一则有关调整劳动者岗位的咨询分析

发布日期：2011-05-04 作者：110网律师

   某公司与一名员工签订的是劳务协议，一年一签。该员工在公司工作近四年了，年底评价还是优秀员工，因为人际关系的原因，公司想将其平调到其他部门，该员工拒绝到其他部门工作，提出可以在本部门调到其他项目上，但其他项目并不缺编。现公司想根据劳务协议的内容，提前一个月通知其解除协议，是否可行？风险多大？有没有其他可以降低风险的做法？由于签的是劳务协议，因此，没有为其缴纳社会保险。

   律师分析：
   （1）首先要确定双方关系的性质，即双方建立的是劳动关系还是劳务关系，这对于现在问题的处理将是十分关键的。如果建立的是劳务关系，则依据协议提前一个月通知解除，并不支付任何经济补偿是合法的，不缴纳社保也没有问题，但如果双方构成劳动关系，则就应当补缴社保、合同的解除需严格依据《劳动合同法》规定的情形。需要特别注意的是，仅合同名为“劳务协议”并不能就将双方关系界定为劳务关系，如果该员工符合签订劳动合同的主体条件（尚未到退休年龄，也不属于与其他单位尚保持劳动关系的协保人员），且单位将其招用为组织一员，日常工作受公司监督管理的，则十分可能被认定为劳动关系，应当签订劳动合同。
   （2）如果被认定为建立的是劳动关系，则问题比较严重，企业即使此时不打算辞退该员工，就现有的劳动关系管理状况而言，也存在极大的风险：①承担自2008年2月1日起至今未签订书面劳动合同的双倍工资责任。尽管公司之前与员工签订有书面合同，但该合同并不是劳动合同，仍有可能无法免除未签书面劳动合同的责任。②面临社保补缴的责任，如今后仍不缴纳，发生工伤事故后，员工将会要求企业承担未缴纳工伤保险的责任。
   （3）我们下面来讨论现在这个员工的问题。在形成劳动关系的前提下，此时对其进行调岗风险会非常大。首先，单位进行调岗并没有足够充分的依据，既不是因为员工工作能力有问题，不能胜任现在的工作，也不是由于部门裁撤等客观原因，而是因为人际关系的原因，这一理由在真正发生纠纷时是无法拿到庭上去说的，而且，拟不服从工作调动为由解除其劳动合同，是缺乏劳动合同和规章制度中相关条款支持的。如果要去套《劳动合同法》中规定的单位单方解除情形，不服从工作调动只能归入三十九条第一项“严重违纪”解除，但实际上，严重违纪是要以规章制度中有这样的规定为前提的，现我们的制度内容不能满足这一要求，所以，以严重违纪解除缺乏依据。如果硬要按劳务协议提前一个月通知解除并不支付任何经济补偿，员工可能不服而去仲裁，因为他手里应该有劳务协议，银行卡工资发放记录，所以，很容易主张双方建立的是劳动关系，进而可以向单位主张未签订劳动合同的双倍工资、补缴社保、支付违法解除劳动合同的赔偿金等责任。考虑到对其进行调岗可能带来的巨大风险，应尽可能的不激化双方关系。
企业在签订、变更、解除劳动合同时，对于没有把握的问题，可先咨询律师，由律师评估风险，提出符合现行法律规定的法律建议。对于用工有一定规模的公司也可聘请专业律师做法律顾问，为企业的经营发展保驾护航。

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