强调监狱之宗旨，“非苦人、辱人，将以感化人也”。据此，他提出改建新式监狱，培养监狱官吏，颁布监狱规则，编制监狱统计四项改良监狱的措施。

　　第二，他在“一视同仁”的口号下主张缩小法律形式上的不平等，改革旧律中“轻重悬绝”的不合理制度。

　　良贱有别是奴隶制及封建制法的铁则。沈家本从“尊重人格主义”出发，呼吁“奴亦人也”，“应重视人格。”12他抨击清朝的买卖奴婢制度，指出律文虽有买卖奴婢之禁，而条文复准立契价买的自相矛盾，主张永远禁止买卖人口；他谴责“官员打死奴婢仅予罚俸；族人故杀奴婢仅予枷号，较之宰杀牛马拟罪反轻”的不合理规定；主张赋予奴婢独立的法律地位，并授予其告诉权。在他主持修订的《大清新刑律》中赋予奴婢以雇工人的法律地位。

　　“士庶有别”是封建法公开不平等的基本表现，沈家本用“法立而不行与无法等”13来谴责“八议”、“收赎”之制，他认为：“法不一则民志疑；斯一切索隐行怪之徒，皆得乘瑕而蹈隙，故欲安民立众，必立法之先统于一，法一则民自请。”14他甚至提出与资产阶级“人性论”相近的理论来论证法律应该平等。他在《刑制总考》中指出：“凡人皆同类……法之及不及，但分善恶而已，乌得有士族、匹庶之分？士族之恶者戮之，苟当其罪，何至使人离心，匹庶之善者戮之，苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉！”又说：“使人但知土族匹庶之分，而不知善恶之分矣，此大乱之道也。”在他主持修订的《大清新刑律》（草案）中，基本上消灭了士庶之间的量刑差别，取消了“八议”、“官当”之制。

　　因伦理关系不同而导致同罪异论的现象是中国封建法一个本质性的特征，即所谓“外国之俗重平等，中国之俗重伦常”，它使中国封建法比其他封建形态的法更具有不平等性。沈家本在改律中接触到了这个封建法的本质部分。沈家本向往资本主义国家“尊卑长幼皆平等”的原则，但由于中国素重纲常，他认为只能采取“渐进主义”的方针，主张先行缩小尊、卑、长、幼之间不平等的法律地位。他认为对于亲属间的犯罪处刑“悬绝”不能太大，同一般人稍示区别即可。但他常常用“但书”的方式来否定伦理等级悬绝的不合理，他运用“妻者，齐也”的古训来说明夫与妻有“敌体之义，论情之宜，初不若君父之尊严，论分际，亦不等君父之悬绝，西人男女平权之说中国虽不可行，而衡情定罪，似应视君父略杀庶为平允。”15在修订《大清新刑律》（草案）中取消了重在维护纲常伦理的“十恶”加重之制，取消了对“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”等旨在维护夫权、父权的特殊规定。

　　因种族不同而定罪量刑有异，是清朝法制公开不平等的一个特殊表现。沈家本反对民族压迫，他用“一秉大公当为天下所共信”，促使清廷“化除满汉畛域”，主张对满汉应“一视同仁”，反对旗人犯罪享有换刑、减罪的法定特权，提出旗人如犯遣军流徒各罪应照民人“一体同科”，“实行发配”。15同时反对旗地旗房不准汉人典买和“旗人一律不准在各省置产业”的不合理规定，主张应以旗人“能自养为长策”，使满汉民族之间“赢绌可以相济，有无可以相通”，打破由来已久的隔绝状态。在他修订的《大清新刑律》（草案）中，取消了满汉不平等的法律规定，取消了旗人的特权。

　　沈家本的修律实践表明：沈家本虽然没有明确指出反封建口号，但他改律的锋芒所向是封建法制的专制主义精神。保守派攻击他“蔑弃礼教”，遗弃“国粹”，正是对他反封建精神的有力佐证。专制主义是民主主义的大敌，对专制主义的批判不能不倾向民主主义。因此沈家本改律的方向又是朝着民主主义的。他主张“以仁政为先”、“尊重人格”以及删除酷刑、减少死刑、更改刑名、实行惩治教育，与资产阶级人道主义原则殊途同归；他高唱凡人皆同类，坚持“化除满汉畛域”，提高奴婢的法律地位；主张士族在法律面前平等，缩小尊卑长幼的等级差别，确实是企图将“外国平等之道施之于中国”；17他反对比附，主张依正律断案，规定犯罪构成要件与罪行法定主义“不谋而合”；他主张政刑分离又与司法独立相去不远；而关于律师制度、辩护制度、证据制度、陪审制度、缓刑制度、假释制度的规定正是资产阶级民主性制度的直接引进。因此，从性质上来说，沈家本的法律改革是属于资产阶级民主主义的范畴的。

　　然而由于清末的法律改革是在清王朝内部进行的，这种条件一方面使沈家本本人不能彻底摆脱封建义思想的羁绊，另一方面，又使法律改革处于恶劣的环境之下。这就使这种改革不能不带有较大的局限性和保守性。因此《大清新刑律》（草案）上仍然具有较浓厚的封建色彩：尊、卑、长幼、贵贱的法律地位仍然具有不平等的性质，亲属相犯依旧依服制论罪，某些本属于道德上的问题仍旧采用刑罚手段解决，尤其是皇权以及封建的生产关系还是受到极严格的保护。最后又由于保守派占了上风，法部尚书廷杰又于新刑律后附加了以对于加害皇室以及内乱、外患罪加重处罚、对于无夫奸处刑、对于尊亲属有犯不得适用正当防卫为主要内容的《暂行章程》五条，使本来就具有较浓厚的封建色彩的《大清新刑律》（草案）又拖上了一条封建主义的尾巴。

　　然而“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。18在中国近代史上，太平天国运动第一次使法律反映农民阶级和其他劳动人民意志和利益，具有一定的反帝反封的性质，在近代中国法制史上自有其重要地位。然而由于时代和阶级的局限，其法制无论是内容还是形式都有严重的封建毒素和浓厚的宗教迷信色彩，且零碎而无体系。随着革命的失败，其法制也荡然无存。其后，康有为、严复等有识之士尤其是资产阶级民主派都对封建法制进行了尖锐批判，引进并论证了资产阶级的法律原则，主张根据资产阶级的法律原则对中国固有法进行改革，还公开打出过“民权”甚至民主的旗号，并以天赋人权“理性”作为其理论基础，持论比沈家本要高得多，但由于他们没有掌握政权或者掌握政权时间较短，而且主要注意力都集中在宪法上，未能也没有条件对传统的封建法制进行系统的改革。因此，系统地引进资产阶级法律原则和制度来对封建法制进行系统改革的应该首推沈家本。由于资产阶级法律原则和制度的引进以及对专制主义的武断专横和不平等的改革，必然引起封建法律体系内容和形式上的崩溃。经过这次改革，“刑以弼教”的内在结构瓦解了：“诸法合体”的外在结构打破了，并且再也没有“破镜重圆”。因此，打破封建法律体系的也应该首推沈家本。沈家本之后，直到人民民主政权的法律制度之前，从南京临时政府到北洋政府、从广州武汉国民政府到国民党法制基本上没有作质的改变。正如蔡枢衡所言：“大清新刑律及其以后一切新法律比于《大清现行刑律》及其以前一切旧律具有突变的性质；二者的形式和内容本质上互相矛盾，前后交界处并且呈现不能混同的鸿沟”。“自有史以来，迄于逊清光绪年间的大清现行刑律，其间大部分全系循环，虽有渐变而无突变。自宣统二年《大清新刑律》产生后，直至今日，其间时有发展，不过也是渐变，不是突变。”19因此，除去宪法不谈，近代史上真正大的法律改革还是应该首推清末沈家本所主持的法律修订。

　　三、竭力反击守旧势力维护法律改革成果

　　封建法律是封建地主阶级及其最高统治集团利益的集中表现，它渊源于封建专制主义的意识形态，并最终渊源于封建生产关系。当地主阶级以及封建生产关系和意识形态还占据统治地位的时候，要对法制进行大幅度的改革，必然会遇到极大的阻碍，因此，清末整个修律过程也就是改革与守旧两种势力斗争的过程。在这场持续近十年的斗争中，以沈家本为代表的“法理派”同以张之洞、劳乃先为代表的“礼教派”进行了激烈的斗争，整个斗争实质上是围绕“是‘刑以弼教’还是‘变法自强’”这一中心问题展开的。这场斗争大体可分为两个阶段：

　　从修改《大清律例》开始到《大清新刑律》（草案）告成为止的一个时期，是斗争的第一阶段。这一阶段的斗争主要是围绕修律宗旨进行的。

　　尽人皆知，清王朝最高统治集团修律的主观动因完全是迫于当时形势而企图缓和国际国内的矛盾，借以维持其封建专制主义统治“万世一系”。因此他们根本不愿意对封建法制作实质性的改变。从张之洞、刘坤一在《江楚会奏变法第二摺》中提出的刑狱改革的九条方案来看，实际上仅涉及到“听讼”“刑罚”和监狱三方面的问题，都只涉及到封建专制主义法律的皮毛，完全没有涉及到封建法律的根本问题。光绪二十八年四月初六，慈禧“上谕”，一方面有“务期中外通行”的媚外之心，一方面又以“有裨治理”为宗旨。光绪三十三年九月初五，委任沈家本等为修律大臣的上谕强调修订律例必须“体察中国礼教民情”，这就严格地限制了改律的范围。礼教是中国封建法维护的首要目标，不违背礼教，改律就毫无意义。这显然与沈家本变法自强的愿望是相矛盾的。根据当时的政治背景，沈家本采取了以下几点斗争策略。

　　首先，沈家本提出“法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟”20来说明法律“实今昔之不宜相袭”的道理，并举出康、雍、乾三朝多次修律的故事来说明“祖宗成宪”的可变性。而在当时要“随世运转移”就不能不变更“祖宗成宪”。很明显，沈家本的“潜台词”是修订法律重要的不是恪守礼教，而是“趣时”。他还用世界法制发展的“同一之势”来敦促清廷“幡然改计”，而不要“以一中国而与环球之国抗”。

　　第二，提出修律应以“变法自强”为根本目的。在给清帝的奏折中，他提出应把修律当成是“变法自强的枢纽”，应求“默收长驾远驭之效”。21并说：“日本明治维新亦以改律为基础”，因而“国势日盛”，今且为亚东之强国，“西国刑法改而从轻，政治日臻美善”。22把“变法自强”作为改律的根本目的，既符合民族的利益，也是人心所向，只有抓住这个根本点，才有理由强迫保守派接受“折冲樽俎，模范列强”的修律方针。

　　第三，在变法自强的口号下，他提出了“参订古今，博缉中外”23的修律方针，提出法律取舍存废的标准应看它善还是不善，而不应看它是否合乎“纲常名教”。他说：“我法之不善者当去之，当去而不去是之为悖”。这就为他引进西方民主性制度，大刀阔斧地改革封建性法制打开了方便之门。

　　第四，为了避免同“上谕”的直接冲突，他表示“不戾于我国世代相沿之礼教、民情”。但是他一方面极力提高“仁义”的地位，宣称论律应该“推之以仁，裁之以义”，这实际上反对把“礼教”作为判断是非的标准；另一方面他高谈“礼顺人情”，用“礼”的积极意义去排斥其消极意义，这实际上是为他向“礼教”开刀打下伏笔。

　　第五，在修改步骤上采取“渐进主义”的方针。修律开始先行奏除酷刑，以“改重为轻”为宗旨，而不去接触“纲常名教”这个要害。等到社会“耳目已新”、“反响良好，然后趁势把矛头转向要害部位”。

　　这一阶段的斗争是以潜在的方式进行的，由于沈家本采用了巧妙的方法，因而使修律没有遇到大的阻碍，1907年《大清新刑律》（草案）告成。

　　从《大清新刑律》（草案）告成到1911年沈家本去职的三年多时间是斗争的第二阶段。这一阶段大体上可分两个回合，第一个回合是沈家本派同张之洞等大官僚的斗争。第二回合是沈家本派同劳乃先等资政院议员的公开对垒。

　　《大清新刑律》（草案）完成之后，由宪政编查馆奏明“由馆分咨在京各部堂官、在外各省督抚讨论”，签注意见，军机大臣兼掌学部的张之洞以内乱罪无纯一死刑和无奸通无夫妇女治罪条款为由，攻击新刑律“蔑弃礼教”。他说：“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲-亲亲也、尊尊也、长长也，此其不可与民变革者也。圣人所以为圣人，中国所以为中国实在于此，知臣君之纲，则民权之说不可行也；知父子之纲，则父子同罪免丧废祀之说不可行也；知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也。”24大学堂总监督刘廷琛攻击《新刑律》“其不合吾国礼俗者，不胜枚举，而最悖谬者，莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条”。声称“礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行”。25 “各省签注纠驳者什常得四五焉”。先后奏请饬下法部会同修订法律大臣以“维伦纪而保治安”26为宗旨对草案进行修改。清廷遂先后于光绪三十四年五月和宣统元年正月修订法律大臣会同法部迅遵“维伦纪而保治安”的宗旨进行修改，并申明：刑法之源本乎礼教，中外各国礼教不同故刑法亦因之而异，中国素重纲常，故于干犯名义之条立场特为严重，良以三纲五品阐自唐虞圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本，严令“凡我旧律义关伦常诸条不可率行变革”云云。

　　面对以张之洞为首的各省要员和在京堂官的反对和清帝的再三警告，沈家本采取了“曲线救律”的方式，以避免同清廷发生直接冲突，他提出“中国人有犯以上各罪仍照旧律办法另辑单行法以昭惩创”，27拒绝将“义关伦常”诸条纳入正文，并且采用非法律形式的“判决录”作为临时性补充，而不用“例”这种惯用的法律形式。28沈家本“以退为守”的办法，使“宪政编查馆”较快地通过了修正草案。宣统二年十月敕下资政院（归入议案）议决。

　　提学劳乃先以修正案议员身份，坚持《大清律》中“十恶”、“亲属容隐”、“干名犯义”、“存留养亲”、“发”、“犯奸”以及亲属相奸、相盗、相殴各条必须“逐一修入《新刑律》正文之内，方为不悖。”29声称中国“皆以义关伦常为主，与外国平等之法不同”。“尊尊也、亲亲也、长长也、男女有别，此其不可得与民变革者也”。30并将它写成的“说帖”遍示京内外。面对劳乃先等人的攻讦，沈家本写了《书劳提学刑律草案说帖后》一文对劳乃先等人提出要增补的诸条逐一加以驳斥。对于“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”等条，主要采取“以子之矛，攻子之盾”的方法进行驳斥。他用“妻齐”之义来说明夫妻相犯量刑不能轻重悬绝，用“亲亲”之义来说明故杀子孙、杀有服卑幼不宜减刑。对于“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”则主要从社会后果进行论证；犯罪存留亲属“诱人犯法”，“未尽合理”；而“亲属相奸”“系个人过误未害及社会”不宜处刑太重，否则“法重难行”。对于“无夫奸”、“子孙违犯教令”则提出“礼刑两事”即道德法律分离的观点来进行反驳。这无疑是取消礼教对法律的支配地位。沈家本的反驳，尤其是礼刑两事的观点激起了保守派的极大愤怒，劳乃先、陈宝琛、法科进士赫善心、林芝屏、江易园、杨钟玉等人群起而攻之。沈家本组织冈田朝太郎、松田义正、董康、杨度及吴廷燮等宪政编查馆、修订法律馆内诸人进行反驳。斗争的焦点是礼刑关系问题。首先保守派用“刑以弼教”的古训和“维伦纪而保治安”的上谕反驳沈家本“礼刑两事”的观点，改革派则用“变法自强”的修律目的进行反击。接着保守派强调只有保存“国粹”，才可以安民立政，否则将“溃而不可复收”，改革派则指出“纲常名教”与国家的矛盾，“家族主义”与“国家主义”的矛盾，认为“家族主义实为积弱之根本原因”，“国家与家族主义断无两存之理”，“欲强国必先改旧有之族制”。31最后，保守派“舍理论而就事实”提出“国情论”进行反扑。遗憾的是改革派没有用法律对社会的反作用进行批驳，而仅仅用收回“治外法权”来压服保守派，结果就陷入了被动地位。由于改革派自身的弱点和保守派政治上的强大，当资政院讨论通过时，劳乃先组织七十七人投票反对。结果仅“议决二百余条，而已届闭会，未竟全功”32后因预定颁行之期已迫，由内阁于宣统二年十二月十五日奉谕颁布，但未明定施行日期。而且其本身尚带有大量封建因素的正文后又给法部尚书廷杰接上了一条封建主义的尾巴。沈家本亦因之而去职。这样持续十年的“礼教”、“法理”之争就以沈家本的退让而告一段落了。

　　?总论篇?比较法学文萃??沈家本的退让，改革派的“失守”不是偶然的。首先，他们把“仁学体系”作为其思想武器，在理论上存在着致命弱点。当他们抨击专制主义的武断专横时，固然可以从仁学体系中找到根据，但是一旦接触到“纲常名教”这个顽固堡垒的时候，“仁学体系”不仅丧失了“杀伤力”，而且使他们陷入“两难”的境地。他们虽然也把“变法自强”作为根据地，但保守派的“国情论”给“纲常名教”争得了“地盘”。最后只好以“收回治外法权”作为挡箭牌。众所周知，17、18世纪西欧资产阶级反对封建专制是诉诸“理性”的，是以“天赋人权”作为思想武器的，这个武器早已被资产阶级改良派、民主派输运到中国来了，然而由于斗争是在清政权内部进行的，他们不敢公开使用“民主”、“民权”这种“洋枪洋炮”，只好以“仁学体系”作为武器，这样，他们就不敢公开和“纲常名教”分庭抗礼，不敢公开站在“民主”、“民权”的立场，只能站在最高统治集团的角度立论，这样势必脱离人民大众，而人民大众正是改革法制的真正的动力。一旦保守派依仗圣旨群起而攻之，改革派势必处于“弹尽粮绝”、“孤立无援”的境地，也就只好“走为上”了。然而这种理论上、政治上的软弱正是时代和他所处的地位对沈家本的“束缚”而造成的。“戊戌变法”失败的阴影，六君子身边屠杀的鲜血，尤其是实权派维护纲常名教的狂叫，事关伦常不得率行变革的上谕，延续千年的陈规陋习的顽固以及康梁持论过高，和者盖寡的教训，不能不使他采取比较保守的立场，否则就会丧失修律资格。因此他的局限性和退让在当时情况下又是不可避免的。他能够用巧妙的方式违抗皇帝圣旨，能够大胆地提出“礼刑两事”，暗地里把矛头对准“纲常名教”，并为了维护修律成果不惜丢掉“乌纱帽”，应该说是难能可贵的！

　　沈家本的退让并没有也不可能抹煞这场斗争对中国近代法制改革的意义，并不意味着“礼教”、“法理”两派斗争的最后定局，相反应该说在近代法制改革中最后的胜利者是“法理”派，而不是“礼教”派。

　　首先，这场斗争把反对封建法制的斗争引向了深入，揭开了在法制领域反对“纲常名教”的序幕。它把反对封建专制主义法制的斗争引入了最高统治集团内部。这场斗争把封建法制、封建“礼教”同整个社会发展的矛盾暴露在大众面前，从而起到极大的启蒙作用。我们看到改革派在同保守派的斗争中已逐渐走上离经叛道的道路，从尊“礼教”到主张“礼刑两事”，再到指出家族主义与国家主义的冲突，到最后直接呼吁改变家族制度，前进的步伐是非常明显的。而顽固维护“纲常名教”的守旧派提出“国情论”，在本质上已不得不承认“纲常名教”的不合理，与其说是进攻，勿宁说是撤退。这场斗争对于两派之外的各阶层也产生了很大的反响。据劳乃先自己供认，当时“诸家报章辄以反对《新刑律》相讥，嘲讽诋讥不一而足”。33同时，沈家本的退让也启示后来人走上彻底的民主主义的道路，寻找更锐利的思想武器去武装雄厚的社会力量，以完成彻底改革封建法制的任务。

　　其次，这场斗争对于开创中国的新法学起到了推动作用。虽然这场斗争的主要冲突点仅在于对“无夫奸”、“子孙违犯教令”是否处刑的问题，但它却牵涉到广泛而重大的法学问题，如法律与道德、法律与社会、法律与国情的关系以及法律的本质和作用等问题，这些问题的提出对于近代法学的形成具有重要意义。

　　第三，从中国近代法制史来看，这场斗争实际上维护了修律成果。辛亥革命的爆发，中国的“国情”发生了有利于改革派的重大变化，守旧派的“国情论”同腐朽的清王朝一起土崩瓦解了。1912年3月11日南京临时大总统下令，现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律除与民国国体抵触各条应失效为外，余均暂行援用。4月30日参议院讨论临时大总统咨文时议决：所有前清时规定之《法院编制法》《商律》《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼草案》除与民国之体抵触之处应行废止外，其余均准暂时适用，并撤销了《暂行章程》五条。1912年8月公布的《暂行新刑律》除了删掉“侵犯皇室罪”一章和有关维护皇帝特权的条款之外，主要把“帝国”改为“中华民国”，“臣民”改为“人民”，“复奏”改为“复准”，“恩赦”改为“赦免”外，主要内容和实质基本上没有改动。以后《暂行新刑律》得到了孙中山领导的国民政府的援用，国民政府的《陆军刑律》、《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》中都规定：“《暂行新刑律》总则与本律不抵触者，均得适用其规定”。1928年3月公布的《中华民国刑法》也是以《大清新刑律》为蓝本的，仅作些微修改，诚如蔡枢衡所言：“中国当时接受西洋近代的和现代的新法律，算是反沈家本派的国情论失败的表现，也是沈家本派的政策论胜利的记录。三十年来的中国法律、法学和法学人士，大体上都是这种胜利记录的续承和拥护者。”

　　注释：

　　1 《新刑律修正案汇录·德儒赫氏中国新刑律论》。

　　2 《寄文存》卷一。

　　3 《寄文存》卷六。

　　4 《寄文存》卷四。

　　5 《寄文存·王穆伯新注〈无冤泉〉序》。

　　6 《寄文存》卷六。

　　7 《寄文存》卷六。

　　8 《寄文存·法学会杂志序》。

　　9 《刑官考》上。

　　10 《寄文存》卷一。

　　11 《刑官考》上。

　　12 《寄文存·删除奴婢律例议》。

　　13 《刑制总考》。

　　14 《修正刑律草案说帖》。

　　15 《新刑律修正案汇录·沈大臣酌拟办法说帖》。

　　16 《寄文存》卷一。

　　17 《新刑律修正案汇录》，第1、2页。

　　18 《列宁全集》第2卷，第159页。

　　19   蔡枢衡《中国法律之批判》，第57页、第3页。

　　20 《寄文存》卷一。

　　21 《寄文存》卷一。

　　22 《寄文存》卷一。

　　23 《寄文存》卷六。

　　24 《张文襄公文集》卷292.

　　25 《清末筹备立宪档案史料》，第888页。

　　26 《新刑律修正案汇录》，第1、2页。

　　27 《新刑律修正案汇录》，第1、2页。

　　28 《新刑律修正案汇录》，第1、2页。

　　29 《修正刑律草案说帖》。

　　30 《修正刑律草案说帖》。

　　31 《修正刑律草案说帖》。

　　32 《修正刑律草案说帖》。

　　33 《新刑律修正案汇录》，第1、2页。

　　最高人民法院·江必新