公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度
发布日期：2004-10-11 文章来源： 互联网
一、引论
二、法治真空的初步解封
（一）政治化教育与改弦更张
（二）母校情结、恩惠意识和权利观念
（三）回应型司法之初兴
三、公立高等学校的招生
（一）分工合作模式
（二）高度自主模式
（三）市场化运作模式
四、学校管理法律关系的定性
（一）公法和私法之争
（二）为何而争
（三）欧洲和美国的制度扫描
（四）公法、私法交错与厘清
五、大学自治、司法介入和良法之治
（一）大学自治与法律保留
（二）中国语境下的困惑
（三）自治的生长：又一路径？
（四）司法的尊重与干预
（五）怀孕被勒令退学？一个个案的分析
六、结语
一、引论
20世纪的最后几年，中国大陆的公立高等学校，在经历和实行国家有关教育管理、投资、招生、学校管理、教学科研、毕业就业等多方面改革措施之同时，面临着主要由学生直接发起的法律挑战。在一股令国人瞩目的诉讼浪潮之中，公立高等学校，或者以民事诉讼被告身份，或者以行政诉讼被告身份，步入法庭应接着来自学生的质问。目前，诉讼案件涉及的领域，一般包括公立高等学校的招生、对学生的惩戒、颁授学历和学位证书等。诉讼实践的广泛展开，亦引发学界与司法界纷纷就相关问题进行理论上的探讨，以期厘定以往在学校和学生（进而学校与教师）之间模糊不清的法律关系，从而为方兴未艾的此类诉讼奠定法理基础。
由于在大众意识和法律文本之中，公立高等学校与国家行政机关是两类不同的组织，而行政诉讼制度在确立伊始，为了促进广大民众之理解，又被一种民间流行的俗语即“民告官”所化约（在一定程度上形成认知的误区），故而，针对现实中发生的学生告学校的行政案件，法院判决、学理议论，都就公立高等学校为什么得以成为行政诉讼之被告问题，倾注了大量的解释。与之关联的，公立高等学校的法律性质与地位、[1]大学自治是否排斥司法干预、[2]受教育权的法律保护，[3]亦成为讨论的热点。另外，法院在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案中，破天荒地运用了实定法未明确规定的正当程序原则，正当程序原则又是法学者经过比较研究、从国外移植过来的一种理念，[4]这也导致论者们对正当程序原则的由来及在我国的适用、对法官在案件审理中担当“立法者”角色的正当性等，给予了相当的关注。[5]而2002年发生的一起女大学生怀孕被学校勒令退学的事件，再度引起社会各界对高校现行管理制度、特别是高校自主权与学生个人权利之间关系问题的广泛讨论。
在当事人、媒体、学界以及司法界的共同努力之下，公立高等学校终于走出象牙之塔，开始接受法治的考验。这个断言并非意味着，在此之前，我国大陆的公立高等学校处于“无法无天”的境况。相反，高等教育领域不仅有《学位条例》、《教师法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相应的规范，而且还存在大量的行政法规、规章及其他规范性文件。公立高等学校也基本上在按照这些规则办事，并非没有秩序可言。然而，有既定的规则只是法治的一个方面，任何组织和个人都必须为其违反规则的行为承担责任，是法治更为重要的应有之义；有规则而无责任追究机制，实等同于无法治。就此意义而言，公立高等学校终于必须为其作出的一些管理行为而与学生对簿公堂，乃迈出法治真空的第一步。
可是，由于我国奉行民事诉讼和行政诉讼分野的制度，公立高等学校在法律上又享有“自治”的权利，[6]因而，高校在哪些事项上的处理行为所引起之纠纷有接受司法监督的必要性，其中，又有哪些纠纷得通过民事诉讼加以解决、哪些得通过行政诉讼加以解决，就成为上述追究机制完善、法治成为现实的关键问题。更进一步言，如果说追究机制之存在与改良可以促进“已成立的法律获得普遍的服从”，那么，这也只是反映了亚里士多德式法治理念的一层意义。而近来发生的案件还折射出更深层次的信息，即公立高等学校予以遵循的规则本身，存在是否制定得良好的问题，例如田永案曝露正当程序规则之匮乏、刘燕文案揭示学位论文“外行审内行”规则之弊病、女大学生因怀孕而被勒令退学案反映学籍管理规则之滞后于个人受教育权的发展。于是，若要使法治之光真正眷顾大学殿堂，如何达到法治的另一层意义-良法统治，亦成为当前必须给予思考的问题。
古典的亚里士多德式法治模式，引领我们提出上述问题。不过，法治的实现既非一朝一夕之事，也非公立高等学校一家之事。公立高等学校以往偏安于法治没有观照的角落，而在上个世纪最后几年被学生提出法律挑战，这两个事实都是在一定的制度条件之下由各种因素促成的。当这些内嵌于整个社会结构中的因素发生了历史性变迁以后，公立高等学校以及承担教育立法、教育行政和司法审判职能的国家机关，面临着学生群体（乃至教师群体）自发的、强烈的权利与法治需求。也许，把思考置放在这样一个社会变迁、转型的背景之中，将更有助于我们寻求以上问题的解决方案。
二、法治真空的初步解封
任何一种社会现象都不是独自生成与存在的，如果我们努力但绝非狂妄地运用理性，总是能够在社会结构中发现与该现象有着或多或少关联的因素，并把这种关联性适当地加以揭示。之所以公立高等学校在以前很少受到学生质疑，很少受到因为学生起诉而引发的司法介入，而在1990年代后期诉讼案件陡然增多，至少可以从以下三个方面进行考察。
（一）政治化教育与改弦更张
共和国成立伊始，宪法性文件《共同纲领》确立了从文字上看政治色彩较为淡化的新民主主义教育政策。[7]但是，在复杂的国际与国内形势之下出于巩固新政权的需要，直至文革期间加上意识形态“以阶级斗争为纲”的因素，教育长期被赋予浓厚的政治属性和政治功能。[8]此类教育更多确立革命、造反、斗争的精神，对规则构成挤压之势。尽管学校亦定有许多规章制度，但学生还是可以政治上正当的理由，对学校的正常管理秩序提出挑战。公开、确定、稳定、不可破坏的规则，特别是比较明确地厘定学校、学生、教师之间权利义务关系的规则，在政治化教育领域似乎难以培植。
在以经济建设为导向的社会变革路径形成以后，1985年，《中共中央关于教育体制改革的决定》对教育功能进行了重新定位，使教育在承担为社会主义现代化建设服务的使命同时具备了应有之探求与传播真知的属性，而且也强调了“纪律”在教育领域的重要性。[9]经济建设对知识和知识人才的需求，在社会上逐步形成重视、尊重教育的氛围，也导致文革期间遭到极大破坏的学校管理秩序得以重构。正常秩序的形成，必需以规则的制定为保障条件。1980年代中期以后，国家关于教育的法律、法规、规章及规范性文件急剧增长，[10]当前公立高等学校基本稳定的运作，亦皆仰赖于其中有关高等教育的规则之形成。虽然，诚如上文所言，有规则而无完善的司法救济并不能够成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量规则之构建，无疑为日后学生利用规则、在法庭上挑战公立高等学校进而推动法治的真正实现，奠定了良好的基础。
（二）母校情结、恩惠意识与权利观念
媒体在报道近来发生的一系列学生状告学校的案件中，经常以“学生告母校”为新闻标题。“母校”这个词是否反映人们对教书育人之学校有着一种像尊重、敬爱父母一样的心理，是否会在学生以及学校潜意识中形成阻碍诉讼的情结，由于没有经过细致的社会心理学研究，不敢妄下断言。不过，也许可以从一起讼案中已经披露出来的信息，对此窥探一二。
武汉大学附中学生程肯对省重点中学华中师大一附中向往已久。1994年5月，程肯初中升高中考试时填报的第一志愿是华师一附中，其家长也在报名表上签了字。而武大附中为了保证本校高考的升学率，有意留下优秀生程肯，要求他报考本校高中。但是为了自己的前途，程育拒绝了学校的要求，依然报考了华师一附中。按照招生规定，学生填报志愿后，由学校向区招生办集体报名，区招生办再根据学生的志愿发放准考证。重点高中的准考证号第一位数为1，普通高中准考号第一位数为5，试卷题目完全相同。但是武大附中在向区招生办集体报名时，隐匿了程肯报考华师一附中的实情，程肯被编入普通高中考场。经过程肯的努力，他的中考成绩为582分，考华师一附中是不成问题的，但因其被编入普通高中考场，无法向重点高中投档，致使华师一附中没能录取他。他也就被武大附中录取了。
程肯及其家长发现上述情况后，多次向武大附中提出交涉，但均遭到拒绝。一气之下，程肯不愿再到武大附中读书，而借读于水果湖中学。后来他又要求武大附中将其学籍转至水果湖中学，也遭到拒绝。在这种情况下，程肯委托其法定代表人向武汉市武昌区人民法院提起诉讼，状告其母校武大附中侵害其受教育的选择权，要求法院判令被告立即停止侵害、准予转学并赔偿损失。
被告武大附中对程肯状告母校表示十分痛心。校方在法庭上举例说明，武大附中对程肯倾注了满腔心血，将他由一般学生培养成为优秀学生。学校将其留在本校高中就读并拒绝让他转学是事出有因、事出有据的。武大附中的招生对象是武大员工的子女，在特殊情况下也接受非武大员工子女。按照该校《学籍管理条例》和有关补充规定，凡非武大员工子女要求借读该校的，须经学校统一考试，择优录取；就读期间还要缴纳一定增容费；在教学上与武大员工子女一视同仁。借读生如成绩优秀，可正式转入武大附中，并酌情减免增容费。同时还规定，学生毕业时只能报考本校高中。程肯是武大附中的借读生。1991年程肯由中科院武汉分院附小毕业后申请到武大附中借读。最初程肯的成绩并不好，但一学期后，他进入全年级25名之内，武大附中将他正式转入本校。
最后，武昌区人民法院经调查认定：被告不应违背原告志愿而擅自将其报考档案归入普通高中类，侵害了原告的受教育选择权，应承担侵权责任。1995年7月17日，法院作出一审判决：被告武大附中将原告程肯的学籍档案转至原告指定并同意接收他入学的学校；被告每年应付原告借读费400元整，直至原告转学为止。
这起因受教育选择权被侵害的法律纠纷历时半年。从感情上讲，学生与学校都不愿对薄公堂。原告程肯及其家长都说，很感谢学校老师多年的教育和培养；而学校老师也很震惊，自己培育多年的学生告学校是不是太忘恩负义了？[11]
当然，这是一个以中学而非公立高等学校为被告的案件，但是，学校及教师的心态、学生及其家长表达的对母校的复杂情感，其实可以映射出“母校情结”对学校构成的无形保护。而且，武汉大学附属中学老师所谓“忘恩负义”之谴责，亦在一定程度上透露把教育视为一种恩惠（“恩，惠也”，许慎：《说文解字》）的意识。既然是恩惠，学生当思感激，又怎能把母校推上被告席呢？[12]
然而，与以往相比，我国正在经历的种种变革，已经把学生投入到这样一个环境之中：公立高等学校公费生和自费生不再是要不要交学杂费的区别，而是交多交少的区别；高等教育规模扩大化、办学方式多样化（如近年来出现的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生），已经使得相当一部分学生必须付出昂贵的成本才能进入公立高等学校就学；大学生毕业后不再由国家统一分配到条件较为优越的单位并在这个单位勤勉一生，而是要在人才市场中去竞争以及不断竞争满意的工作；知识时代、信息时代对高级知识人才的需求与日俱增，高等学历与学位足以决定一个人追求更幸福生活的可能性；由此，是否能够获得完整与更佳的学业、良好的记录、毕业与学位证书，对于辛苦求学的学生而言成为举足轻重之大事，成为其是否可以从自己的成本（金钱、时间、精力、家庭[13]）投入中获得应有回报之大事。
与此同时，尽管缓慢但已成不可逆转之势的法治进程，导致越来越多的人为保障自己认为正当的利益而诉诸“权利”概念，或者努力影响立法，让法律承认、确立新型权利，或者在诉讼中将某些较为新奇的利益诉求归在既定的、其意义略有含糊的法律权利名下。当权利与一个人的充分发展、自我实现联系在一起的时候，[14]我国大陆诉讼现象渐趋增多、一反厌诉传统就不足为奇了。制度改革所达致的一系列后果-尤其是一个人现在和未来的巨大利益同专门知识更为紧密地联结起来，加上象牙塔之外的法治进程，所谓的母校情结、恩惠意识自然会受到权利观念的冲击。学生会更多地利用法律去维护其应当所得，尽管他们也对母校、恩师心存感激之情。当下的学生告学校诉讼案件中，“受教育权”成为援用频率非常之高的词汇，可见权利观念之一斑。
（三）回应型司法之初兴
在当前，制度变迁和重构过程是激烈、快速的。立法者（包括代表机关与行政机关）一方面为这个过程的形成起了原动作用，另一方面又像滚木的推动者一样难以及时适应其加速度的发展。当社会各个领域的权利需求日渐兴盛并利用较为模糊的既定规则求诸诉讼之时，法院在解释适用这些规则方面、甚至在创设规则方面，越来越表现出其能动的作用。法官学识、经验的增长，司法与学术互动的加强，加上法官解决纠纷、保障稳定、促进发展之职能，不仅是一种政治要求，也在学理上得到原则认同，这些都促成了当下的一种回应型司法。[15]
相比较而言，在行政诉讼领域，限于现行体制的约束，法院主动回应社会的作用要小于民事诉讼领域。但是，法院在行政诉讼实践中的创造力也是现实存在的，最高人民法院以司法解释文件的形式对行政诉讼法规则的革新，并非最高人民法院行政审判庭几个法官的天才构想，实是对地方法院经验的总结。而具体到学生起诉学校领域，法院在体制上极少受制于学校，其积极、主动解释或者创造规则的空间就更大了。
回应型司法在促进公立高等学校走向法治方面的一个起点，就是解开事业单位概念造成的禁锢。在我国大陆，单位是城市社会中不同于家庭的另一个基本单元，传统上根据其功能的不同，一般被划分为机关单位（社会管理功能）、企业单位（生产经营功能）和事业单位（社会服务功能）。其中，事业单位在法律上的定性是“国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。[16]由于存在这样的官方分类，公立高等学校一直以来被视为事业单位而与国家机关有别。也正因为此，当早些时候学生以学校为被告提出行政诉讼之时，法院在被告是否适格的问题上表现出犹疑不定乃至拒绝承认；而且，这种认识在社会上也较为流行。甚至在最高人民法院已经肯定田永案判决之后，在实践中，仍然有学校一方以事业单位并非行政机关为由提出行政诉讼不能成立。[17]
其实，传统上以管理、生产经营、服务功能为标准对机关、企业、事业单位的划分，已经在实践中无法达成自洽的逻辑。被定性为事业单位的某些组织，有的与行政机关无任何实质差异，如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会，有的则领取企业法人营业执照，如各种出版单位。[18]法院在田永案的判决论理之中，没有拘泥于机关、企业、事业单位的分类，而是更多地关注组织所行使的权利（权力）之性质。法院就此案中所涉的学校颁发毕业证和学位证、学校对学生的学籍管理以及对毕业生的派遣，分别作了较为细致的分析，从而宣告了学校与学生之间在某些事项上“不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系”，其行使的是法律赋予的行政管理职权。[19]事业单位不排除成为行政诉讼被告之可能性，由此为法院判决所确定。事业单位概念为公立高等学校构造的庇护屏障，也因此瓦解。
就论理过程而非其结论来看，田永案判决是一个具有经典意义的法学研究文本。其努力拨开事业单位概念造成的迷雾，而在这一努力之中，确立了从权利（权力）运作的实际来研究某些特殊组织法律问题的路径。过去，事业单位概念之存在，把公立高等学校与学生的关系掩蔽起来，使人们疏忽了对这一实际存在的关系进行类型化梳理。由于我国的司法救济习惯于建立在对法律关系性质的清醒认识之上，所以，缺乏类型化梳理直接导致了司法救济的尴尬、法治的真空。[20]田永案判决毕竟是针对个案的，其在结论上并未全面地告诉我们，学校与学生的哪些关系属于私法范畴、哪些属于公法范畴。也无此必要。然而，其所隐含的对学校权利（权力）作实证研究的路径，比起其结论来，更是在方法论意义上摆脱了事业单位概念形成的禁锢，无疑将有助于进一步的理论研究，以促成公立高等学校与学生之间的关系全面实现法治。
以上三个方面的考察，无意穷尽所有历史背景因素，只是力图表明：教育制度转型过程中规则之治成为必需、学生权利观念日张、回应型司法的兴起及其对实际分析方法之采纳，既是推动公立高等学校迈出走向法治之第一步的力量，也是我们进一步解决有关问题的动力和方向。
三、公立高等学校的招生
公立高等学校与学生之间的关系，在学生入学之前就可能存在，这主要表现于公立高等学校的招生领域。近年来，在招生过程中所产生的纠纷也已出现，有的学生以学校未按照招生简章上的规定录取学生为由提起诉讼，[21]有的学生在诉讼中提出招生考试试题存在问题，[22]有的学生则在诉讼中提出学校没有按照择优录取原则招收其为博士生。[23]诚如上文所述，接受高等教育在现代社会对于个人发展的重要性，势必会使更多的学生关注学校招生工作的合法性、合理性，故可以预见，招生领域可能出现的纠纷会增加。虽然教育法第28条规定学校有“招收学生及其他受教育者”的权利，但是，随着公立高等学校向社会提供教育的方式之多样化，其招生工作也有多种模式，其中所产生的纠纷究竟以哪种诉讼机制予以解决，不宜给出统一定位。
从教育行政部门与公立高等学校在招生中的作用这一角度观之，当前的招生模式可以归纳为三大类：一是教育行政部门与公立高等学校分工合作的模式；二是教育行政部门宏观管理，公立高等学校高度自主的模式；三是公立高等学校的市场化运作模式。其中，决定教育行政部门是否进行直接管理、管理权能大小的一个重要因素，就是招生是否经过全国统一考试。
（一）分工合作模式
在“分工合作模式”之下，主要有经过全国统一考试的本（专）科生招生、成人教育招生以及硕士研究生招生（包括近年来兴起的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生）。[24]这些领域仍然实行全国统一考试，而统一考试在我国还不存在由非政府组织负责的模式，[25]基本上由教育行政部门进行控制，教育行政部门直接介入招生许多事项，公立高等学校处于依附地位。以高考招生为例，虽然“学校负责、招办监督”的录取体制自1987年以来就已经得到承认，但在制定招生来源计划、组织报名、身体检查、考试以及录取方面，都属于教育行政部门的职权。学校有权决定考生录取与否以及所录取的专业，不过，学校必须将拟录取考生名单报经生源所在省（自治区、直辖市）招生委员会办公室核准。省级招生办公室核准备案后形成录取考生名单，并加盖省（自治区、直辖市）招生委员会办公室录取专用章，以此作为考生被正式录取的依据。[26]当然，根据招生对象的不同，教育行政部门和公立高等学校在具体事项上的分工又有所不同。例如，相对于高考而言，硕士研究生的招收，在报名、身体检查、部分科目考试命题、面试等方面，一般由高校负责，而招生计划编制、报名条件规定、分数线划定等则是教育行政部门的职权。
政府控制的全国统一考试的存在，意味着这种模式下的招生至今还是被视为国家行政权之当然组成部分。而教育行政部门每年公布的相当细密的招生规则之存在，也表明享有一定自主权的公立高等学校，其实很大程度上是在执行行政部门的意志。因此，我们可以将此类招生定性为一种公共行政活动，教育行政部门和公立高等学校分别就其负责的事项承担相应的法律责任。例如，教育行政部门对硕士研究生招生有权划定最低录取分数线。若在划定最低录取分数线方面出现明显与往年政策不同的情况（假设出现以下情形：往年是划定考试总成绩最低线和各科成绩最低线，今年在此基础上又划定几门专业课总成绩最低线，而在考试之前并没有将这一政策公布，只是因为考试成绩公布以后出于招收优秀专业人才的考虑而拟定的，这可能会造成部分在非专业科目上成绩突出的考生落榜），教育行政部门就可能违背了行政法学理上一直认同的“信赖保护原则”，就可能会被考生运用我国行政复议法和行政诉讼法都明文规定的“滥用职权”标准，提出行政复议或者行政诉讼。
而如果公立高等学校违反国家有关规定录取学生，例如，学校违背了“德智体全面考核，择优录取”原则或者“公平竞争、公平选拔”原则，由此受到不利影响的学生，可以选择两条途径。一是向教育行政部门提出进行监督的请求。因为，虽然系分工合作模式，但教育行政部门明显处于主管地位，监督招生工作进行是其法定的职责。[27]若教育行政部门拒绝处理或者学生对其处理决定不服，可以就教育行政部门的不作为或者处理决定提出行政复议或者诉讼。二是直接以公立高等学校为被告，提起行政诉讼。若严格适用行政诉讼法及最高人民法院司法解释关于行政诉讼被告系“法律、法规、规章授权的组织”的规定，那么，结合全国统一考试模式下招生的公共行政性质，结合在此模式下公立高等学校一定的职责，把《教育法》第28条规定解释为授权，可以更好地保障学生的正当权益。
那么，公立高等学校违反招生简章的规定录取学生，由此引起的纠纷又当通过何种诉讼机制加以解决呢？在美国，法院会运用合同理论要求学校遵守其公布的入学标准，无论该学校是公立的还是私立的。在运用合同理论时，把学校发布的标准视为要约邀请、学生的申请视为提出要约、学校保留申请费用即为接受要约（承诺）。[28]但是，美国不实行全国统一考试，学生申请入学和学校审核是否通知其入学基本上是平等主体之间的活动，而在诉讼机制上又没有民事诉讼、行政诉讼之划分，对待公立学校、私立学校只是在具体适用哪些法律上（如行政法原则还是普通法原则）存在一些差异，合同理论并不仅仅适用于私立学校。由于我国与美国之间存在非常明显的“地方性制度差异”，分工合作模式下的招生具有非常强烈的公共行政性质，教育行政部门也始终将其作为一项行政工作来抓，故不宜借用美国的作法。
考察分工合作模式下的招生简章，可以发现有两类：一是教育行政部门发布的招生简章（如教育部发《2001年全国招收攻读硕士学位研究生简章》）；二是公立高等学校自己发布的招生简章。教育行政部门发的招生简章实际上就是一种规范性文件，学校违反此招生简章亦即违反国家有关规定，纠纷解决机制同上文所述。公立高等学校发的招生简章，影响学生录取的内容中有些是对国家规定的细化，有些则是学校在有关部门批准之下自主决定的，如关于收费标准的规定。鉴于此类模式下招生在整体上属于行政公务活动，我们可以把学校发布的招生简章视为公务主体自己制定的规则。规则本身不仅对学生有约束力，而且也对学校有约束力。若非特殊公务需要，学校不得随意变更或者违背自己的规则，尤其是当该规则已经在学生中形成值得保护之信赖利益时。所以，若出现学校录取不符合条件的学生，或者学校在考生已经报名参加考试后任意提高收费标准，都是违背信赖保护原则的、反复无常的行为。若学生对此不满提起诉讼，应当将学校列为行政诉讼被告并以行政诉讼法上“滥用职权”标准，确认其行为违法、责令其重新作出合法的录取行为。
现实中还发生学生因学校违背其意愿安排其他专业而提起诉讼的案件，[29]由于理论梳理的缺乏，该案被作为民事案件来审理。在这个问题上，似乎有学校与学生达成合意的空间，即：考生在高考填报志愿时，志愿表上必备一栏，由学生表明是否服从学校安排其所报志愿以外的其他专业；若学生明确表示不服从，学校则不随意安排其他专业。但是，由于高考志愿表在民法理论上很难将其定性，不如将尊重学生报考志愿视为学校在实行公务时必须遵循的一个规则，把由此产生的纠纷作为行政争议处理，更有利于保障考生正当权益。在实践中，教育行政部门既规定“高等学校要正确处理志愿与分数的关系，认真对待各志愿的考生”，也规定“考生应认真填写本人的报名表和院校、专业志愿表等，并对其真实性和准确性负责。因考生本人填报错误造成的后果，由考生本人负责”。[30]虽未明确规定尊重学生报考志愿原则，但从考生权利义务一致原则出发，可以认为该原则隐含其中。
值得指出的是，在目前的招生过程中，有些类别的学生录取是通过签订合同的形式最终完成的，如签订定向培养协议书、委托培养协议书。这就意味着整体上属于行政公务活动的招生并不完全排斥适用合同法规则。这些协议书一般是学校方给出的格式合同，对于经历了统一考试、不想轻易放弃既有成绩和入学机会的学生而言，即便其认为合同条款存在违反国家有关规定、学校招生简章或者其他显失公平的问题，为了首先保证入学往往会先行签下协议，而在事后才提出异议。因此，以签订协议方式入学的学生，可能在事后仅就协议本身的合法性问题提出诉讼。若如此，通过民事诉讼途径加以解决是合适的，毕竟，协议本身的合法性争议可以归属为私法争议。
（二）高度自主模式
公立高等学校的博士研究生招生属于典型的高度自主模式。教育行政部门一般只是进行宏观管理，如与国家发展计划委员会、人事部共同编制招生计划，规定报考条件、选拔方式、录取原则等。而报名、资格审查、发放准考证、考试命题、组织考试（包括面试）、试卷评阅以及录取，都由各个学校负责。在这个模式之下，公立高等学校的招生权应该如何定位呢？
与前一种模式相比，高度自主模式至少有以下三个特点：第一，教育行政部门在相当程度上未直接介入招生的一系列工作；第二，各个学校命制的试卷有较大差异，也反映出不同的要求，其导致的后果之一是有些考生同时报考两个以上的学校（或研究机构），形成了一种类似于市场的选择机制；第三，由以上两点出发观察教育行政部门的宏观管理，又与行政机关对市场主体的管制类似。然而，高度自主模式毕竟只是相对于前一种模式而言的，细察其运作现实，与“市场主体＋政府管制”的混合经济模式有着本质差异。教育行政部门编制招生计划、制定全国攻读博士学位研究生招生简章、对公立高等学校执行招生计划进行审核，招生单位在经过审核后方能发放录取通知书，以及教育行政部门对违反招生规定、政策的招生单位以及个人可给予纪律处分，[31]这些都体现出高度自主模式下的招生也是一种有着较强公共行政色彩的活动。因而，在当前制度情境中，由公立高度学校的此类招生行为所产生的纠纷，依然可以参照上述模式下的纠纷解决机制。
（三）市场化运作模式
目前，公立高等学校以各种方式向社会提供教育，其中就有经过国家有关部门批准，举办各类短期培训班、函授班、辅导班等非学历教育。此类模式下，公立高等学校只是必须经过教育、物价等行政部门的批准（即行政许可），并接受它们的一般性监督，招生基本按照市场运作方式进行。显然，在学校和学生之间的法律关系是私法（民事）性质的，学校发布招生简章、学生报名以及入学，可以理解为合同理论上的要约邀请、要约和承诺，由此引起的纠纷可以通过民事诉讼途径解决。
另外，近来开始试点的远程教育，虽然也实行学历、学位制度，但其招生已经突破全国统一考试招生模式和单独考试、教育行政部门决定录取模式，教育行政部门只是进行审批、限定招生条件以及适当的监督。以北京大学远程学历教育为例。北京大学作为远程教育试点院校是由国家教育部批准的，经过在线教育后，对于成绩合格、取得规定学分的毕业生，北京大学可以审核颁发北京大学毕业证书，国家承认该学历，符合条件的学生还可以获得北京大学学位。不过，远程教育作为利用现代科技向社会提供教育的新型方式，其创办伊始即面向市场。北京大学网站上明确宣告在线学历教育“以市场为导向，与北大有关院、系合作，开发具有市场前景的、社会急需的、应用性强的专业和课程，提供具有国际水准的在线学习课件”。这种导向也使得其招生与统一考试发生相当程度的脱离，例如，北京大学2001年法学专科升本科在线教育入学方式有三种：（1）参加由北京大学单独组织的入学考试；（2）已具有国民教育系列本科或本科以上学历者，可免试入学；（3）已参加成人高考专升本入学考试，且达到录取分数线者，持有效证明可免试入学。可见，此类招生所采取的市场化经营方式，决定了公立高等学校在招生过程中与学生之间发生的关系相当程度上是私法性质的，由私法加以调控亦能厘定双方之间的权利义务关系。
综上所述，教育法授予公立高等学校的招收学生及其他受教育者的权利，在实际运作过程中因存在不同模式而在法律定性上有所不同，相应地，纠纷解决也就需要诉诸不同的机制。
四、学校管理法律关系的定性
（一） 公法和私法之争
在我国大陆，每个公立高等学校都是一个共同体（community），学生、教师不仅作为公民身份而存在，同时也具备共同体成员资格。当代，根据决定成员资格的不同标准-血缘、地域、组织、职业、价值等，存在着许多有形和无形的共同体。学校和其他有着较为严密之组织结构的共同体（如协会、企业）一样，学生和教师的成员资格是明确的、需要经过组织的管理机构予以确认的，学校在这一点上既不同于血缘基础上的家庭、也不同于所谓的“法律共同体”。而成员资格的确认程序在法律意义上又有差异，企业成员资格一般是通过契约的订立而获得的，而学生身份如上所述既有公共行政之确认、也有契约之认可。但是，无论采纳何种程序，在有着韦伯所言之官僚层级结构的组织那里，个人一旦取得成员资格，特定共同体就与其形成了一种管理与被管理的关系。企业和职员之间存在如是关系，学校和学生之间亦同。
任何一种管理和被管理的关系，就实证意义而言都具有不对等的性质，企业可以决定开除职员、学校可以决定开除学生而职员不可能开除企业、学生不可能开除学校。不过，这种普通人看来没有什么差异的管理关系，在法律人眼中却会呈现出两种不同的景观。他们可能会以特定的术语来诠释其中存在的差异，作如下阐述：与其说企业是开除职员，不如说是解除雇佣合同，企业表面上的“单方”权利其实源自双方的契约自由和意思表示一致，只要合同本身不存在违法或者重大误解、显失公平的情形，企业即可依据合同约定行使其应有之权利；公立高等学校对学生的开除，有的也是解除合同，因为有些学生身份是完全基于明定的合同而成立的，但更多的是一种特殊的公共行政管理措施，因为绝大部分学生目前还是通过公共行政之确认而进入学校管理之中的，并未有事前完全自由的订立契约过程，况且，公立高等学校与私立学校的最大不同是其代表国家为社会提供教育，这决定了公立高等学校教育管理的行政公务性质。法律人并不是在玩弄文字游戏，他们如此颇费周折地诠释差异，目的在于确立企业与职员之间和公立高等学校与学生之间不同性质的法律关系，从而在权利义务上、诉讼机制和救济手段上实现不同的配置。更为明确地言之，在他们看来，公立高等学校作为一个行政公务主体，与学生之间的管理关系是公法性质的，学生认为学校管理行为侵犯其合法权益，当诉诸行政复议或者行政诉讼机制以获得救济。
然而，法律人视野中的世界也不是完全一致的，在学校与学生管理关系上曾经存在这样一种观点：“学校根据国家法律的规定，制定招生条件、招收学生，对学生进行管理，应视为一种合同关系。学校录取符合条件、同时愿意接受校纪校规约束的学生入学。而学生一旦被学校录取，便构成了学校依据校纪校规对其进行管理的关系，这是一种平等的双向选择关系，是一种平等的主体之间的法律关系”。[32]据此观点，学校与学生虽然没有签订正式的、形式上可见的合同，但他们之间毕竟是平等的，报名和录取过程的双向选择性喻示着他们有一种隐含的合同关系，学校对学生的管理就如同企业对职员的管理一样基于这种关系之上。若考察一下实际，我们似乎可以为这种观点找到经验事实的支撑。例如，在北京大学委托培养法律硕士研究生格式合同中，有这样一个条款：“委培生在校学习期间，由乙方按学校的各种有关规章制度进行管理”（注：甲方为委托单位，乙方为北京大学）。这份合同虽然是在学校和经过全国统一考试的、特定类别的学生达成的正式协议，但把其意义扩展适用到没有正式协议的情形之中、视后者为默示合同，似乎在法理上也可以成立。当然，此观点还可以进一步延伸，即由于学校（无论是公立还是私立）的功能旨在向社会提供教育，其具有很强的公益性，故国家对学校和学生的平等关系会比对一般的市场主体之间关系更多干预，干预的方式就是制定大量规则约束此类合同关系，并对双方履行合同的情况进行监督。由此，持这种见解的法律人与其上述同行不一样，他们可能倾向于认为，若学生对学校管理行为发起挑战，当通过民事诉讼途径而非行政诉讼途径，以学校基于合同关系的管理行为违背国家规定作为其诉讼理由。
（二）为何而争
乍看之下，“两派”法律人主张所导致的争论，似乎只是“名分”之争，在普通人以及纠纷当事人眼中好像并无实际意义。既然无论公法性质的还是私法性质的，因学校管理行为而产生的争议都可以在法院那里得到审查，司法机关都可以依据国家法律、法规、规章甚至规范性文件，来裁断学校管理行为是否合法以及是否支持学生的救济请求，那么，又何必纠缠于这种争论呢？只要立法机关或者司法机关以某种权威形式宣告此类争议通过民事或者行政诉讼加以解决，不至于像以往那样，司法面对学生权利请求不知何以处措、进而形成救济真空，不就可以使得学生“控诉有门”、使得其正当权益受到法律保护了吗？这种可以称之为实用主义的质问，对于当前的公法和私法之争，是极富挑战性的但也是危险的。其挑战的意义在于提醒法律人注意，争论的终极关怀应该是如何更好地保障当事人的正当权益，而不是仅仅限于名分之争；不过，其危险性恰恰在于没有将其终极关怀贯彻到底，因为它只是注意到公法和私法之争在一个表面层次-诉讼机制配置-上的分歧，而忽略了公法与私法在维护当事人权益上内蕴的理念之差异。
公法和私法的划分，在我国前近代史上是不存在的，自1949年以后至80年代后期，二者浑然一体的状况依旧存在。在诉讼制度上的一个凸显表征，就是1982年民事诉讼法规定法院审理行政案件适用该法。1989年行政诉讼法的颁布，方才正式宣告了公法、私法不分情形之结束。但是，这一制度变革的意义并不简单地停留于诉讼机制上的不同选择，其实际上是对正在发生公领域和私领域相对界分的中国社会结构的反映。[33]这种界分的现实发展在法律上的要求，就是在两个不同的领域应当适用基本理念不同的公法规则和私法规则。
观察近代意义上的公法、私法之西方起源，公法（尤其表现在宪法）与“有限政府”理念是彼此勾连的，私法则建立在“契约自由”、“财产权神圣”的理念基础之上。二者都出于个人主义、自由主义的关怀，但公法为保障个人权利而对政府进行约束，私法为实现个人权利而放任平等主体基于意思自治的交往自由。公法把政府活动范围局限在治安、国防、外交、财政等领域，而私人活动领域基本由契约予以调节，私法只是承认契约的法律效力和确保契约不被破坏（通过法院）。此后，资本主义之发展进程，暴露出契约自由、神圣财产权存在限制个体-尤其是弱势个体-充分实现自我的弊病。一系列经济、社会权利在人们的努力之下得以承认，并构成对契约自由、财产权的一定限制。与契约自由、财产权对立于政府不同，经济、社会权利更大意义上需要政府的积极襄助，由此，政府权力开始扩张、授权政府干预传统私领域的公法规则（表现在行政法规则）也日益增加。所谓的“私法公法化”，是对此发展的一个概括。然而，公权力的拓宽及其行使总是让忌惮于权力滥用的人们深感忧虑的，所以，早期确立的私领域放任当事人自由处事、公领域对公权力加以限制的理念，原则上仍然得以奉行。尽管时代的发展促使公法不再严格禁锢政府活动的范围，可拷问政府权力存在的必要性、正当性，在实体和程序上监控行政权之行使，从而以使私领域不至于受公权力非正当的、非法的干预，是公法始终必须履行的使命。
由此出发反观上述公法和私法之争，其实质在于解答这样一个问题：把学校管理关系视为公法关系、通过相对比较严格的公法规则对学校管理权力加以控制，或者把学校管理关系视为私法关系、在放任自由的基础上加以适度限制，哪一种方式更有利于保障学校和学生各自应该享有的正当权益？
（三）欧洲和美国的制度扫描
在给出问题的解决方案之前，我们不妨简单扫描一下欧美的制度经验。在美国，没有把公法、私法作截然两分的传统，公立、私立学校受许多相同规则的约束，但是，针对公立学校和私立学校，法院也会在某些方面适用不同的规则。例如，法院在审查公立学校的录取行为时可以运用来自于正当程序和行政法上的“武断专横和反复无常”（arbitrary and capricious）标准，可法院一般不愿意接受控告私立学校武断专横的理由，尽管普通法规则可能提供某种类似的救济。再如，联邦宪法正当程序保障一般对私立学校惩戒学生的行为没有约束力，除非私立学校（1）作为政府代理人履行政府授权的某个特定任务（授权理论）；或者（2）履行一般被认为属于政府责任的职能（公共职能理论）；或者（3）从其与政府的联系中获得物质资源、特权或奖励（政府联系理论）。当然，公领域和私领域之间已经不存在明显、严格的界分，私立学校也需要把宪法上正当程序原则作为执行其自身惩戒程序制度的指导。不过，相比之下，法律给予私立学校的灵活性更大一些。[34]
在法国、德国，公立高等学校在法律和理论上归属为“公务法人”，[35]其内部组织机构以及学校与学生之间的关系都属于公法性质，在整体上受公法调整。过去，德国把学校与学生之间的关系视为特别权力关系，不受法治原则之约束，学生不能在行政法院那里就学校管理行为提出诉讼，但是，特别权力关系理论目前已经衰微，取而代之的是在法治原则统制之下的一般权利义务关系。由此，公法上的所谓法律保留原则得以适用，行政诉讼也得以成立。[36]然而，在法国、德国行政法上，行政活动并不都以公法为依据。在法国，私产管理行为、实施公务中以签订私法合同方式进行的某些行为、以及工商业公务、社会保障公务等都依据私法，引发的纠纷也由普通法院而非行政法院管辖。[37]在德国，办公用品、汽车、建筑物等行政物质条件的供应、国家作为经营者参与经济生活的经营行为、以及以私法方式执行行政任务的行为，也以私法为依据，发生的争议由普通法院予以裁判。[38]公立高等学校的公法主体身份，当然也不排斥其在某些管理学生的活动中可以适用私法规则。
比较观察的结论是：美国对待公立、私立学校通常会适用许多相同的规则，不过，由于公立高等学校毕竟是各州政府所设、代表政府为社会提供教育，其当然要受到旨在规范政府行为的宪法、行政法上一些规则的特殊约束；而法国、德国则首先确立公立高等学校的公法地位，主要依据公法规则行事，只是在某些方面可以依据私法展开活动。二者的差异，可以归结于普通法系和大陆法系在公私法划分上的不同传统，也与它们在高等教育制度沿革上的不同历史有关。在欧洲，除英国以外，官僚制国家的兴起很早就确立了大学与政府关系上的国家控制模式。这一制度安排开启了通过国家预算为大学提供公共财政的道路，将大学纳入到公共行政管理领域，也把学者纳入到国家公共事务之中，使其承担为民族国家服务的义务。由此，在英美和欧洲之间形成了两种不同的观念：前者视学者为自由职业群体；后者视学者为公务员。[39]尽管存在如此迥异的制度，至少有一点是可以肯定的，即公立学校是政府而非私人从事教育事业，其经费更多来自于国民税收的支持，其管理学生的行为必当有公法规则的规范，但公立学校在某些方面的管理活动亦完全可以运用私法规则。
（四）公法、私法的交错和厘清
其实，公法和私法之争在公立高等学校招生领域就存在。之所以在此作重点阐述，是因为公立高等学校在招生和管理上的自主权限不同，学校管理较少行政部门直接参与的事实，更易引起人们对其私法性质的假设。而公立高等学校在当前分工合作模式和高度自主模式下的招生都有教育行政部门的强力介入，政府也历来将考试、招生作为一项行政工作，其性质较为显然，无论如何不能诠释为“受适度限制的契约自由”。毕竟，契约自由受限制的理念绝不能包含政府权力直接参与契约签订过程之意。因此，把公立高等学校理解为公法主体，不仅是对其权利行使现实的反映，亦有利于学生正当权益之保障。但是，如上所述，招生领域并非铁板一块，在分工合作模式和高度自主模式下仍然存在学校与学生在某些具体事项上（如学费）的合意，行政部门对这些事项不是直接介入而是予以适度监督，在市场化运作模式下的招生更是体现行政适度监控下的双向选择。由于合意往往体现在明示或默示的协议之中，并且，这些协议基本上不存在需要将其定性为行政合同的特殊公务需要，所以，以民事合同论之、以私法规则适用之，有益于解决学校和学生之间可能发生的合同争议。
招生领域法律关系的多样性，一方面表明关于学校和学生是在订立合同基础上形成学校管理关系的假说很难成立，另一方面也提供了启示：学校管理法律关系是否也存在类似的多样性。借助于比较观察，这一启示初步得到了来自西方国家制度经验的支撑。此外，以欧美为参照，我国大陆公立高等学校与政府之间的关系有其特殊性，公立高等学校被认为是不同于行政机关的事业单位，学校教师也未列入公务员系列，可政府对公立高等学校的控制相当严密，学校实际上多在执行政府命令、实现政府的教育政策。公立高等学校的地位相比之下更接近于法国、德国，故有学者认为当引进“公务法人”制度。[40]现在的问题是：学校与学生的管理关系中，哪些应属于公法（在我国目前主要为行政法）范畴内的事项，哪些则可以适用私法规则？
为了厘清，首先必须明确两点：其一，学校与学生管理关系的范围；其二，划分的标准。在本文中，学校对学生的“管理”采广义之理解，所涉事项主要包括：学籍、教学、学历和学位、档案、社团、宿舍、设施使用、奖励、资助、纪律处分以及校园秩序与安全等。当然，由于办学方式之迥异，学校对不同类型学生的具体管理事项亦有较大区别，这里不可能一一详述。至于公法和私法的界分标准，追溯历史、环顾他国，尽可以找到多种学说。以法国划分普通法院和行政法院管辖范围的标准为例，就有公务标准、公共权力标准、法律关系和法律规则标准、私人活动相似标准。其中，没有任何一个标准具备独力完成所有诠释界限的功能。法国行政法院有时适用这个标准，有时适用另一标准，有时同时适用几个标准，经验主义的立场非常明显。[41]而英国学者也认为，“界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断”。[42]尽管如此，本文还是在此提出若干考虑因素，以表明本文以后梳理的基本支撑点：（1）从招生过程的实际判断，学生是否在相当程度上基于意思自治与学校达成合意；（2）在学校管理过程中，学校所采取的具体措施是否与私人管理的性质类似；（3）学生所提起的权利请求究竟是公法性质还是私法性质的；（4）在当前制度和学术背景下，适用哪种性质的规则，更有利于保证学校和学生各自享有的正当权益，尤其是维护实际处于不对等地位的学生之权益。
在市场化运作模式基础上形成的学校管理
由于在当前体制之下，大部分学生还是经过上述前两种招生模式而进入学校管理系统的，而且学校对此类学生的管理可谓最全面，故在此先行就基于第三种招生模式形成的管理关系作简要澄清。
在市场化运作模式下招生入学的学生，经过报名、学校组织的考试（如果有的话）、录取之后，无论其是否与学校签有正式的合同文本，都可以视为合同关系成立。学校的管理规则或者在招生简章中明确规定的特殊规则，都可以作为合同条款（格式条款）来对待。若认为学校管理行为（诸如教学组织、事务性管理等）违反这些规则而侵犯其合法权益，学生完全可以以违约为由提出民事诉讼。若国家对学校基于该模式的管理有其他规定，而学生认为学校管理行为虽然依据其自定规则作出、但自定规则本身与国家规定有冲突，也可以在民事诉讼中提出“格式条款”无效，学校无权作出相应管理行为。
之所以如此定性，主要考虑到在此种模式下：（1）学校管理集中于教学、事务性管理，其不像学校对大部分“计划内统招生”的管理，后者还涉及到临时户籍、粮油关系、人事档案、毕业分配等事项，这些事项既与其他管理事项有着牵连，而且与公共行政有密切关系；（2）学校在进行竞争性招生时，对有限的管理事项及相关规则都有比较明确的意思表示；（3）招生、录取依市场运作方式进行，基本由双方充分合意完成；（4）以上运用民法理论解释之，在当事人和法院那里不会存在过多障碍，而且“诚实信用原则”这一民法上的帝王条款，在具体适用时有能力为学生权益提供充分保护。
但是，当涉及上文所述远程教育的学历确认、学位授予时，虽然学生也可能认为公立高等学校学校没有颁发有关证书是一个违约问题，但是考虑到学历确认、学位授予在现实中受到国家行政部门的严格管控，此项权利一般不被认为是公立高等学校可以完全自主的，因此，若学生对学校在颁发证书方面的行为提出诉讼请求，将其列为行政诉讼更为适宜。
在分工合作和高度自主模式基础上形成的学校管理
如上所述，对于此类招生，教育行政部门直接介入成分大，公立高等学校与教育行政部门一起作为公共行政主体存在，从理论上不宜将其列为基于意思自治的契约订立过程。然由此构成的学校管理关系，根据学校在具体事项上的管理方式及可能引起的法律后果之不同，可分为私法性质的与公法性质的两类。
（1）利用物管理
宿舍、教学设施、图书馆等既是学校的财产，也是学生在校学习所必需拥有的物质条件。学生对它们有使用权，学校也有维护、管理的权利。但是，学校管理权利不宜作统一定性，需视具体情形而定。以宿舍管理为例，在《北京大学关于学生宿舍管理办法（试行）》中有一条规定：“爱护室内家具和各种设备，不得损坏或擅自增减、拆改。凡损坏家具、门窗、玻璃、灯具、门锁等设备，根据损坏程度照价赔偿，严重者罚款或给予纪律处分。”学校对损坏宿舍内家具、设备的学生要求照价赔偿，与房主要求借用或者租用房屋的房客因类似行为而承担赔偿责任是类似的，当属于私法性质的管理。但是，无论是普通租、借房屋的私人房东还是旅馆，在要求赔偿之外都无其他权利，学校的罚款、纪律处分显然是具有单方面性质的行政管理行为。若学生对罚款或纪律处分不服，当可以提起行政诉讼。至于罚款或纪律处分权利本身是否具有正当性，涉及大学自治问题，在下文中将论及。
（2）学籍管理
如果按照字面意义予以理解，似乎学籍管理就是对学生资格、身份的管理，但法律所确定的范围更为宽泛。在1983年教育部发布的《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》中，学籍管理的事项包括：入学与注册；成绩考核与记载办法；升级与留、降级；转专业与转学；休学与复学；退学；考勤与纪律；奖励与处分；毕业。在1990年国家教育委员会发布的《普通高等学校学生管理规定》“学籍管理”一章中，增加了有关停学的规定。可见，除了涉及学生资格、身份的管理以外，教学上的考勤与成绩考核、学校一般管理中的奖励与处分以及学历确认、学位授予等也在此范畴之内。
学籍管理基本上属于公法性质的管理。虽然其中许多管理措施也是私立学校可以采取的，但公立高等学校对绝大部分学生的学籍管理，还涉及临时户籍、粮油关系、人事档案、公费医疗[43]、学历确认、学位授予、毕业分配[44]等一系列与公共行政有着这样、那样联系的事项。尤其是纪律处分，是对学生在校情况的一种较为严重的不利评价，或者直接决定学生资格（如勒令退学、开除学籍），或者间接影响其既受利益，[45]或者间接影响其未来发展。至于考试和成绩评定，尽管是学校、教师高度自主的权利，但也有可能因影响学生升级、留级、降级以及未来就业而引起争议。若我国大陆的学生日后为更好地保护其利益，对考试成绩的评定在诉讼中提出异议，也当列为行政诉讼处理。在德国，因考试而发生的争讼，由联邦行政法院来处理。[46]另外，档案管理也在广义的学籍管理范畴之内，档案对于公立高等学校学生利益的潜在影响较大，鉴定、奖励以及纪律处分一般都会列入学生本人档案（《普通高等学校学生管理规定》第66条）。从行政法发展角度言，有关信息公开的法律应当对学校档案管理有适用力。
（3）助学金管理
公立高等学校的助学金有来自于国家财政的，也有来自于企业、私人的。前者是国家对在校学生的资助，其管理关系当属公法性质；而来自企业、私人捐助的助学金，学校对此的管理实际上是受委托而为，应该是私法性质的。当前，有些助学金虽来自国家财政，但国家是以无息贷款的方式向学生提供的。学生符合规定条件可向学校申请，学校审核后由学生填写“学生贷款申请表”，并由家长签署确认贷款意见、承担还款保证人。[47]这些程序表明，学校是以合同形式来完成贷款事项的，充分体现双方意思自治，与私人活动方式相似，由此引发纠纷可通过民事诉讼途径解决。
（4）学生社团管理
学生社团是学生自愿组织的群众性团体，是学生作为公民行使其结社权利之表现形式。宪法、法律对结社权利的认可，主要目的不是在于保护其不受其他私人的侵犯，因为私人实际上没有能力予以干预，而在于表明政府应尊重此项权利，不得非法侵犯。正是此项权利的公法性质，公立高等学校作为国家设立之主体，对学生社团的管理亦当列为公法范畴。
（5）校园秩序和安全管理
任何一个单位为保证其所辖区域的秩序和安全都有相应的管理权利，公立高等学校也不例外，因此校园秩序和安全管理可以认为是类似于私权利的行使，由此形成的学校和学生关系属于私法性质。因学校管理不善导致学生人身、财产受到侵害，如房屋倒塌、因防火安全制度不健全而造成火灾、教学事故[48]等，可通过民事诉讼寻求救济。甚至涉及刑事犯罪案件时，若刑事犯罪行为是可预见或者正在进行，而学校没有尽合理注意的保护义务，学生也可请求学校承担民事赔偿责任。美国法院在此问题上，把学校与学生的关系看同于承运人与乘客、旅馆与顾客、房东与房客的关系，使学校承担相应的责任。[49]
不过，校园秩序和安全管理涉及的事项较多，校内集会、讲演等公共活动也在此范畴之内。[50]与对学生社团管理一样，集会等公共活动涉及公法上的权利，公立高等学校对此的管理，自然应属公法性质。
以上是对公立高等学校对学生管理所形成法律关系的定性分析。一则，由于实际管理涉及许多方面，不可能在此穷尽，只是择要论之；二则，择要论之的目的，在于提出划分管理关系公、私法性质的若干考虑因素，而非给出确定、无可争议之答案，这绝非本文所能完成；三则，划分的宗旨，意使学生对公立高等学校管理行为的法律挑战有较为确定的途径，而具体划分的展开及相应宗旨的实现，需要“回应型司法”付出更多努力。
需要特别指出的是，在变动着的制度（包括教育制度）转型时期，公立高等学校在招生和管理上的许多现行作法，都会随着未来的改革而发生转变，而本文第三、第四部分中的结论也完全可能因之失去适应力。但是，无论如何变革，本文提出问题解决方案时所考虑的因素本身应该是有持续生命力的。
五、大学自治、司法介入和良法之治
司法介入大学自治的界度问题、良法之治问题由田永案、刘燕文案以及女大学生怀孕被勒令退学案提出，前文业已提及。法律关系定性可以厘清行政诉讼、民事诉讼机制选择之争，促进司法介入，但司法干预的界度并非其关注所在。另外，法律关系定性、司法介入在一定程度上对良法之治的形成束手无策。本文在此试就这两个问题阐述一二。
（一）大学自治与法律保留
我国大陆宪法和教育法律从未明定“大学自治”概念，只是在具体条款中出现“自主”一词，[51]但刘燕文案的审理与判决，却在民间引出大学自治的呼声，其意在于指责司法多管闲事。大学在自治范围内排除司法干预，确是大学自治应有之义，对此下文将要述及。然而，大学自治作为一个概念，其内涵远甚于此。
发端于欧洲中世纪的大学最初多与教会有联系，是一个准教会机构，大学声称学术自由，亦植根于保护中世纪教会自治、不受世俗政权干预的知识传统。[52]大学早期同时具有行会的性质，是由教师、学生依据协议而成立的教学组织，为保证相对独立于教会的地位，它们从教皇那里得到许多特权。例如，设立特别法庭进行裁判，大学师生免除赋税及兵役，规定教学科目、颁布教师证书、授予学位、选任人员以及罢教、迁移的权利。“学校为独立于一切权力之外的自由研究场所”，成为当时的主张。[53]虽然大学在西方又经历了许多变革，包括上文提及的欧洲官僚国家兴起把大学纳入行政管理体系，但是大学自治观念一直以来强调学校与权力的相对独立，尤其在世俗化背景之下更主张排除国家的过多干预。学术自由被认为是一种普适人权和公民自由权，任何人藉此得以自由地寻求真理并将真理传授他人。为了保障良好的教育制度，为了维护民主之存在和发展，学术自由与大学自治都是必需的。[54]
但是，公立高等学校不同于一般的大学，其是国家在现代社会为更好地促进国民教育而设立的机构。正因为此，在法国、德国都将其视为公务法人，其履行的职能是公共行政之一部分，学生是学校公共行政之对象。于是，法律究竟应该如何规范国家和学校之间、学校和学生之间的关系，以既能保障大学自治、又能维护学生正当权益，就成为问题之所在。
“法律保留”是德国行政法上用以表达法治行政原则一个重要内涵的术语，其意指行政机关只在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。[55]尽管在其他国家并不一定使用这一术语，但“行政依法而为”的原则却为法治国家所公认。在德国，高等教育领域存在两个层次上的行政：一为教育行政机关的行政；二为大学行政。既然都属于公共行政，自当受到法律保留原则之约束。不过，当代行政国家行政事务的复杂性，立法者本身又不可避免地存在的局限性，使得其实质为议会保留的法律保留原则不再是机械意义上的。毫无疑问，法治原则要求行政活动必须受到规则约束，以使其具有确定性、稳定性、可预见性、可实施性。但是，此类规则的制造与供应是否一定要议会来完成？当代行政国家中的议会是否有能力独当此任？行政法的沿革，已经作出非常明确之否定性回答。于是，德国行政法上采用“重要性理论”以确定：哪些事项必需严格执行法律保留原则、由议会立法加以规范；哪些事项可以由议会授权行政机关制定行政规则；哪些事项行政机关无需议会具体授权即可自行规定有关规则。[56]由此产生了法律绝对保留、法律相对保留和无法律保留三个层次。然而，大学行政更具特殊性。由于大学自治是学术自由的制度性保障，所以，为保障自治行政的顺利进行，大学有权在其自主事项范围内制定自治规章，在一定程度上独立于议会立法和教育行政机关的法规命令，甚至在某些事项上享有“绝对规范自主权”。[57]因此，在德国，与学生有关的规范包括四个层次：
-议会法律
-教育行政机关根据议会具体授权制定的法规命令
-教育行政机关制定的行政规则
-学校自行制定的自治规章
前两个层次规范的是法律保留事项，只是分为绝对保留（议会不得授权）和相对保留（议会可以授权）；后两个层次规范的是无法律保留事项，只是某些事项不在议会、教育行政机关所规范的范围之内，而属于学校自主立法权。值得注意的是，大学自治规章被认为是法律规范的一种，只是应经上级机关许可。
那么，与学生有关的哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是教育行政机关或者学校可自行规定的？台湾学者引德国学者的观点，认为：“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项’，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令或各校之学则即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。”[58]可见，承认学生享有学习自由，列出与学生学习自由有关的事项，并依照“重要性理论”、根据价值判断从中剥离出需要法律保留的事项，这就是他人提供的攻玉之石。
（二）中国语境下的困惑和设想
显然，大学自治在当代西方社会是建立在学术自由理念基础上的，大学在法国、德国又经历了一个行政化过程，故法律既要确立其为公务法人、以法律保留原则限制其权力，同时又要在教学、研究等方面保证大学的自治空间，不致使其受到国家（议会与行政）过多干预。而法律保留原则的坚持，无非是对议会民主更为信任、对行政有着不易抹去的忌惮与疑虑，无非是认为涉及人民基本权利的事宜，由人民代表组成的议会充分讨论、以法律调整，行政机关依法行事，权利就可能得到最大限度的保障。这些构成了法国、德国大学问题及相关论述的语境。
在我国大陆，法律保留原则为学界所主张，且在《行政处罚法》、《立法法》中都有所体现。法律保留原则在高等教育领域的适用问题，却是学者在近来讨论引进公务法人制度时提及。[59]但是，目前的人民代表大会制度（中国式代议民主制），是否有能力获得法律保留原则内含的对其的信任，这是一个问题。从目前现实状况看，《教育法》规定学生所享有的权利包括：教育平等权；获得资助权；获得残疾帮助权；学习权；设施、设备、图书使用权；获得奖学金、贷学金、助学金权；在成绩和品行上获得公正评价权；获得学业、学位证书权；不服处分申诉权；对侵犯人身权、财产权等合法权益行为的申诉权、诉讼权。[60]《高等教育法》则又增加了：参加社会服务和勤工助学之权利；组织学生团体之权利。然而，除了1980年全国人民代表大会常务委员会制定的《学位条例》，以法律形式规范学位授予问题以外，对上述权利有影响的规则，基本上都由教育行政部门或者各个高校创制。仅仅完成笼统的学生权利认可，把与这些权利有关的规则，全部留给教育行政机关或者学校提供，这就是我国立法者目前的作法。而此种作法在许多领域都有体现，似乎已经成为一种惯例。更何况，人民代表大会立法多由行政推动，立法项目提上规划、法律草案起草、向人民代表大会提交草案并作说明等一系列环节，都与行政部门有关；而人民代表对立法的争论虽比以往增加，却也缺少各方利益在代表身上充分体现、代表们互相辩论与妥协的过程。在此现实面前，即便在形式上完成法律保留，似乎也只是行政主导的改头换面而已。
不仅如此，自1949年至今，西方式的大学自治理念从未在我国树立。只是在1985年，《中共中央关于教育体制改革的决定》明确提出“办学自主权”。[61]经过历年的制度变革、渐趋定型以后，1995年《教育法》列举承认了学校的权利，[62]1998年《高等教育法》也对高等学校的自主事项作出法律上的确认。[63]然而，无论是《教育法》还是《高等教育法》，都未明确规定公立高等学校有权制定管理规则，更没有对教育行政机关和学校在规则创制上的权限进行划分。如果把这一立法状况放在我国的语境下，也可以得到一种合理的诠释。毕竟，公立高等学校一直以来被认为是事业单位，而不是法国、德国行政法学上所谓的公务法人。“事业单位”概念在现实中有两个塑造功能。其一，事业单位是利用国有资产举办的，一般对应地有主管行政部门居于其上。教育行政部门作为公立高等学校的主管部门，虽然把某些办学自主权下放给学校，法律也对此加以确认，但权利行使所需遵循的规则，自当由教育行政部门给予提供。否则，高等教育是一项公益事业，如果放任学校自由行使权利，权利滥用可能性的存在会使社会公益受到极大损害。于是，招生权有招生规则、学籍管理权有学籍管理规则、颁发学业证书权有学历证书管理规则，等等。在此种体制之下，立法者当然不会对教育行政部门与学校权限作出明确划分。其二，事业单位又是一个相对独立的法人，其有自己的运作、管理方式。学校作为事业单位，既然不是行政机关，其在管理学生上的权利（包括制定规则权利）就像企业和其他事业单位对成员的管理权一样，无需法律授权。在办学自主方针下，教育行政部门也不是一切都加以管束，原则上承认学校的教学、研究自主，对学校自己的规章制度也加以认可。[64]
也正因为如此，部分法律人建议把公立高等学校的规章制度视为契约条款。其实，无论是建议确认公立高等学校为公务法人、承认其有制定自治规章的权利、同时以法律保留原则约束之，还是建议将规章制度视为契约条款，都是把实际存在的“民间规则”纳入国家法体系的努力。因为当学生对学校依据这些规则作出的行为提出法律挑战的时候，势必导致如何在整个国家法律体系中给予学校规则以定位的问题。然而，两种建议若要实现，都需要跨越一些制度与理念障碍。表面上看，后一种建议实现的难度似乎更小，因为其不像前一种建议的实现，需要在颠覆事业单位概念、通过立法明确公务法人地位、健全代议民主制度、承认学校规则为法律渊源等一系列问题上作出整体上的变革。然而，后一种建议实际上隐含有契约自由之意，一方面如上所述其无法自洽地解释学生与学校之间不完全的意思自治关系，另一方面可能放任学校自定规则，因为契约自由以排除国家干预为原则。即便基于教育之社会公益性而强调教育行政部门应多制定规则以限制契约自由，一旦发生诉讼，以行政规则来判断学校规则适用的合法性问题，但教育行政部门承认学校规章制度的现实，以及学校规则在一些方面并无上位行政规则的现实，是否意味着在行政规则缺位下当无条件地认可学校规则？
例如，《北京大学关于学生宿舍管理办法（试行）》规定：学校对损坏宿舍设备严重者，除要求照价赔偿外可给予罚款或者纪律处分；对使用电炉、加热器、电热器、电热杯、电熨斗和其它电热设备者，可没收电具或者给予纪律处分；对私自留宿亲友者，可每天罚款4－10元。其中，对私自留宿亲友者的罚款、对毁坏宿舍设备者要求照价赔偿，以合同理论分析，其实质可视为“违约金”无妨。[65]但是，对损坏宿舍设备严重者另加罚款、对使用电热设备者直接没收电具，显然不能等同于违约金，更不必说纪律处分了。若仍然沿用契约原理，就可能存在两种都难以接受的后果：一是认为该合同条款违反公平原则，不承认其效力，就等于完全否认学校在宿舍管理方面的纪律处分权利；二是，以契约自由原理承认学校有此项权利，就等于对此不加任何约束。
综上，公务法人的完全确立、法律保留原则的完全适用需要时间，而契约自由原理在现实中又捉襟见肘。虽然笔者倾向于未来的发展方向是前者，并在某些具体问题上运用契约自由原理，但是，面对学生日益增长的权利观念，是否可能存在一个路径，它既能支持未来的走向、又可在一定程度上解决当前的困惑？
（三）自治的生长：又一路径？
法国人托克维尔在对美国的民主制度进行社会学意义上的描述时，曾经有一段话：
美国的居民从小就知道必须依靠自己去克服生活的苦难。他们对社会的主管当局投以不信任和怀疑的眼光，只在迫不得已的时候才向它求援。他们从上小学就开始培养这种习惯。孩子们在学校里游戏时要服从自己制定的规则，处罚由自己制定的犯规行为。这种精神也重现于社会生活的一切行为。假如公路上发生故障，车马行人阻塞不通，附近的人就会自动组织起来研究解决办法。这些临时聚集在一起的人，可以选出一个执行机构，在没有人去向有关主管当局报告事故之前，这个机构就开始排除故障了。假如是事关庆祝活动，则自动组织活动小组，以使节日增辉和活动有条不紊。而且，还有反对各种道德败坏行为的组织。比如，把大家组织起来反对酗酒。在美国，为促进公安、商业、工业和宗教，也建有社团。人们的愿望一定会通过私人组织的强大集体的自由活动得到满足。[66]
现在，我国公立高等学校的学生生活也出现了某种“苦难”，学校管理成为“苦难”源泉。纠纷、争议出现之后，大家习惯于如何诉诸国家法律及机构以求得解决，本文对公立高等学校招生过程、管理关系的分析，无非是为这种解决出谋划策而已。当人们发现国家法律本身就存在问题时，如学位制度中“外行审内行”、立法机关对学校纪律处分的实体和程序只字不提，就提出更进一步的“变法”建议。可是，仰仗于国家立法者的变法，总是需要一个过程，而且，立法者也并不见得完全能够满足愿望。难道在现行法律和未来变法之间，人们只能选择等待吗？
各高校在对待学生挑战的态度上可能是有所不同的，但在现实中至少出现了一种积极回应的倾向。刘燕文案发生之后，北京大学人事部在修订《北京大学学术委员会章程》时就邀请了北京大学法学院的教师参与讨论，北京大学还聘请法学院四位资深教授担任学校常年法律顾问，并有意对现有规章制度进行一次总体上的整理、修改。去年，《中国青年报》也登载了下面一条消息：
日前，上海华东政法学院就“研究生处对在校某研究生若干课程考核不及格作留级处理”问题举行听证会。这是该校首次举行这样的听证会。
3月下旬，华东政法学院研究生处针对某硕士研究生数门课程考核不合格、缺考和未交考试作业等情况，建议对该研究生作留级、延长一年课程学习的处理。为此，学校召开听证会，听取双方的陈述和主张。院办、研究生处有关工作人员及研究生导师、该研究生本人出席了听证会。各方就事实和处理依据分别陈述了自己的看法和意见。
院长办公会议根据听证会了解的情况最后作出了决定：允许该研究生在论文答辩前参加补考，并补交有关课程的作业。[67]
在国家提供规则不足的空间里，社会生活的主体总是需要规则而且也会积极主动地创制或承认规则；如果这些规则的创设或认同不是为了压制而是为了顺应民心，不是沿袭或者顽固强化旧制而是引入众所公认正当的新型制度，那么，在这个制度下的人们就会承认和接受其合法性。上引托克维尔的一段话，是其在观察美国人结社意识的日常性所说，但结社的同时在多数情况下必然涉及自制规则。自我结社与自定规则，都是人们自治能力的展现，而且经常是形影不离。自治的生长，从来不是、将来也不会是国家强加的秩序，国家政策也许会推动它的形成、发展，但出现问题即仰仗于国家解决就不成其为“自治”了。
其实，学校规章制度（除了复制教育行政部门的规则以外）在以往就是一种在学校共同体内部（民间）生成的规则，其实际上规范着学生的行为。但是，以前主要由学校独立完成的规则，正在受到来自权利意识增强的学生的质疑。学校聘请法律专家重订规则，是一个积极的回应，有助于符合当代法治理念的规则之生成。学校主动就是否留级举行听证会，若成惯例，亦可在某些方面成就良法之治。然而，如果说学生已经从实质意义上的特别权力义务关系中解脱出来了，那么，这就意味着学生不再是学校管理的被动客体，而应该有权以学校共同体成员的身份参与管理过程。进入听证会程序，陈述自己的理由，以使学校对其作出更为准确、合理的决定，这是一种参与管理；而学校制定有关学生权利义务的规则，亦应以另一种听证的方式（行政法学上耳熟能详的非正式听证）促进学生的参与。就像我们在感叹当代议会民主制-间接民主制-的弊端之余，极力主张加强公民对行政立法的直接参与一样，既然立法机关、行政机关在提供学校规则方面存在缺陷，学生更为直接的参与岂非可以给予补足？也正如我们经常提及，行政立法的自由裁量空间较大，许多情况下很难从实体上判断其合理与否，但经过适当程序的行政立法可假定其是合理的，那么，同样的原理不也可以支撑学校规则的正当性吗？
没有必要在此首先确定学校是行政主体、从而要求其遵循保证学生参与的规则制定程序，这个可在以后学术讨论清晰的情况下由立法中予以规定。当下，在学生、家长、媒体、学者共同组成的公共议论之推动下，有的学校已经作出积极举动。之所以如此，也许因为学校是传播知识、真理、先进思想之特殊共同体，这个特质往往使其得以及时适应社会之发展。若学生果能与教师共同参与学校规则之制作，自治就得以生长，良法之治就会得到极大促进，而上文提出的判断规则合理性问题就可以在相当程度上获得解决。
当然，民主参与并不一定能够导致合意，也可能存在多数人意见实际上无视甚至剥夺少数人权利的情形。因此，民主参与基础上形成的自治规则，并非具有绝对的正当性。为使将来自治规则受到适当的限制与监督，仍然需要确定法律保留事项、政府法规规章可以规定的事项以及自治事项。并在事项划分基础上，建构一种各层次规则有效运作的制度：（1）法律规定或者授权政府规定由其保留的事项，但绝对保留的必须由法律规定；（2）政府行政法规、行政规章，可自行规定有关事宜，但以不侵扰学校自治为限；（3）学校就自治事宜制定学校规则，只要在自治范围之内，学校规则在法律、法规、规章留下的空隙内进行的填补，当承认其效力。尤其值得注意的是，某个事项是否属于自治范围，并非完全从实体上予以考虑，也绝非固定化。例如，涉及学生基本权利的纪律处分，实体和程序规则基本上都应该由法律提供，但并不意味着学校不能自主地制定对其更多限制的程序规则。
（四）司法的尊重与干预
为达成良法之下的大学自治，司法是一个不可忽视的力量。中国公立高等学校的法治之门，是学生牵着法官的手扣开的；对学校影响自身利益之决定不满的学生，还会继续尝试得到法官支持、质问一向罕受国家干扰（包括司法、行政）的具体决定之合法性、合理性。然而，法官和其他人一样，都只是在某个领域或者某个问题上具备超乎常人的专业知识与经验，在某种意义上都是“井底之蛙”、只晓得自己头上的一片天。法官的这片天就是法律以及法律所追求的公平正义。法官显然不能超越自己的专业知识、经验，以自己的无知去替代别人的专业判断。当法官介入大学自治领域，理应遵循同样的原则，自不待言。
学校对学生作出的决定，大致可以分为招生决定和管理决定。依前文所述，法院可以根据招生的不同模式，通过民事诉讼或者行政诉讼途径，介入学生和学校之间因招生而产生的各种纠纷。无论何种模式，学校的招生工作一般都有较为明晰的规则予以规范，或者是国家法律、法规、规章以及行政机关制定的其他规则，其中包括可能在特定情形下适用的民法规则，或者是学校通过招生简章向社会公布的规则。为保证学校招生依照既定规则进行，司法的干预是应当的。学校的招生决定是否遵循了这些规则，成为法院审理有关纠纷的主要争议点。然而，在实践中已经出现学生以招生考试试题存在问题为由提起的诉讼，[68]法院对此类专业性非常强的实体性争议当如何审理，目前殊无定论。从“不能以无知取代专业知识”这一原则出发，法院似应秉持尊重之立场，防止对教育自主范围内的命题横加干涉。
但是，任何人都有可能犯错是社会常识，考试命题尽管历数道严格审核程序，亦难以保障命题中不会出现纰漏或者错误。更何况，知识本身的可靠性、真理性也是相对的，命题人与学生在某个具体问题上认知的差异并不意味着命题人一定是正确的，也许还存在一种以“专业知识”为遮掩的武断、专制。因此，法院在一般情况下的尊重，并不意味着对此类案件一概不予受理，使得学生根本没有陈述自己意见的机会，并不意味着不能在法庭审理中就试题本身进行辩论，并不意味着法院就不能邀请相关问题的专家们对所争议的问题作出一种较为中立的且又基于专业知识的判断，更不意味着法院对“明显而又无可争议”的专业错误或者纰漏保持尊重。当然，这种建立在公平原则基础上的考虑，应如何通过具体的机制付诸实现，如何同时防止经过长时间法院审理作出的一纸判决（有利于学生）对已经完成的招生工作之整体的影响，也是值得进一步斟酌的。
学校对学生的管理决定又可划为两类：与教育、教学、研究的专业知识无涉的决定；与教育、教学、研究的专业知识有关的决定。前者如纪律处分、休学、停学、复学、转学、转专业、退学等管理决定、责令照价赔偿、罚款、没收财物等；后者如课程安排、教科书指定、教师授课、学科成绩评定、论文专业水准评定、学位授予等。原则上，法官当尊重学校作出的后一类决定，而对前一类决定可以进行严格的审查。但是，司法尊重与干预的各自限度，仅从学校决定是否与教育、教学、研究的专业知识有涉这一向度，是不足以厘定的。法官所擅长的领域，亦是需要考虑的一个维度。决定作出的程序是否合法合理、决定所依据的事实是否足以支持决定、决定是否准确全面适用国家规定或者学校规则、决定是否有滥用权利或者违背公平原则问题等，皆是法官运用其法律知识、专门经验可予以解答的问题。
只有把这两个维度交织一处、同时观察，才可以使司法尊重有据、干预有理。由此而言，
（1）学校决定的作出，除无需程序性要求的以外，如课程安排、指定教科书等，都必须遵守程序规定、必须符合正当程序原则。若学生就程序问题挑战学校决定，即便该决定涉及高度专业知识评判，法官也可以程序违法为由撤销该决定。因为接受过现代法律知识培训的法官对形式正义往往有着坚定的信念，此外，他们还可能确信一点：决定违背程序，犯错可能性就会大增。
（2）有些学校决定虽然与学术评价有关，但学术评价并非决定者本人所需为，而是作为是否作出某个决定的事实基础，如毕业、结业、肄业决定。[69]学生若认为自己符合规则规定的条件，而学校未作出相应决定，法官可以审查规则适用问题及与此相关的事实。
（3）学生学科成绩评定、论文专业水准评定等涉及高度学术专业判断的决定，法官在实体上一般予以尊重。但是，若学生提出评定时存在明显的偏见、考虑了与学术评定无关的其他因素等理由，法官的审查焦点就在于决定者是否有滥用权利、违背公平原则等问题。当然，学生为说服法官相信其诉讼理由，必须承担举证责任。[70]
（4）学科成绩评判与教师命定考试试题的行为有关。若学生在诉讼中指出，由于教师命定考试试题存在不足之处，致使其作出的答案因不符合要求而导致成绩不合格。[71]考试试题是否存在不足之处，显然不在法官专业范围以内，但法官可以组织有关专家进行评判。毕竟，命题教师也有一时考虑不周、出现错误的情况，若听任这种错误，让有辨别力的考生自己承担此后果，实属不公平。当然，学生亦应举证证明其在考试时就已发现此问题，否则，难以说服法官支持其成绩不合格与自己当时发现问题有关的主张。
最后尚需提及，司法在尊重与干预大学自治之间的抉择，是一个需要经过庭审中双方当事人充分举证、辩论之后予以作出的。因此，在受理案件阶段，除非学生的诉讼理由明显不在法官专业判断范围之内，如课程安排、教学计划不合理，法官一般不宜轻易裁定不予受理，以免学生正当权益的司法救济机会遭遇不公正杜绝。先行受理，然后通过庭审举证、质证、辩论，方能把是否属于法官所擅之事明晰化，方能在此基础上决定是否支持当事人的主张。
（五）怀孕被勒令退学？一个个案的分析
一位女大学生在与其同学暨男友出外旅游时，因为发生性关系而怀孕。学校发现后，经过一番曲折，决定将二人勒令退学，理由是“品行恶劣，道德败坏”。也许，此类事件在国内并非首发，也非仅此一例。然而，这起事件却在2002年接近尾声之际，成为各家媒体普遍关注的焦点，进而引发社会大众之瞩目。之所以如此，想必有多种缘由。但笔者猜测，个中最为主要的，或许是在这个对性的认识渐趋开明、而对受教育机会的获得与保障日益重视的时代，一般民众尤其大学生群体以及曾经拥有大学生身份的群体，对学校以“品行恶劣，道德败坏”为由评价大学生的性行为、进而作出勒令退学处分决定的作法，普遍有一种强烈的反感，至少是心理上、直觉上的难以认同。
然而，面对汹涌如潮的批评声浪，学校祭起了规则大旗，声称“处分是依据校规及相关规定做出的，符合法律”，对学生“处理的整个过程都是合法的，是依据教委的相关管理规定和文件执行的”。[72]而学者亦有认定学校此举虽欠妥当但并不违反法律的观点，从而为学校处分决定提供了一种合法性的解说。[73]照此观点，如果说学校决定存在问题的话，那也是合理性问题，而不是合法性问题；学生若向法院提起诉讼、挑战学校的决定，法院也不会判定学校违法、并撤销学校的决定；由此，除非学校反省自身、充分意识到其决定的严重欠妥性、从而撤回其决定，学生别无他途可以寻得维系其继续在该校求学的机会。
当然，与学校以及少数法学者上述观点相左的，并不仅仅限于一种心理上、直觉上的反对，也有相当部分诉诸法律层面上的详细分析，以论证学校行为的违法性。尽管这些论证存在多种表达方式，若从挑战所针对的对象着眼，其不外乎有两类违法性论证。第一，质疑学校的规定，亦即认为学校作出勒令退学处理决定所依据的校规本身存在合法性问题。持这一主张的人士，又主要有两个论证的进路：（1）学校规定没有上位法的依据（以下简称“进路一”）。既然法律、法规甚至行政规章都没有规定学校可以对发生“不正当性行为”的学生作出勒令退学或者开除学籍的处分决定，学校校规作此规定就是违法的；[74]（2）学校规定无权限制或者剥夺公民基本权利或者重要权利（以下简称“进路二”）。成年大学生因爱而发生性行为，是个人自主的权利和隐私权；学生在高等院校继续维系求学的机会，是个人的受教育权。宪法第37条、第38条关于人身自由、人格尊严的规定，乃个人自主权和隐私权的渊源；而宪法第46条更是明确规定公民有受教育的权利。这些权利既然是宪法规定的基本权利或重要权利，学校就不能仅凭其内部的惩戒规定予以限制或者剥夺。[75]
第二类违法性论证并不直接挑战学校的规定，而是质疑学校的决定本身。在某个具体的论证者那里，这类论证也许是和上述论证同时存在的。但是，它本身是在假定校规具有合法性的前提下拷问学校的处理行为，认为学校的决定是违法的。目前，这一论证也主要有两个进路：（1）学校适用规则错误（以下简称“进路三”）。即便暂时承认校规，成年大学生因为爱情而发生性关系，也不属于“品行恶劣，道德败坏”和“不正当性行为”，不在校规适用的范围之内；[76]（2）学校的处理方式侵犯隐私权（以下简称“进路四”）。学校对纯粹属于私人性质的事件询问当事人、进行细致调查，以及把处理决定向全校通报，是对当事人隐私的粗暴干涉和侵犯。[77]
罗列目前对学校行为违法性的论证方式，并非本文目的之所在。慎重发掘现有条件，选择最为易行的行动方案，以比较切实地解决当下人们尤其是个体当事者所关切的问题，进而为未来的制度变革设定某种路辙。此乃笔者一向之旨趣。比较以上所列四种论证进路，笔者更倾向于进路三，理由如下：
（1）进路一和进路二虽然恰当地提出了一个值得我们深切关注的难题，即学校的规则可以规定什么、不可以规定什么，但是，它们对这个问题的回答都是值得商榷的。
进路一指责学校的规定没有上位法作为依据。然而，迄今为止，没有哪一部法律明文规定，学校的规则都必须有详细、具体的上位法对应规则，否则，校规无效。其次，《教育法》原则性地授权学校可以“按照章程自主管理”，《普通高等学校学生管理规定》也授权学校可以对“品行极为恶劣，道德败坏”或者“违反学校纪律，情节严重”的学生作出勒令退学或者开除学籍的处分，并授权“各高等学校根据本规定制定实施细则”。[78]若对本案中《某学院学生违纪处罚条例》相关条款进行文本分析，前半部分针对品行恶劣、道德败坏“情节轻微”的行为，后半部分则是处置品行恶劣、道德败坏“情节严重”的行为。至于“发生不正当性行为”，可能存在两种解读方法。一是将其解读为独立存在的规定，与品行恶劣、道德败坏“情节严重”并列。若如此，其确实在《普通高等学校学生管理规定》中找不到相应的依据。二是将其解读为校规制定者为强调而特别予以说明的品行恶劣、道德败坏“情节严重”之一种，其在形式上虽然与品行恶劣、道德败坏“情节严重”并列，但在意义上则是种属关系。照此解读，其依然是以《普通高等学校学生管理规定》为上阶位依据，无可厚非。既然存在两种可能的解读，一种解读表明学校规则是无依据的，另一种解读可以在所谓的法律依据问题上支持学校规则，那么，我们应该假定校规制定者是依据上位法制作规则的，并依此假定选择第二种解读方法。由此，我们似乎不应断言，学校的规则毫无任何依据可言。最后，如前文已述，现代行政国家中议会没有能力独当制造与供应规则的重任；在与学生有关的事项上，教育行政机关以及学校都需负担制作规范的职能。一味强求学校规则必须有上阶位法律、法规或者规章的依据，实际上是古老的机械法治主义之余孽，此乃进路一的根本问题所在。
与进路一不同，进路二并未简单地追求学校规则必须以上阶位规范为前提，而是强调学校规则应有所不为，即宪法或者法律认定的公民基本权利或重要权利，学校规则不得限制或者剥夺之。其实，这一进路体现了前文所述“法律保留”之理念。可惜，我国目前既没有一部实定法明确指出，也没有任何一项重要的司法判决或者司法解释确切地宣布：公民基本权利或重要权利只能由法律（甚或法规、规章）规定之，而不能由学校规则予以限制或者剥夺。[79]而迄今为止，法律保留原理在我国制度建构中的显现，多是由立法机关通过制造具体的法律规则来完成的。[80]法院从未在具体案件判决或者解释中，在没有明确的实定法为依据的情况下，擅自阐发法律保留原理，来宣布某项规则因制定主体不合格而无效。由此，尽管对于未来厘定各个层次规则可以规范的事项范围而言，法律保留原理确实非常重要，但这还需要立法者继续努力。寄希望于法院在个案中以此为依托，判定学校规则违法无效，在当下是一种比较大的奢望。
（2）进路四批评学校处理事件的方式侵犯了当事者的隐私权，这的确击中了学校决定之软肋，但绝非要害。采取这一主张的学者、专家，也没有将其作为质疑学校决定合法性的主要进路，而大都是附带地提及。个中原由，不难辨出。学校无视当事者之间发生的婚前性行为属于个人私密，不顾将此事实公开势必会影响当事者的名誉和尊严，而把学校勒令退学的决定通报全校，此举确实可以被控诉为侵犯个人隐私权的行为。[81]然而，对学校的这一指控仅仅是在程序维度上。换言之，它并没有责备学校不应勒令退学，而是责备学校不应让公众知晓当事者的隐私。循此逻辑，被勒令退学的学生，最多只能得到学校“赔礼道歉”的救济方式。[82]这显然非当事者的期待，也非多数指责学校处理决定的人所愿意看到的结局，更无法满足我们希冀通过解决此案来设定某种制度沿革路径的愿望。
（3）相较之下，进路三成为最佳的、最有助益的解决方案。在立法者尚未制定规则以设置学校规则禁区的时候，进路一、进路二更多地是一种理论的探讨，而非现实可行的行动方案，尤其不太可能成为法院判决案件的依据。而进路三避开了“学校规则可以规定的事项包括哪些”这一需要立法过程来解决的问题，使法院能够通过解释现有的规则（即什么是“品行恶劣、道德败坏”，什么是“不正当性行为”），来裁断学校处理决定的合法性，进而实质性地厘定学校的权限。
置换角度观察，这一方案承认了现有规则本身的合法存在，不至于因噎废食地全面否定这些规则的可适用性。毕竟，如果一个学生在校内确实有品行极端恶劣、道德败坏的表现，如屡屡无端辱骂教师和同学以至于严重扰乱教学秩序，如果一个学生确实有“不正当”的性行为，如多次在宿舍里留宿异性并发生性关系、影响宿舍其他同学的学习生活，或者在校外卖淫嫖娼被公安机关查获，那么，一味强求学校珍惜学生的受教育机会而继续保留如此学生之学籍，是不利于学校秩序和其他师生之合法权益的。
于是，解决问题的关键并不在于彻底撤销这些规则，而在于如何赋予这些规则以恰当的含意。在这起事件中，学校的处理决定实际上就是对规则含意的一种解释。但是，正如前文所述，在人们呼吁法治进入学校治理领域的现时代，学校在不涉及专业性极强的问题上的处理决定，不应该成为最终的。若决定的当事人向较为中立的法院提出异议，学校的决定（即对规则的解释）就必须接受司法审查。法官可以凭借法律知识、对规则精神的理解、甚至对时代脉搏的把握，依照其惯常的、并不会过多引人置疑的“解释规则”而非“创造规则”的方式，赋予规则以正当的意义，尽管在许多情形中，解释本身就是一种创造。在本案中，若法官无法接受学生在旅游过程中因爱而发生性关系的行为属于“品行恶劣、道德败坏”或者属于“不正当”的性行为，那么，法官最终就能隐蔽地颠覆学校心目中的规则，却同时保留原有规则的适用可能性。
也许，存在这样一种质问：法官凭什么以自己对“品行恶劣、道德败坏”或“不正当性行为”的解释，来替代学校对同样规则的解释？确实，当规则无可避免地存有模糊之意的时候，法院名为解释规则、实为创制规则的裁判之正当性和可接受性，法院通过此种裁判推翻另一规则适用者对规则的解释的作法之正当性和可接受性，一直是法学上的一个难题。而当规则本身内涵道德判断的要求时，如《普通高等学校学生管理规定》第63条第4项中的“品行极为恶劣，道德败坏”、《民法通则》第7条规定的“民事活动应当尊重社会公德”等，这个难题就更加凸显了。[83]然而，无论在什么样式的法治社会中，在追求规则统治的同时，我们必须接受某个或者某些人或机构成为规则的一时的最终解释者，即便他们不是完美无暇的。否则，纠纷的当事人会永远处于交战状态，殊无宁日可言。当然，为了使其更容易为我们所接受，制度安排必须让他们具备一定的性质，如中立的地位、渊博的规则知识、丰富的人生阅历、强实的理性分析与说服能力、公正的办事程序等等。其之所以是“一时”的而非“永远”的，乃出于对其本身缺陷的认识。由此，即便最终裁判已经被制造出来，当事人乃至公众在形式上服从的同时，亦可继续在公共议论领域探讨裁判的正当性和可接受性。以上系从社会结构安排角度泛论法官解释规则之正当性。其实，法官若要社会公众大致认同（不见得100％公众完全赞同）其对规则的解释，最为主要的还是在于：必须要让公众相信其不是纯粹以自己个人的道德观或价值观武断地评价甚而取代别人，相反，其是以社会公众一般支持的道德观或价值观，或者虽非社会公众一般支持、但体现对方兴未艾的多种竞争性利益进行兼顾、宽容的道德观或价值观，来作出解释和裁判的。
具体到本案中，根据前文关于如何以《普通高等学校学生管理规定》为背景解读学校规则的阐述，法官需要解决的问题就是：当事人在旅游途中因爱而发生性关系的行为，是否属于那种反映当事人“品行极为恶劣、道德败坏”的“不正当性行为”？或许，仍然有那么一部分人认为男女之间婚前性行为是“不正当的”。可无论如何，无法想像现在还会有人断言，此种“不正当的”性行为体现了当事人“品行极为恶劣、道德败坏”。当然，“无法想像”不是一种足以令人信服的说理。不过，若法官在判词中亦能像何兵博士那样列出概率统计数据，至少可以表明，当代社会民众对婚前性行为的道德评价已经不可能是如此严苛了，由此可以进一步支撑其有利于当事人的判决。
此外，法官还可以尝试在个人自主权、隐私权的维度上，来阐明当事人的性行为不构成品行极为恶劣、道德败坏。男女之间发生性行为，在相当程度上确实属于个人自主、隐私的事宜。但是，如同任何一种权利不是绝对的一样，它也不是绝对的。国家法律禁止卖淫嫖娼、禁止与不满14周岁的幼女发生性关系，就是对性权利限制的例证。那么，在成年大学生那里，此种个人自主权、隐私权的边界在哪里呢？这个问题不是可以一揽子地予以解答的。幸好，司法的特点在于，法官无需像立法者那样去尽可能周全地预见可能的情形，法官只需就案论案即可。
在本案中，学校认定当事人在旅游途中发生的性行为已经体现其品行恶劣、道德败坏，这实际上是公共行政组织通过解释规则而对个人自主权、隐私权边界进行了一种厘定。设若当事人在提起诉讼的过程中，不仅以宪法第37条、第38条为依据主张个人自主权、隐私权，更借助宪法第51条来反对公立学校的如此厘定，法官就会面临一个宪法案件。当事人也许会诉称：宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；而当事人在旅游时同住一晚发生性行为，既不是在学校宿舍、教室以及校内其他公共场所进行性行为，不存在损害学校和其他师生利益的问题，也不是从事法律禁止的属于违法犯罪性质的性行为，不存在损害国家、社会利益的问题；所以，当事人的行为并没有突破个人自主权、隐私权的边界，并不构成极为恶劣的品行和败坏的道德；学校作为一种公共行政组织，其在创制、适用或解释规则的时候都必须遵循宪法，而学校的处理决定其实是违背宪法的。假如法官最终通过对相关宪法条款的解释，支持当事人的主张，裁判学校的处理决定因为在解释有关规则时违背宪法而必须予以撤销，那么，我们不仅可以有效地解决当事人的困苦，或许还可以得到一个非常有意义的宪法判例。因为，它将至少使宪法上的三个条款具有鲜活的生命力和切实的适用力。更进一步，宪法将在合理安排大学自治、司法介入和良法之治方面发挥其应有之功效。
六、结语
自上个世纪80年代初，我国大陆整个社会一直在经历急速的观念、行为、制度的互动式变迁，这个过程至今丝毫没有减缓之迹象，一切还在变动之中。公立高等学校于世纪交换之际被拖入法治进程，喻示着未来岁月中，与其有关的制度将在相当程度上获得重构。然而，无论如何重构，公立高等学校既不同于行政机关又不同于私人、企业和其他无公共职能之事业单位的“准政府组织”性质，依然不会改变，尽管其自治程度、相对独立于政府的程度会增强。就此而论，本文关注于现实中其与政府、学生之间关系、并在此基础上讨论法律问题的理路，想必是具有持续生命力的。由于研究旨趣、篇幅所限，学校与学生关系中所涉一系列具体问题不可能在此面面俱到，例如目前也颇受学生质疑的毕业分配管理中的“三方协议”问题；[84]而且，政府与学校的关系维度也未充分展开论述，学校与教师的关系维度更是未予触及。这些都是本文之遗憾，只得寄托于未来的研究。
注 释
本文是在本人主持的“行政法平衡理论和准政府组织研究”课题之下完成的一个成果。公立高等学校实现法治，绝非局限于学校与学生的关系。学校与教师、学校与教育行政机关或者主管行政机关之间的关系，也是需要研究、讨论的对象。而且，随着民办教育在我国的逐步兴起，私立学校与学生的关系也似乎是探索公立高等学校相应问题时不可回避的、有着逻辑关联的问题。然而，任何一项研究都有其特定的旨趣、聚焦点，作为一个初步的研究，更是难以面面俱到，故本文只是选择了公立高等学校与学生之间的关系作为观察的维度。其他问题皆留待以后的研究。
本文在写作过程中得到董炯、黎军、何海波、宋功德、李洪雷、石红心等诸位学友之支持，特此感谢。
[1] 例如，参见马怀德：“公务法人问题研究”，载于《中国法学》2000年第4期，第40－47页；湛中乐、李凤英：“论高等学校法律地位”，载于《行政法论丛》第4卷，第496－527页，法律出版社2001年版。
[2] 例如，参见程燕雷：“论司法审查对大学自治的有限介入”，载于《行政法学研究》2000年第2期，第33－36页。
[3] 例如，参见温辉：“受教育权可诉性研究”，载于《行政法学研究》2000年第3期，第52－59页；饶亚东：“从审判角度谈受教育权的保护与法官责任”，载于《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第484－500页。
[4] 如果从法律意义上而非从生活习惯的意义上使用“原则”这一术语的话，在当前的我国大陆，正当程序与其说是一个原则，不如说是一个理念。当然，北京市海淀区法院的田永案判决，已经作为经典的判决文本登载于于最高人民法院公报上，这似乎赋予了正当程序原则的法律地位。但是，在缺乏判例法传统的制度背景下，还是不宜轻率地下此结论。
[5] 参见何海波：“通过判决发展法律”，载于《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第437－471页；沈岿：“制度变迁和法官的规则选择”，载于《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2000年版，第159－203页。
[6] 关于我国高校的“自治”，参见本文第5部分之讨论。
[7] “中华人民共和国的文化教育为新民主主义的，即民族的、科学的、大众的文化教育。人民政府的文化教育工作，应以提高人民文化水平，培养国家建设人才，肃清封建的、买办的、法西斯主义的思想，发展为人民服务的思想为主要任务。”
[8] 可以从教育部长马叙伦在第一次全国教育工作会议上的讲话中窥知，“中国的旧教育是帝国主义、封建主义和官僚资本主义统治下的产物，是旧政治旧经济的一种反映，是旧政治旧经济借以持续的一种工具。它提倡封建的、买办的、法西斯的思想，它是为帝国主义和封建买办的统治者服务的。现在随着帝国主义和封建买办的统治在中国宣告终结，中国旧教育的政治经济基础是基本上被摧毁了。代替这种旧教育的应该是作为反映新的政治经济的新教育，作为巩固与发展人民民主专政的一种斗争工具的新教育。这种新教育就是新民主主义的，即民族的、科学的、大众的教育”。转引自郝维谦、龙正中主编：《高等教育史》，海南出版社2000年版，第70页。
1958年，中共中央、国务院颁布的《关于教育工作的指示》明确提出：“党的教育工作方针，是教育为无产阶级的政治服务，教育与生产劳动相结合。”
1971年，《全国教育工作会议纪要》把“教育为政治服务”改为“教育是无产阶级专政的工具”，提出“宁要没文化的劳动者，不要有文化的剥削者”。
[9] 该决定对教育工作方针有如此表述：“社会主义现代化建设的宏伟任务，要求我们不但必须放手使用和努力提高现有的人才，而且必须极大地提高全党对教育工作的认识，面向现代化、面向世界、面向未来，为90年代以至下世纪初叶我国经济和社会的发展，大规模地准备新的能够坚持社会主义方向的各级各类合格人才。”“所有这些人才，都应该有理想、有道德、有文化、有纪律，热爱社会主义祖国和社会主义事业，具有为国家富强和人民富裕而艰苦奋斗的献身精神，都应该不断追求新知，具有实事求是、独立思考、勇于创造的科学精神。”
[10] 由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会审定、法律出版社于2000年出版的《中华人民共和国教育法律法规总览》，收录了从1949年至1999年发布的至今仍然有效的教育法规（包括全国人大及其常委会通过的有关教育的法律及决定，国务院公布的有关教育的行政法规及法规性文件，教育部或者国家教育委员会、国务院其他有关部门发布或联合发布的有关教育的部门规章及规章性文件，以及中共中央发布的有关教育的重要文献）共1084件。其中，除了1982年宪法、《中共中央关于教育体制改革的决定》以外，有效文件达1082件。在1082个有效文件中，1984年以前制定、颁布的有50件，1985年以后的有1032件。
在1987年1月3日发布的《国务院关于废止部分外事外经贸、工交、城建、劳动人事和教科文卫法规的通知》中，被废止和自行失效的、1984年以前的教育法规有100件。在1989年8月7日发布的《国家教育委员会关于公布废止与自行失效规章及规章性文件目录的通知》中，被废止和自行失效的、1984年以前的教育规章或者规章性文件有336件。
根据笔者的以上统计，可见，1949年至1984年间发布的教育法规、规章及其他规范性文件估计在500件左右，而1985年以后的教育法律、法规、规章及其他规范性文件达1000多件，在总量上超出一倍有余。更何况，就现行有效规则而言，1984年以前形成的规则只占据不到1/20的比例，对当前秩序具有规范作用的规则之绝大多数，乃1985年以后的成品。
[11] 转摘自//www.zjei.org.cn/yhsx/jiaoyuanli/00000003.htm （黑体字是笔者为强调而设）
[12] 在美国，法院曾经援用英国普通法上“代替父母”（in loco parentis）学说，承认学校对学生享有几乎不受束缚的权力；也曾经认为在公立高等学校上学是一种特惠（privilege）而非权利，故学生无法主张宪法保护。比较之下，似乎也蕴涵着某种相似性。不过，在Dixon v. Alabama State Board of Education这一关键性案件中（1961年），法院否认了“特惠”观念和“代替父母”学说。See William A. Kaplin， THE LAW OF HIGHER EDUCATION （San Francisco： Jossey-Bass Publishers， 1985）， p4－5， p224.
[13] 在襄樊学院（普通高等学校）勒令考试作弊学生退学一案中，被处分的女学生“每当想起家在农村的父母省吃俭用，含辛茹苦，好不容易才把她们培养成一名大学生，而如今大学生梦却破灭时，泪水涟涟”。参见“学生告母校，孰是孰非”，载于《中国劳动保障报》2000年8月24日。
[14] 权利“旨在使人成为一个完整的自我，一个得以充分发展的人。……每一项权利都可被表述为一种能力，一种人达致自我实现的能力，这一事实是一切权利的坚实的内核”。弗里德里希：《超验正义》，周勇、王丽芝译，三联书店1997年版，第97－98页。
[15] 但是，对中国当下的这么一种“回应型司法”，不必寄望太多。司法改革话题所揭示出来的中国司法处境中种种阻遏法官积极回应社会需求的因素，使得“回应型司法”还处于一个流变不居、尚未定型的状态。
[16] 根据1998年10月25日国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条。不过，早在1963年7月22日的《国务院关于编制管理的暂行办法》（草案）中，对事业单位就已经有大同小异的定义。参见苏力、葛云松、张守文、高丙中：《规制与发展-第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999年版，第95页注①。
[17] 参见注13所引的报道。
[18] 参见苏力、葛云松、张守文、高丙中，注16所引书，第97－102页。
[19] 参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第141－142页。
[20] 参见马怀德，注1所引文，第43页。行政法学上久已形成、行政诉讼法也加以明定的“法律、法规授权的组织”概念，虽然在促成法院解决事业单位是否具备行政诉讼被告资格问题方面有着极大的助益，但仅靠这一概念本身，也同样不可能厘清学校与学生之间复杂的关系。参见沈岿：“扩张之中的行政法适用空间及其界限”，载于《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第411－413页。
[21] 笔者曾经接触两个事例。一是某师范大学招收艺术类本科生，在招生简章上明确规定了学生录取必需具备的身高条件，并且该年的招生名额为两个。有一位考生考试成绩位列第三，未被录取，但在事后了解到成绩名列第二的考生身高其实未达到招生简章上规定的条件，故向法院提起行政诉讼。当时，由于法院尚未充分认识到公立高等学校有成为行政诉讼被告的可能性，所以作出拒绝受理的裁定。二是某综合性大学法律硕士招生简章中规定了学生录取后应交纳的学费，但是在考生已经报名并接到准考证后，该校于临近考试之前又较大幅度地提高了学费。部分考生不得不放弃考试，可其他高校的报名工作已经结束，也就意味着他们已经不可能再选择报考一个学费较低的学校。而参加考试并无奈地签订了委托培养协议书、终获入学的学生，对超出其预期的昂贵学费也非常不满，认为学校没有信守承诺，只是考虑希望通过与校方协商解决而未提起诉讼。
[22] “王青松诉北京科技大学案”，参见《中国青年报》2000年3月2日。
[23] “黄渊虎诉武汉大学案”，参见“学生告母校引出的法律思考”，载于《北京青年报》2001年3月20日。
[24] 根据教育部发《2001年全国招收攻读硕士学位研究生管理规定》，目前工商管理硕士、法律硕士招生实行全国统一命题的“联合考试”制度，区别于“全国统一考试”制度。但是，在本文中都将其列为经过全国统一考试的招生。
[25] 美国高等学校的招生没有全国统一的制度，由各校自行制订录取标准。四年制高等学校录取新生的依据，可能包括托福成绩。参见劳凯声，《教育法论》，江苏教育出版社1993年版，页164－165.但是，托福作为一个遍及全球的考试，其是由美国教育考试服务处（Education Testing Service，尽管不宜翻译为“处”这个对中国人而言具有官方色彩的字眼，但约定俗成、姑且用之）负责的，而美国教育考试服务处是一个私立的非营利组织。
[26] 参见国家教育部2001年3月30日发布的《2001年普通高等学校招生工作的规定》第36条。
[27] 国家教育部2001年3月30日发布的《2001年普通高等学校招生工作的规定》第25条规定，“实行‘学校负责、招办监督’的录取体制。即：在思想政治品德考核和身体健康状况检查合格、统考成绩达到同批录取控制分数线的考生中，由学校确定调阅考生档案的比例（一般在学校招生计划数的120%以内），决定考生录取与否及所录取专业，并负责对未录取考生的解释及其他遗留问题的处理。省、自治区、直辖市招生委员会实行必要的监督，检查学校执行国家招生政策、招生计划的情况。”第41条规定，教育部负责“指导、检查各省、自治区、直辖市普通高等学校招生工作”，“保护考生和招生工作人员的正当权益，组织或督促有关部门调查处理招生工作中发生的重大问题”。第43条规定，省、自治区、直辖市普通高等学校招生委员会负责“监督高等学校执行国家下达的生源计划”，“保护考生和招生工作人员的正当权益，调查处理本地区招生工作中发生的重大问题”。
[28] See William A. Kaplin， supra note 12， p231.
[29] 例如，“何建宇诉连云港市淮海工学院非法录取案”。在该案中何建宇填报志愿时表示不服从其他专业的安排，但淮海工学院在招生时将其安排在志愿以外的专业，并给何建宇发了录取通知书。何建宇当时忘记了自己是否填写了“其他专业不服从”，故先入校参加军训、上课。后查阅档案时被告知当时填写的是“其他专业不服从”，何建宇遂认为该校非法录取而提出民事诉讼。参见《北京青年报》2001年6月26日。
[30] 参见国家教育部2001年3月30日发布的《2001年普通高等学校招生工作的规定》第6条、第28条。
[31] 参见教育部2000年9月15日发《教育部关于做好2001年招收攻读博士学位研究生工作的通知》。
[32] 饶亚东，注3所引文，第489页。当然，饶亚东法官并不同意此类观点。
[33] 参见陈端洪：《中国行政法》第六章“对峙：行政诉讼的宪政意义”，法律出版社1998年版。
[34] See William A. Kaplin， supra note 12， p230， p18， pp.312-314.
[35] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第131页；毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第570页。
[36] 关于法律保留，参见本文第五部分。
[37] 参见王名扬，注35所引书，第580－582页。
[38] 参见毛雷尔，注35所引书，第35－38页，第576页。
[39] See Jan De Groof， Guy Neave， Juraj èvec， DEMOCRACY AND GOVERNANCE IN HIGHER EDUCATION （The Hague： Kluwer Law International， 1998）， pp.17-18.
[40] 参见马怀德，注1所引文。不过，我国公立高等学校所处的制度环境，决定了其又不完全等同于法国、德国的“公务法人”。关于此，参见本文第五部分。
[41] 参见王名扬，注35所引书，第573－580页。
[42] See Peter Cane， An Introduction to Administrative Law， 3rd edn （London： Clarendon Press， 1996）， p18.
[43] 国家给予学生的优惠待遇，但根据《普通高等学校学生管理规定》第25条、第26条规定，学生在连续病休第二年以及停学时不再享有。
[44] 当下，毕业分配虽然已经不再由国家包揽，但主要是指就业而言，分配涉及的户口迁出等事宜仍然与公共行政有关。
[45] 根据《北京大学学生违纪处分条例》第2条规定，学校对违纪学生作出行政处分的同时，相应削减或取消奖学金、贷学金或降低贷学金等级。
[46] 参见董保城：《教育法与学术自由》，月旦出版社1997年版，第84－100页。
[47] 参见国家教育委员会、财政部1987年7月31日发《普通高等学校本、专科学生实行贷款制度的办法》。
[48] “齐凯利诉北京科技大学案”，参见湛中乐、李凤英，注1所引文，第525－527页。
[49] See William A. Kaplin， supra note 12， pp.368－374.
[50] 参见国家教育委员会1990年9月18日发《高等学校校园秩序管理若干规定》。
[51] 参见《高等教育法》第32条至第38条。
[52] See Conrad Russell， Academic Freedom （London： Routledge， 1993）， p1-2.
[53] 参见张慧明编著：《中外高等教育史研究》，湖南大学出版社1998年版，第230－235页。
[54] See Academic Freedom 2， ed. by John Daniel， Frederiek de Vlaming， Nigel Hartley， Manfred Nowak， （London： Zed Books， 1993）， p1.
[55] 毛雷尔，注35所引书，第104页。
[56] 同上，第110页。
[57] 参见董保城，注46所引书，第25－37页。
[58] 同上，第211页。原文中有两个注释在此省略，但注释表明这些观点亦是德国学者所主张。也有台湾学者针对台湾大学立法现实，提出：“至于影响学生权益甚巨之处置，不能再任由以行政规则订之。如入学、转学、学位之授予、退学、勒令退学等，宜划入法律保留的范围。对这些处置，学生除得寻内部申请途径外，亦得容许司法之救济。” 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年版，第98页。
[59] 参见马怀德，注1所引文。
[60] 参见《教育法》第36条、第37条、第38条、第42条。《教育法》把学校处分和学校对学生人身权、财产权之侵犯加以区分，对前者只赋予申诉权（行政系统内部的救济机制），对后者则给予了诉讼权利（可能考虑到的是民法上的保护）。虽然我国一直没有明确提出特别权力关系理论，但从法律文本分析，立法者在对待学校处分学生问题上，其实与特别权力关系理论之实质无异。当然，法院的努力业已突破此禁区。
[61] 《中共中央关于教育体制改革的决定》指出：“在教育事业管理权限的划分上，政府有关部门对学校主要是对高等学校统得过死，使学校缺乏应有的活力”，“当前高等教育体制改革的关键，就是改变政府对高等学校统得过多的管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高等学校的办学自主权”。
[62] 学校权利包括：按照章程自主管理；组织实施教育教学活动；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书；聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；管理、使用本单位的设施和经费；拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；法律、法规规定的其他权利。
[63] 这些自主事项包括：制定招生方案、调节系科招生比例；设置和调整学科、专业；制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动；开展科学研究、技术开发和社会服务；开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作；确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备；评聘教师和其他专业技术人员的职务，调整津贴及工资分配；管理和使用举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产。
[64] 例如，1990年国家教育委员会发《普通高等学校学生管理规定》明确学生必须遵守校园管理制度、遵守学校门卫制度、遵守宿舍管理制度。而且，在规定学校可给予勒令退学或开除学籍处分的情况中，有一项是“违反学校纪律，情节严重者”，隐含地承认学校纪律规则的地位。
[65] 《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
[66] 托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第213－214页。
[67] 参见“华东政法学院处理学生先听证”，载于《中国青年报》2000年5月9日。
[68] 参见注22所引案例。在该案中，王青松认为北京科技大学理化系硕士研究生招生考试“物理化学”课程试卷有一道10分题题设条件不足，无法确切求解。在考场上他曾经向监考老师提出，但没有被理会。后得知他该题得分只有2分，而其总成绩与录取复试分数线仅差1分。虽然他以自费生身份入学，但始终认为学校录取不公。
[69] 国家教育委员会1993年12月29日发《普通高等教育学历证书管理暂行规定》第9条：“具有学籍的学生学完教学计划规定的全部课程，考试成绩及格（或修满学分），德育体育合格，准予毕业者，可取得毕业证书。”第10条：“具有学籍的学生，学完教学计划规定的全部课程，其中有一门以上课程补考后仍不及格但不属于留级范围或未修满规定的学分，德育体育合格，准予结业者，可取得结业证书。”第11条：“具有学籍的学生学满1学年以上而未学完教学计划规定的课程中途退学者（被开除学籍者除外），可取得肄业证书。”
[70] 1975年，美国第十巡回上诉法院在审理Gaspar v. Bruton案件中判决到：“根据在学者特定知识、经验和专长范围内的学术标准而建立起来的学习成绩单，法院不适宜进行审查。因此，当学校因学生未达到学术标准而对其作出停学或开除决定、学生为此提起诉讼时，只有在学生提出确切证据证明存在恶意或不良动机的情况下，法院才会从实际出发给予救济。”See William A. Kaplin， supra note 12， p296.
[71] 这里的假设受“王青松诉北京科技大学案”启发，尽管王青松提出的是招生考试试题问题。
[72] 参见“女大学生怀孕被开除，状告学校侵犯隐私权”，载//eladies.sina.com.cn/2002-12-03/62369.html.
[73] “中央民族大学法学院副教授刘景一认为，各个单位从自己的具体情况出发制定的内部管理条例，在没有明显违反国家法律法规的情况下，应该是有效的。依据此管理条例所作的处理决定，也许是让人难以接受的，但是不能认定为违法。中国社会科学院法学教授莫纪宏也承认，学校作出的此处分决定并不违法。但两位法学专家都不赞同学校的处分，认为学校应该做教育工作，而开除和劝退处分给得太重。严格地讲，学校不应该处理这事，因为这是两个人之间的私事。刘景一教授还说：‘尽管从学校角度看，学生的性行为不正当，但是他们都已是成年人，有独立的思考能力，有选择自己生活的权利。这一行为不是违法犯罪行为，作出开除和勒令退学的处分不妥当。’”“大学生怀孕该开除？法学专家称学校有不妥”，载//eladies.sina.com.cn/2002-12-03/62375.html.
[74] “正如北京师范大学法律系博士赵合俊所说，学校让这两名学生退学是违法的。教育部关于《普通高等学校学生管理规定》第63条就明确具体地规定了学生发生了哪些情况可以勒令退学，可以开除学籍。没有提到不正当的性行为，也没有提到品行恶劣，道德败坏。所以说学校根据一种违法的条文对学生进行处理，肯定是违法的。……学校的这一规定本身就违反了相关的法律和行政规章的规定，侵犯了学生的受教育权。”殷啸虎，“教育的‘法治化’势在必行”，载//www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={19B579A5-8039-4C80-A0C0-CEDDAB8204A2}.许是原文作者的疏忽或者笔误，如本文表格所示，一方面，《普通高等学校学生管理规定》乃原国家教育委员会于1990年颁布，而非教育部所制；另一方面，该规定虽然未明确提及“不正当的性行为”，但确实规定了学校可以对“品行极为恶劣，道德败坏”或者“违反学校纪律，情节严重”的学生勒令退学或者开除学籍。
[75] “我国宪法第三十七条规定：‘中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。’第三十八条规定：‘中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。’第四十六条规定：‘中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。’据此，公民的隐私权和受教育权属于宪法上的基本权利，属于基本人权的范畴，非依国家正式法律规定，任何组织不得限制和剥夺。性的选择权和身体权属于人权范畴，这一点在联合国人权事务委员会的有关文件，已有明文解释（见中国政法大学出版社《国际人权法教程》第一卷）。隐私权不仅保护正当的性行为，而且也保护所谓的不正当的性行为-隐私往往意味着非正当，国家机关和社会团体，未得到法律上的授权不得侵犯。”何兵，“禁欲主义的黄昏-评‘女大学生怀孕被开除案’”，载//www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={63451546-5005-4D79-866E-23E9CCED0862}.“正如北京市西城法院民二庭副庭长吴鸣所说，受教育权是宪法赋予每一位公民的重要权利，对公民的宪法权利进行限制，并非是任何规范性文件都能做出的，学校仅凭自己制定的内部违纪处罚条例就剥夺公民的受教育权，其合法性令人质疑。”殷啸虎，注74所引文。
另外，也请参见李家军，“校规的合法性危机-关于‘大学生同居怀孕被开除事件的反思’”，载//www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={A21097AF-421A-41D4-8A5E-AD6915760541}.
[76] 事件当事人之一的女生家长就提出了这样的疑问：“他们的行为没有在学生宿舍发生，没有影响其他人，这种纯粹的个人事件究竟算不算品行恶劣、道德败坏？”“最新进展：怀孕女大学生遭开除事件跟踪”，载//eladies.sina.com.cn/2002-12-05/62573.html.许多专家和学者从不同角度对什么是“品行恶劣，道德败坏”、什么是“不正当性行为”进行了讨论。“吉林大学法学博士陈雄飞认为，我国《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》是对婚姻的法律规范，而不是对未婚男女性选择和行为的垄断。认为没结婚就不能有性关系，有了性关系就是不正当性关系，这显然是对法律的误解。全国妇联妇女研究所陈新欣认为，学校认定学生的性行为属不正当性行为是不妥的。学生在相爱的情况下发生了性关系，说明双方是自愿的，没有金钱交易。”“怀孕大学生该不该被开除，当事人仍在等待”，载//eladies.sina.com.cn/2002-12-03/62371.html.“至于将因爱情而发生性关系视为‘品行恶劣，道德败坏’，是用传统的性道德观审视现代男女关系，这种观念是迂腐的。”韩福东，“热点话题：学生怀孕考验高校陈规”，载//cul.sina.com.cn/l/d/2002-12-04/22856.html.何兵博士更是以概率统计数据表明，在我国，25-29岁的男、女，有过婚前性行为者比例分别高达72.2%和46.2%.其言中之意无非是，如此高的比例，足以支持婚前性行为并非不正当的观点。参见何兵，注75所引文。
[77] “在这一事件中，学校方面甚至对女大学生及其男友发生性关系的时间、地点、次数进行详细询问，并对他们进行通报处理，这一行为本身家侵犯了学生的隐私权，是明显的违法行为。”殷啸虎，注74所引文。“学校在将这两名学生开除的同时，又将他们的同居和性行为在学校公告，严重地侵犯了学生的人格和隐私，对于学生的名誉和精神造成了极大的伤害，是属于明显的侵权行为。”李家军，注75所引文。
[78] 《普通高等学校学生管理规定》第68条。
[79] 《立法法》虽然通过若干条款反映了“法律保留”原理，但是，它也只是明确“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能由法律规定，而没有把适用法律保留原理的标准扩大到“公民基本权利或重要权利”上。这与德国以“重要性理论”来判定需要法律保留的事项的作法大相径庭。
[80] 先是有1996年的《行政处罚法》规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。后有2000年的《立法法》把法律绝对保留的事项扩大到“对公民政治权利的剥夺”和“限制人身自由的强制措施和处罚”。
[81] 笔者并不同意在一般意义上把学校对此类事件的细致调查（包括对时间、地点等的询问）想当然地认定为侵犯隐私权的行为。调查行为是否侵犯隐私权，当视具体情形而定。假设男生和女生在宿舍里发生性行为，后被同宿舍同学无意之中撞见，同宿舍同学以他们的行为破坏了自己的学习环境为由请求学校处理，学校在解决学生之间纠纷、矛盾时自然需要进行一定的调查，只是调查应当以最大限度地保证不公开为原则。
[82] 根据前文的论述，笔者倾向于把本次事件中学校对学生的处理决定视为一种公共管理行为，学生不服可以诉诸行政诉讼。然而，由于当前《国家赔偿法》的缺憾，行政组织对其公共管理行为侵犯个人、组织名誉权或荣誉权的，只是负责消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（《国家赔偿法》第30条），而不像在民事赔偿领域，侵权者还可能承担一定的精神损害赔偿责任。在本案中，即便法院认定学校处理的方式侵犯了当事人的隐私权，消除影响、恢复名誉已经不可能也无意义，而只能由学校给予赔礼道歉了。
[83] 在女大学生怀孕被勒令退学的事件中，已经有评论者提醒人们关注这一难题。“在讨论中，反对学校行为的很多人认为这并不属于道德败坏，但是问题是，道德本来就是一个模糊的行为规范，应该谁来界定呢？投机倒把和囤积居奇曾经被认为是极端违反道德的行为，但是在市场经济下，在一定程度内它们成了正当竞争的手段从而不再具有非道德性。很多反对学校行为的人在讨论中提出，性行为属于一种基本的权利，根本不涉及道德问题，笔者首先表示支持，但同时笔者要指出，这是一些人的观点，更多的只是一些接受过高等教育的人的观点，一个社会道德标准是否应当、是否能由这些人来判断？以此就说明学校的行为是违法的显然是薄弱的。”耕农，“关于‘大学生怀孕被开除事件’的几句”，载//www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={F1DD4D37-C556-4403-A433-A5ACC016C1A7}.
[84] 学生毕业分配时，往往由学校、学生与就业单位三方签订协议。有时，学生在找到更合适的单位时，可能与原先签订协议的就业单位达成解除合约的意向。但是，学校却可能认为学生违约而要求学生向学校交纳违约金。这种状况的存在，也许与公立高等学校依然在现有体制之下负有实行分配、转移户籍关系、粮油关系等职责有关，有的学校负责毕业分配的教师还认为，若任由学生同原先达成协议的单位解除合约，重新分配，必然导致管理上的混乱和学校信誉的降低。不过，无论如何，这种三方协议关系的存在是否合理、是否在现行体制之下有进一步改进、完善甚至废除的余地，是值得讨论的。
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