论证据法的体系和法典化

　　一、证据法的体系

　　近年来，学界越来越多的人认为，证据法不是有关实体法和诉讼法规范的简单拼凑，而是由独特原则和方法支撑而形成的独立法律部门。但是，对证据法的内在结构体系，尚未有一致的意见。笔者认为，可以证据法、证据法典和证据法学之间的互动关系方面考察证据法体系的构建。这三者的体系存在一定的呼应，但不存在对关系。具体而言，可以从如下两个角度考虑证据法体系的构建：

　　（一）总则和分则。总则是普遍适用于各个证明领域的一般证据法规范，包括：

　　1.证据法的基本概念，例如证据、证据材料、证明、证明责任、证明对象、证明标准、推定、司法认知等。

　　2.证据法的基本原则，包括证据裁判原则、自由心证原则、直接言词原则、客观真实原则、利益衡量原则等。

　　3.证据规则，即有关区分定案证据和证据材料标准的证据可采性规则，有关证据证明大小的采信规则，以及证据的种类和分类规则。

　　4.证明规则，即有关证明对象的确定、证明责任的分配、证明标准的适用的一般性规则。

　　分则是仅适用于特定证明领域的特殊证据法规范，包括：

　　1.刑事证据法。包括无罪推定原则、禁止自证其罪原则、职权原则，被告人陈述规则，有关刑事证明对象的确定、举证责任的分配、证明标准的选择适用的特殊规则，以及取证、举证、质证、认证的程序及其法律后果的规则。

　　2.民事证据法，包括当事人处分原则、辩论原则，自认规则，有关证明对象的确定、证明责任的分配、证明标准的选择适用的特殊规则，以及法院取证、当事人举证、质证和认证的程序及其法律后果的规则。

　　3.行政证据法，包括审查性原则、案卷的排他性原则，现场笔录规则，有关证明对象、证明责任的分配、证明标准的选择适用的特殊规则，以及取证、举证、质证、认证的程序规则。

　　（二）核心、交叉和边缘三个领域。鉴于证据法的复杂性，理解证据法体系还需要另一个角度，即将证据法分为核心、交叉和边缘三个领域，具体而言：

　　1.核心领域。是指能够凸现证据法特质，只有证据法才能调整的事项，主要是上文所说的证据法总则。

　　2.交叉领域。是指由证据法和实体法、诉讼法重叠调整的事项。这种事项一面法属于证据法，另一方面有特殊性，需要实体法或者诉讼法作出特殊规定，主要是上文所说的分则。

　　3.边缘领域。是指本质上不属于证据法规范，但与证明直接有关，对证据法的实施起支撑或者保障作用的规范，例如伪证罪、司法鉴定体制、物证技术鉴定规程等事项的规定。

　　上述体系构建表明，在证据法的范围方面，学理和立法朝着相反的方向进行：学理研究应当“宽”，尽可能涉足一切相关领域；而证据法典的制定则应当“窄”，应当集中笔墨于诉讼法和实体法不可能包容或者替代的证据法总则。

　　二、证据法的法典化

　　这是近年来的热点课题，[1]一致的观点还没有形成。最高法院《民事证据规定》和《行政证据规定》表明实务界暂时搁置了是否制定统一法证据法典的争议，走向了分别立法的道路。但是，这并不意味着我国证据法的法典化模式已经尘埃落定。

　　有关是否要制定统一证据法典，支持者的理由主要是：第一，克服现行分散立法的弊端。我国现行证据立法分散在三大诉讼法和有关的实体法中，但是三大诉讼法中有关证据的立法内容少而单薄，给执法人员的裁量权过大，而其中的重复、滞后、冲突、不科学等弊端给执法人员滥用裁量权造成可乘之机，导致司法专横。另一方面，不少地方法院自行立法，纷纷制定各内部的证据规则，助长了司法割据。这些弊端只有通过统一的证据法典才能根本上消除。第二，突出证据法的特质。适用于三大诉讼领域的一般证据法规范不可能依托在三大诉讼法或者刑事、民事和行政等三个证据法领域中，只有统一证据法典才能作出全面科学的调整。另一方面，证明问题具有公开性和可重复性，与诉讼程序的闭合性和不可重复性不同，[2]证据法问题的特殊性只有制定统一的证据法典才能充分反映出来。第三，有利于集中解决比较突出的证据法难题，例如法律术语的混乱、刑讯逼供顽症、证人出庭作证难、律师调查取证权难、法院取证与当事人举证之间的协调、法官错案追究制与法官豁免之间的协调等。统一证据法法典的制定有利于为法官、当事人和律师提供统一的标准，还法官一个清白。第四，有利于巩固审判方式改革成果，促进法官的职业化。第五，学理研究和外国经验的借鉴。我国的证据法学已经摆脱了对诉讼法学的依附，研究越来越深入，为统一证据法典的制定奠定了一定的理论基础。而美国、澳大利亚、加拿大等国家的证据法法典化经验可供借鉴。

　　关于统一证据法典的体系编排，支持者论点并不一致。第一种观点认为统一证据法典分设总则、证据种类、证据资格、证明力和证明五编，统一规定三大诉讼证据问题，在此前提下兼顾三大诉讼证据的特殊性。第二种观点认为统一证据法典分设“总则”、“刑事证据”、“民事证据”、“行政证据”四编，“总则”规定一般问题，其它各编各自下下设章节，分别规定各自特殊规则。第三种观点主张框架立法，统一证据法典只规定原则性问题，如证据排除规则、证明力规则、证明标准等，其它问题由三大诉讼法和司法解释规定。

　　关于统一证据法典与现行法之间的关系，学界有重新立法和补充立法两种观点。前者主张推翻现有证据法规范，借鉴国外经验，建立一个全面调整证据种类和分类，证据的采纳和采信，证明责任、证明对象和证明标准，以及取证、举证、质证、认证等问题的大证据法典。后者主张维持现行立法现状，证据法典应当着重补充完善一些急需解决的实践问题。

　　反对者的核心主张是分散立法，主张各搞各的。单独分散立法说主张分别，制定刑事、民事、行政证据法，附属诉讼法说主张以修改三大诉讼法的方式将各自的证据问题分别规定在新诉讼法中。附属实体法说主张将证据法纳入实体法，作为民法典、刑法典的组成部分。可以认为，我国现行司法解释奉行的是第一种观点。

　　附属诉讼法说最具代表性，认为：第一，证据法典的制定首先是一个立法体制问题。英美法系的证据规则是针对陪审成员的，而不是针对职业法官的；大陆法系国家之所以没有证据法典，还因为诉讼法典中化费了较大的篇幅规定证据，如果把证据的内容抽出去制定证据法典，诉讼法典的内容就很小了，三大诉讼法可能被证据法典“掏空”，无法存在[3].第二，统一证据法典可能给执法人员造成很大困难。我国法官专业学习时间比较少，实体法、诉讼法难以吃透，统一证据法典只会使法官办案更加困难，是赶鸭子上架。我国的部分法官政治素质低下，有法不依，颠倒黑白，制定证据法典也没有用。第三，两大法系的证据法是在长期经验的积累上形成的，我国还没有丰富的实践经验积累，统一立法的时机还不成熟。

　　折中说一方面肯定制定统一证据法典的必要性，另一方面主张以修改诉讼法的方式作为统一证据法典的前期准备，认为这是一种现实的选择。[4]

　　笔者认为，反对者的理由不充分：第一，统一证据法典不可能“掏空”三大诉讼法，制定了统一证据法典的国家的经验已经说明这一点。美国的《联邦证据规则》并没有掏空《联邦民事诉讼规则》、《联邦刑事诉讼规则》。恰恰相反，三个法典之间存在内容的协调和衔接关系。诉讼法本身具有丰富的内容，不可能被统一证据法典掏空，否则，只能说明诉讼法本身的发展年不完善。第二，立法具有带领社会进步的功能，法律不能迁就司法实践中存在的不良或者狭隘现象，相反却应当通过制定证据法典，克服这些不良现象。不能单纯地认为法官业务素质跟不上立法，恰恰相反，统一立法有利于法官的业务素质的提高。不是“赶鸭子上架”，而应当“牵着牛的鼻子走”。第三，立法不一定需要等到经验积累到丰富的程度，而是应当边立法边积累。否则，改革开放以来的重要立法都不可能出台。第四，将证据法分散规定在实体法典中，与其他分散立法学说存在同样的缺陷。

　　三、立场与观点

　　证据法学体系、证据法的体系与证据法的法典化体系之间不存在对应关系。对证据法典的体系构建来说，前两者只是参考因素，而不是决定根据。这意味着，证据法典体系的安排应当着重考虑立法和实践的需要。司法实践需要什么样的证据法典，我们就制定什么样的证据法典。证据规则是证据法的关键所在，证据法典应当集中笔墨。

　　从这个角度来看，制定统一证据法典与分散立法、特别是修改三大诉讼法并不矛盾。统一证据法典并不能解决所有的问题，而分散立法又存在许多技术缺陷，两者是互补而不是对立的关系。核心问题是如何协调好两个方面的关系。我们主张证据法典应当着眼于有关证据资格和证明力的证据规则，附带规定证明规则；而三大诉讼法应当着眼于取证、举证、质证、认证的证明规则，附带规定各自的特殊证据规则。至于单独的《证人法》、《鉴定法》等也应当一并纳入立法规划，以便协调。应当注意如下问题：

　　（一）立法的衔接和协调。统一证据法典的制定必须与实体法、诉讼法和单行法衔接协调。例如：

　　1.证人的法律责任和保护。这两个问题都不是证据法问题。有关证人的法律责任应当在三大诉讼法中有关排除妨害、《治安管理处罚条例》和《刑法》的有关条文中作相应规定，为此应当考虑与《刑法》伪证罪的协调。关于证人保护，可以考虑制定单行的《证人保护法》，综合调动行政、司法和社会的各种资源和手段。

　　2.鉴定体制改革。造成鉴定结论失范的一个重要原因是我国的分散多极的鉴定体制。鉴定体制的改革势在必行，学界有人主张制定《鉴定法》。在内容上，统一证据法典应当限于鉴定结论的证据资格和证明力问题，至于鉴定的申请权、鉴定收费、鉴定机构的设置和认证管理等事项，应当由单行法规定。

　　3.私人侦探的法律规范。我国的私人侦探近年来蓬勃发展，已经成为一个行业，有人称之为私人调查业、私人保安业。我们主张制定单独的《私人侦探法》，加强私人侦探业的国家管理和行业管理。统一证据法典的调整重点是明确私人侦探取证的证据资格。

　　4.举证责任倒置涉及实体法规定。统一证据法典在规定举证责任倒置情形的同时，应当提出有关实体法的修改方案，至少应当明确法律适用问题。

　　5.避免与诉讼法重复。与诉讼法的关系是证据法法典化中的最大的障碍。我们认为，统一证据法典并不排斥三大诉讼法各自规定证据问题，问题是两者之间的衔接和协调。统一证据法典应当格守两重限制：一是一般性限制，证据法典应当集中横跨三大诉讼的一般证据规则，对三大诉讼证据的特殊规则，尽可能不规定；二是特殊性限制，即着重规定证据和证明责任这两个证据法的核心问题，对取证、举证、质证和认证的程序规则，应当留给三大诉讼法各自规定。

　　6.给司法解释留有余地。统一证据法典在粗和细之间应当掌握一个合理的度，对涉及司法公正和公民基本权利保护的重要问题应当详细规定，其他问题只需要做原则性或者援引性规定。

　　（二）与司法改革配套。统一证据法典的制定既是司法改革的最高成就，也是这个过程的有机组成部分。近年来，我国公检法系统进行翻天覆地的改革。2003年法院系统初步完成了39项改革，包括普通刑事案简化审、民诉简易程序完善、法官任职审核制等，2004年将重点进行巡回审判、独立审判、法官惩戒程序等改革。[5]统一证据法典必须关注改革，吸收改革成果。一个重要的问题是诉讼模式与证明规则必须保持协调，不能用当事人主义的证据法则解决职权主义的证据法问题。

　　（三）外国经验的兼收并蓄。统一证据法典的制定面临的一个重要难题是两大法系立法模式的碰撞。我国三大诉讼法采取的是大陆法系模式，但证据法典的制定却要采取英美法系模式。要在大陆法系的大诉讼法框架体系中嵌入英美法系的统一证据法典，无疑存在很大的立法技术难题。这是学界分歧的一个重要原因。有人主张借鉴英美法系经验，因为英美法系国家的证据法比较发达；而有人主张借鉴大陆法系经验，因为大陆法系与我国相通之处比较多。笔者主张兼收并蓄，因为，中国本身是一个法治的联合国，任何外国的经验，对我们来说，都是一面之词。

　　参考文献：

　　[1]《2001年中国法学热点回顾》，www.legaldaily.com.cn，2001年12月30日。证据法典的制定是当年的十大法学热点问题。

　　[2]陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年7月版，第60-61页。

　　[3]陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，第61页。

　　[4]何家弘主编：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2003年月版，第2页。

　　[5]徐来：《全国法院39项改革基本完成》，《法制日报》2003年12月17日。

　　中国政法大学·高家伟