司法的政党化及其危机

发布日期：2004-04-10 文章来源：互联网

　　司法的政党化及其危机

　　□ 强世功本文系作者硕士论文《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840-1981）》修改版的第五章

　　如果说国民党的法律制度是通过移植西方的法律之上而下推行的；那么中国共产党的法律制度是自下而上成长起来的，尽管这种成长依然受到了现代西方化的法律制度的影响，尤其是国共合作期间，共产党统治下的边区的法律制度在总体框架上与国民党的法律制度是一致的。如果说国民党的法律关注于国家组织层面上的政权建设（state-building），比如，国民党统治的短短的二十多年中，《宪法》就修改了两三次；那么共产党的法律则首先关注于乡村层面上的政权建设（state-making），尤其是通过法律来实现对乡村的治理，因而实现共产党所提出的目标。如果说国民党在中国的失败部分地是由于其法律制度的失败，即法律脱离了乡村社会的生活实践，没有能够实现对社会的控制；那么共产党在取得政权后所面临的问题就是如何在国家的层面上通过法律来重建统治秩序。因为现代国家不可能单单依靠意识形态的来建立其合法性统治，它必须将其统治建立在基于法律制度的合法性之上，简单地讲，它必须通过宪法来确立其统治，而整个法律框架仅仅是对宪法原则的具体化。

　　鉴于共产党在根据地时期主要是依靠党和党领导下的军队来维持统治秩序的，那么在它取得政权后试图用法律来重建统治框架和秩序时，传统的运用娴熟的政党的组织动员技术与法律自身具有的程序性技术之间如何实现有机的结合就成为新中国的政治统治中所面临的一个重大问题。可以说，1949年以来的中国法律史实际上是政党技术和法律技术关系史，是党不断地对法律技术进行改造的历史。在这一对法律的改造过程中，根据地时期所取得的成功为这种改造提供了的经验和信心。因此，对这套经验的系统化和理论化就成为改造法律技术的一项重要内容。

　　一、司法改革与司法的政党化

　　中国共产党的司法制度是在根据地的基础上发展起来的。由于解放战争以来全国的迅速解放，导致共产党的司法干部无法满足迅速扩大的统治区域的需求。各地的军管会接管了国民党政府的司法机关，开始筹建新的人民法院，有老解放区来的司法干部来充当领导骨干，在从南下部队中抽调一批政治坚强、工作得力的干部充实司法机关。此外，还吸收了一批新干部，包括一批学过法律的青年知识分子，同时还按照中央“分别不同对象慎重处理”的政策选择录用了一批旧的司法人员。尽管对这些新的司法人员对经过了培训，但是，由于形势紧迫使得无论在人员的选择上还是在人员的培训上都很仓促。因此，当时司法队伍无论在法律知识的掌握、政策的运用以及在政治观念方面都不可能是一个统一的整体。因此，尽管《中共中央关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中明确宣布废除国民党的六法全书，人民法院不在以它为根据，而应该以人民的新的法律为根据，在人民的新的法律没有系统地发布之前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所颁布的各种纲领、法律、条例、决议为依据。但是，这样的司法队伍能不能在实践中胜任其工作，能不能担负其它应承担的责任，50年的镇压反革命运动就是对司法队伍的一个考验。

　　（一）、镇压反革命：法律与政策之关系

　　1950年6月6日中共七届三中全会上，毛泽东主席发出“必须坚决肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸以及其它反革命分子”的号召。160同年7月，中央人民政府政务院和最高人民法院联合发出《关于镇压反革命活动的指示》，要求“各级人民政府必须遵照共同纲领的规定，对一切反革命采取严厉的几十的镇压。”10月中共中央发出关于镇压反革命的指示，在全国范围内开展了镇压反革命的运动。在镇压反革命的运动中，司法机关中所暴露出的一个重大问题就是“宽大无边”的倾向。

　　这种“宽大无边”的倾向主要表现在三个方面。首先是对反革命分子“判得轻”。例如，对于陕北的一位从事反革命活动二十余年，杀害中共高级干部六人的反革命分子，法院认为“该犯年已六十，行将就木，并以犯罪事实均在解放以前，而处徒刑十年”；热河的一个国民党特务秘密发展反动组织，造谣破坏生产，法院以“该犯系中农成分，没啥”将其释放；东北的一女伪军，在东北光复后为土匪，大死我方人员多名，法院以“该犯系女人，又系贫民”，判刑三年；河北的一名姓程的反动头目受命攻击中共的工作人员，将一名工作人员打死，公安机关要求判处死刑，法院认为“程犯并非主动，且枪杀之行为亦非程所为”，故判处徒刑三年；上海的一名“匪特”解放前迫害过工运，解放后经人检举逮捕，法院以其“解放后无甚反动活动……姑以解放后仍居留沪市，不久即行逮捕，尚不足证明是潜伏特务，与审讯期间亦尚肯坦白承认错误，故从宽酌处”，判刑六年；还有的法院将解放前的一些杀害革命群众的罪行归结为客观原因，比如认为是“由于敌伪统治时期的内部矛盾”或者“战场上的遭遇”等等，从而没有判处死刑。一般来说，轻判的理由主要有：“犯人年轻或年老”，“虽血债累累，但尚肯坦白”，“虽系主谋，但未动手”，“虽罪大恶极，但非主谋”，“是解放前的犯罪，应既往不咎”，“虽系匪特杀人，但出于自卫”等等。

　　其次，这种“宽大无边”的倾向表现在对反革命案件“办得慢”。其中一个重要的原因是法律的“文牍主义”。其三，这种“宽大无边”的倾向表现在对反革命犯罪分子“管的松”，即“监而不牢”。在监狱中犯罪分子之间互称同学，允许犯人管犯人，犯人审犯人。许多监狱有犯人自治组织，依靠犯人的“坦白”、“互相检举”，由“交谈漫谈”、“互评刑期”以及“坦白自新立功赎罪委员会”这样的组织来评判犯人的进步程度及刑期。有的地方搞“乐捐假释”运动，只要犯人捐助一定的款项就看作是立功，可以减刑或假释。有的地方对犯人的看管很松，允许犯人请假，允许犯人回家结婚。有的地方为了利用犯人的文化，让犯人担任戏剧的编导，快报的编辑，“甚至为犯人讲解马列主义毛泽东思想”。有的地方利用犯人的劳动来营利，不惜让地富出身的犯人出资经商，让犯人当掌柜，干部当伙计。有的甚至让犯罪扛枪站岗放哨。“这些现象之所以发生，主要是因有些干部把监狱视为学校、视为工厂。”

　　对于这种“宽大无边”的现象，中央认为主要是由于三个方面的原因。首先，司法人员对法律或法院和狱政的职能认识不清，“不认识人民法院与监狱都是人民民主专政的工具”，没有认识到“人民法院的任务是‘惩罚犯罪，保护善良’，它当前的主要任务是‘镇压反动，保护人民’；监狱的任务则是维护法纪，惩罚犯罪，因而不少干部未将镇压反戈民作为自己的第一位任务”。尤其是不少干部存在着严重的轻敌思想，它们不懂得阶级敌人是不甘心失败的，忘记了斯大林教导的“国家威力越增长，垂死阶级余孽底抵抗也愈猛烈”，忘记了毛主席再三告诫的在公开的、有形的、拿枪的敌人被打倒之后，隐藏的、无形的、不拿枪的敌人依然存在的道理。还有的干部存在单纯的刑法思想，以为刑法的目的单纯的是为了教育犯人和防止其再犯罪，所以产生了片面的“替被告设想”的思想，总想在较短的刑期里教育犯人改过自新。而没有认识到刑法的目的是维护革命秩序，保护国家和人民的利益，因而范式破坏革命与人民的利益的犯罪，就不许予以坚决的惩罚，乃至死刑。这实际上忘记了列宁所说的“对敌人的仁慈，就是对人民的残忍”。

　　其次，是由于不少干部在执行党的政策是由偏差，没有正确掌握镇压反革命中“镇压与宽大相结合”的政策，从而对“首恶必办，协从不问，立功受奖”的原则没有很好地理解。机械地以为一个案件中“首恶”只有一个，以为“协从不问”就是对所有的从犯根本不管，把“协从”与“从犯”和“共犯”混为一谈，一概不问。“立功”也不分真假，有的甚至把坦白认错、据实交待和劳动中表现好也看作是“立功”。这样使得“审判工作在量刑上便失去了准绳”，偏向轻判。这种思想表现在监狱管理中就是受“教育主义”的影响，将对待人民群众的方法用来对待犯人。由此产生了不分敌我的“仁政”思想。就怕杀人，无原则地主张“以少杀为好”，笼统地主张“以少杀认为原则”。还有一些干部错误地对反革命也提出“保护生产力”的理论，说这是为社会主义保护生产力，“其实保存反革命分子正是保存破坏社会主义生产力的反革命力量”，这实际上是忘记了毛主席所说的：“我们仅仅施仁政于人民内部，而不施于人民外部的反动派和反动阶级的反动行为”。

　　其三，“六法观点也影响了我们，尤其是在曾在旧司法机关工作过的司法干部中保有浓厚的影响，这大大地阻碍了镇压反革命政策的贯彻和执行。”比如，“未遂论”，有的法院对反革命分子大谈“既随与未遂”，认为反革命分子的潜伏和伺机暴乱是“未遂”，还没有实现其反革命的目的，因此予以宽容。“这是把普通刑事罪行的‘未遂’观点机械地运用于反革命。”还有的旧司法人员对于刑事判决抱着传统的旧观点，主张“宁有失出不可失入”，对反革命犯罪一概从轻处理。有的认为“坦白就宽大”，“这正是旧司法人员轻信口供忽略调查的一种表现”。有的认为因为是职务内犯罪或执行命令或发出命令而应减刑，实际上不知道“反革命分子莫不以进行反革命活动为职务”。更为普遍的是单纯的“替被告着想”的观点，单纯地从被告的年龄、出身、性别、社会原因等方面来原谅犯人，“而不知人民所受的危害丝毫不能因此而减轻”，“总之，这些观点都是不从保护人民利益着眼的错误看法”。[161]

　　针对这种“宽大无边”的现象，中央人民政府公布了《中华人民共和国惩治反革命条例》，总结了惩治反革命的经验，对各类反革命分子的处理上，何者从严，何者从宽作了比较具体的规定，成为镇压反革命的具体准绳。在中共中央、政务院和最高人民法院的指示下达后，各地迅速纠正了“宽大无边”的现象，镇压了反革命分子，处决了“国人皆曰可杀”坏分子。但是，镇反的扩大化也随之出现了。为此，1951年5月的第三次全国公安会议上，传达了中共中央和毛主席的指示，纠正了镇反中的“左倾”倾向。[162]

　　1951的镇压反革命运动尽管与根据地时期的历次肃反运动有很多相似的地方，但是与历次肃反有一个根本性的不同，就是这次镇反运动要由人民法院最终在程序上完成，也就是说，这次运动采用了法律的形式，法律终于成了解决政治问题的一种有效的方式。警察、军队、特务这类公然的、即刻的和赤裸裸的暴力被法庭这种文雅的、隐蔽的和程序性的暴力所取代。法律为这种政治权力的运作或者说政治复仇提供了一种貌似公正的、合乎理性的方式。尽管通过法律的统治是一种隐蔽的统治，但是，这种方式毕竟为权力的运用设定了界限，它要求一种理性的、恒定的和可以预期的政治运作和社会管理。在这种意义上说，法律的统治意味着对绝对权力的约束和对统治者恣意的限制。当然，我们可以说共产党的法律多数以政策和党的文件的方式出现，而且在法律的数量上和质量上与当时国民党的六法全书无法相比。的确，从某种意义上，共产党的法律不同于国民党时期的那种从西方移植而来的形式理性的法律，但是，共产党的法律与中国封建历史上传统的法律也有着天壤之别，无论如何共产党的法律所遵守的基本的程序性（比如，立案、侦察、起诉、审判和判决）和相对的自主性（比如，专门化的司法系统和专业化的法律知识）使得她具备了现代法律的基本特征。

　　正因为如此，法律在镇反运动中一方面为这种政治权力的复仇提供了合理性，但是，这种法律本身的逻辑使得它在某种意义上成为这种政治权力运作的障碍。上述镇反运动中所批评的“文牍主义”、“单纯的刑法思想”、对犯人的“教育主义”以及“六法观点”等等正是这种现代法律制度的基本运作逻辑。因此，这种紧张的核心就在于法律与政策的关系问题，即法律是自主的还是完全服从于党的政策的？这样一个具体问题上升到一个更高级的一般的法理问题时，就转变为法律是一种普遍性的原则的体现还是统治阶级意志和利益的体现？因此，解决上述紧张最终涉及到在理论上阐述一套这种更为一般的法理学的问题，正是这套法理学的阐述使得法律在中国的命运不再是一个特殊的现象，而是构成了现代性问题的一部分。这就是50年代声势浩大的司法改革所要解决的问题和所涉及到的问题。

　　（二）、司法改革中的宏大叙事与自我技术

　　法律是一种普遍性原则的体现还是统治阶级意志和利益的体现，这个问题实际上是西方法理学中的一种最基本的问题，也是西方法学和法律实践中长期以来一直在争论和解决的一个问题。但是，这个问题在中国却转化成了这样一个问题，即国民党的“旧法”玉共产党的“新法”问题。因此，这样一个理论之争在中国转化为两种意识形态和两种政治事件之争。而这种争论由于共产党在中国的胜利而自然使得国民党的“旧法”及其理论成为一种没落的、落后的、反动的东西而废弃掉。

　　但是由于我们一开始指出的共产党夺取胜利的特殊方式，人民政权的迅速扩张需要大批的司法人员，当时的原则是“调配一定数量的老干部作骨干，大量培养新干部，大胆选用旧司法人员”，因此使得大批的旧法人员仍然保留在人民司法的队伍中。以距离革命根据地延安较近的陕西省为例，大约有90%旧司法人员留任。[163]即使象陕北革命根据地边上的榆林这样的旧法院，解放后的法院中一半多的人员都是旧司法人员，而且新的司法人员中没有一个懂法律。[164]因此，尽管国民党的六法全书在法律文本的意义上被取缔了，但是这种法律的精神或法律的技术在旧司法人员那里可能已经“内化”了或者“肉身化”了，它已经成为了旧司法人员的一种“惯习”（布迪厄语）。同时，由于大批不懂法律的新干部进入人民法院，他们的关系也带到司法队伍中。这些旧法的惯习或非法律的惯习在镇反运动中明显地体现出来了。因此，在新政权废除旧法、制定新法的同时，最迫切的问题就是“提高老干部，培养新干部，改造老干部”，尤其是“改造”旧司法人员的法律思维惯习，培养或塑造新的法律意识、法律技术和法律思维惯习。因此，司法改革运动就负担起双重的任务：提供一种全新的法律理论，并将这种理论转化为司法人员的思维惯习，在全国范围内统一司法队伍。

　　早在1950年7月召开的第一届全国司法会议上，由于划清新旧法律和新旧法律制度的界限使得“这次会议有划时代的意义”（董必武语）。在这次会议上，中央领导人的讲话和会议报告中根据马克思主义的国家观和法律观，阐明了国家和法律的本质，批评了那种认为法律是“超阶级”和“超政治”的错误观点，使人们明确地认识到法律是阶级矛盾不可调和的产物，司法机关是阶级统治的工具。通过对比国民党的六法全书和新中国的法律的本质的区别，认识了国民党政府压迫人民的司法制度和新中国保护人民的司法制度的本质区别。[165]但是，这次会议仅仅在理论上确立了新的法律意识形态，这种法律意识形态如何体现在司法的实践中，如何体现在司法人员的潜意识或身体上，还需要对司法人员进行专门的训练。在这次会议精神的倡导下，从1950年下半年起，各地陆续举办司法培训班，以第一届司法会议文件为学习材料，对部分干部进行了短期的轮流培训。同时还有要求针对性地对老干部提高他们的审判水平，有的还要进行文化知识的补课；对新干部尽量多给实践的机会，比如参加土改等，锻炼革命意志，增长工作经验；对旧司法人员则着重引导他们划清对旧法与新法之间的区别。根据当时作为新干部参加培训的吴汉文老先生的回忆，培训的情况大体上是这样的：

　　我是53年10月到省西北政法学院参加西北五省司法干部的培训学习。那时的法律程序学苏联的，苏联的比较正规了。主要学历史、党史。最高法院西北分院来人讲课了。讲民法了，基本也是讲个道理，没什么成文的东西。我53年10月去了，55年才回来。课程也多，不知哪里请来些教授。大部分还是参考旧法讲了。咱们的刑法、民法都不成文。学人家的（指国民党的-引者）法律理论，学刑法的五合要素，民法的五合要素，再结合咱们的法律讲了。马锡五给我们讲过7天课，讲陕甘宁边区法律发展的经过，如何调查，如何深入群众，给我们讲了刘巧儿的案子，还讲了“乌鸦告状”，说司法人员要胆大包天，心细如发。[166]

　　类似这样的培训尽管是有效果的，但这也是一种长期的、潜移默化的效果，同时这种书本知识的传授在数量上是有限的。因此，当时庞大杂乱的司法队伍急需要一次整顿。整顿的核心就是批判旧法，将司法人员的思想统一到党的路线方针和政策上来。共产党搞运动的技术又一次在司法改革的运动中发挥了它的效果。

　　1952年6月政务院法律委员会召开了政法干部训练会议，讨论了司法改革和司法干部的补充、训练问题，确定了“思想改造和组织整顿相结合”的彻底整顿各级法院的方针。董必武、彭真分别在会上作了重要讲话。他们指出，在“三反”运动胜利的基础上，彻底改造与整顿各级司法机关，是他们在政治上、组织上和思想作风上保持与提高纯洁性，并对司法改革的方针、政策和组织整顿的原则作了一一说明。会后，司法部长史良向政务院作了《关于彻底改造和整顿各级人民法院的报告》，提出了司法改革的建议，被政务院通过于是开展了司法改革运动。在这些理论动员和宣传中，最重要的是阐明司法改革的意义或者说司法改革的必要性。这种必要性总是和一些宏大的历史叙事结合起来来凸显其意义。

　　在高层理论动员之后就是采取层层开会的办法，将中央高层的意图逐级传达到基层。为了加强对改革的领导，各级党委和人民政府成立了“司法改革组”负责指导司法改革运动的工作，并成立检查组和宣传组，将司法改革中暴露的问题及时地汇报给领导，以便指导者这一运动的发展。为此，各级领导小组下发专门的文件和命令。要求加强法院上下级之间的联系，尤其是加强下级法院对上级法院的汇报制度。为了增加这种运动的社会效果，各级政府和司法机关还利用各种场合宣传司法改革，有的组织宣传组分赴各乡区进行宣传。[167]这种组织领导的作用不仅是发动这种运动，重要的是要指导运动的发展，将运动纳入到中央的意图上来，提高到一个理论和政策的高度上来。比如，陕西省人民法院绥得分庭在司法改革中总结了自己的经验和问题，认为“绥德是个老区已经早就打烂了旧的建立了新的组织，而且绝大部分是老干部和共产党员组成的，个别的旧人员也是受新社会的教育改造和经过几年的锻炼以成为新的求进步的人员”。因此，司法干部存在的问题主要是“绝大部分不愿意做司法工作”和存在“重男轻女思想”。[168]对此，省司法改革委员会在批复中指出：

　　（一）、报告中没有提到如何在深入反旧法观点旧衙门作风的基础上做好人民司法建设工作。这一工作是进一步巩固运动的胜利成果的主要关键。绥德是老区，在以往司法工作上是有些经验和便利人民群众的工作作风。因此，在检查工作的同时，应注意由系统的把以往在审判工作上好的经验与新的创造总结出来。其次，如改进审判制度，加强上下级法院以有关部门之间的联系等。

　　（二）、应加强对关各县院的领导，在这一运动中，除了加强报告制度外，应有计划有重点的派出一、二名得力干部到县院进行深入的检查、具体帮助、推动运动，求得彻底肃清反动六法的影响。[169]

　　正是由于这种组织领导的存在，使得司法改革在意识形态上或者在理论高度上保持其合法性，司法改革不仅仅是一种法律的改革，它实际上是一场政治改革，是将全新的政治意识形态灌输到司法实践中的政治改革。因此，这场改革的首选步骤就是理论学习。

　　以榆林分院的司法改革为例，司法改革中，每天白天正常办案，晚上学习两小时，学习毛主席论人民民主专政的理论、镇压反革命的文件、婚姻法、反六法观点等文件通过学习，“提高思想认识，识别新旧法观点和旧衙门作风”，然后“展开讨论，在思想上求得彻底的领会和认识”。[170]“经过学习文件，打通了干部思想，提高个别干部存在的一些不正确的认识，如有些人认为自己未学过六法，亦未建国六法，反旧法观点与旧衙门作风与自己无关。另一些人认为本单位中没有旧法人员，又经过整风、政党和三反运动，问题都交待了，没有反头等。这都是错误的认识和看法，因为我们大部是从旧社会来的，虽然没有学过六法，在旧社会的影响下，如拖延办案，打骂当事人和工作中一切不利于人民的事件都是旧法观点和旧衙门作风的具体反映，所以我们必须深刻检查特别是要重点检查案件暴露问题，检查思想作风。分析批判旧法观点和旧衙门作风的危害性以及造成的恶果，配合集体事例，明确的提高认识。”也正是由于榆林这样的老区，旧司法人员的比例席对要小得多，因此司法改革的重点就从改造旧司法干部、“纯洁组织”转变为“以检查思想观点和旧衙门作风（包括反对人权）方面为主”，比如“政策观念的模糊，错判案件，干部耍私情，随便打骂捆绑与关押人”。[171]

　　经过学习，尽管在理论上或者思想上认识到了新旧法的区别。但是这么一套“知道为何”（knowwhat）的知识如何转化为一种“知道如何”（knowhow ）的知识[172]，或者说如何将这一套“学来的知识”转变为一套人民在行动中不加反思地予以运用的“习得的知识”[173]，这一过程渗透着复杂的权力技术。其中一种重要的技术就是“现身说法”，将这种理论和自己过去的实践结合起来，以新的理论为准绳来反省、检讨过去的实践，在以此为范例来教育每一个人。我们看一看当时的榆林分院的“思想检讨和工作检查”是如何进行的：

　　首先由刘副院长反复说明旧法观点与旧衙门作风的危害性和司法改革运动的重大意义，使每一个干部在思想上打消了一切顾虑。接着拿出事例对照，进行自我检查，深刻的分析批判了产生的思想根源。如他说：在50年间认为在判决离婚案中子女应从父姓，直在今春认为离婚女人被另一男人挑拨决裂等均是男子为中心的夫权思想支配而产生的封建落后的旧观点，以及在去年镇反前，对罪恶重大的反革命犯，认为轻处是争取未回分子和巩固已回分子的策略，形成了单纯的和平争取，放松了斗争，表现了对政策观点的模糊，掌握权柄的软弱等。相继由榆林县法院丁副院长带头检讨后，有关办案人一般的都以检查卷件，深刻的检讨了过去工作中的缺点错误，以及其它一切不正确的想法，均得到了纠正。

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　　除有关的主办人员思想检讨分析批判外，并有所怀疑的案卷进行过详细的审查。……为了广泛的收集群众意见，在榆（林）市召开了市街干部会议，由刘副院长和丁副院长亲自去以事例检讨，启发动员市街干部大量在群众中吸收意见，结果收到反映意见五件。[174]

　　通过这种自我检讨、相互揭发、群众揭发、检查案卷，找出了司法工作中从在的问题，主要包括：“政策观点模糊”：“敌我不分，仁慈观点”：“违法乱纪，旧衙门作风”：“拖延积案，应付态度，只管判决，不顾后果”这四种。[175]为此，榆林分院专门组织编写了《旧法观点、旧衙门作风的几件具体事例》的学习材料，材料中采取“以案说理”的方法，将“旧法观点和旧衙门作风”归纳为十类：“重男轻女，支持封建”：“刑讯逼供”：“喜欢庭审，不愿下乡”：“旧衙门作风”（如审讯中“敲桌子瞪眼睛”）：“不告不理，告也不理”：“坐堂问案，冤押好人”：“臆科徒刑，感情用事”：“只管判决，不管效果”：“民刑分家，拖延时日”：“违法乱纪，侵犯人权”。[176]在这个学习、对照检查的过程中，根据地时期发展起来的人民司法的一些理念和制度，比如“深入群众，方便诉讼”：“妇女解放，婚姻自由”：“注重效果，着重调解”等等就自然成为新法律的标准而得到推广，新法律以及司法制度的精神用董必武的话说，就是“便利群众”[177].

　　正是通过这种具体的学习、对照检查、揭发批评，把人民司法的理论与具体的案件联系在一起，把宏大的法律理论与个人的经验联系在一起，把国家的法律与身体联系在一起，才使得司法人员逐渐明白了什么叫“旧法观点”，什么叫“人民司法”。正是这种微观的、精致的权力技术，才将宏大的法律意识形态的叙述和日常司法实践中的具体案件结合起来。一方面，这种宏大话语或叙述的存在不仅为司法改革运动提供了动力，而且为解决司法实践出现的具体问题提供了无可辩驳的依据，另一方面，正是这种对具体司法问题的解决才使得这种话语以及这种话语背后的权力关系从中央深入到基层，从理论深入到行动，从话语深入到灵魂。政治与司法、政策与法律、意识形态话语和日常的司法实践正是通过这种权力技术的运作有机的结合起来。换句话说，正是由于这种对司法人员的训练，正是由于这种司法人员掌握了“自我技术”（福科语），才使得党的政策通过司法人员这些被驯服了的身体和灵魂在实践中得以顺利、平滑地运行。在这个意义上，没有人在理论上真正去追问什么是“六法”，什么是“旧法”，也没有必要在理论去追问这样的问题，这样的理论追问在司法改革这样的运动中是没有意义的。因为司法改革的目的并不是要在理论上来解决共产党的法律本身的问题，而是要解决党的政策如何有效地贯彻到司法实践中的问题。但是，采取司法改革运动这种解决方式恰恰是以一种看似解决法律内部的问题（比如，旧法与新法的问题，法律中的衙门作风的问题，法律中的封建思想问题），实际上实现了政治权力对法律或司法实践得支配和干预。这一点与后来党领导司法的技术，比如单纯的整党、单纯的贯彻中央文件，在策略上有着根本的不同。因此，法律的相对自主性并不是政治权利渗透的障碍，实际上它更利于政治权力以一种隐蔽的、经济的方式渗透到法律中。在此后的司法实践中，我们看到两种同时在使用的政治策略，一种就是刘少奇为代表的在承认法律相对自主性的基础上将党的政策渗透到法律实践中，这种法律实践要求人民民主专政必须要正规的革命法制来施行，这种统治是一种“通过法律的统治”或者“通过程序的统治”。从第二次司法会议以来，直至57年基本上是加强法制这条道路行进的。人民法庭普选产生了；《宪法》制定了；《人民法院组织法》通过了；《刑法》的雏形出现了：“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则确立起来了；司法机关之间相互分工、相互制约的原则确立了；甚至“司法审判只服从法律”也写在了法律之中。[178]尽管如此，党的领导并没有丝毫的改变，正如最高人民法院院长董必武在讲话中指出的，中国共产党是我们国家的领导核心，我们的一切工作都是在党的领导下进行的。作为司法人员，不能因为法院独立审判而对党的领导有所动摇，一切方政策都需要党的领导，要相党请示汇报，并请示党检查工作。当然，党的领导仅仅是方针、政策、原则的领导，具体案件依然要法院来办。[179]也就是说，法院是执行党的方针和政策的工具。

　　另一种就是以毛泽东为代表的否认法律的相对自主性，甚至直接用党的政策和个人的命令取代了法律。用毛泽东的话说，“法律这东西没有也不行，但我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决问题；法律不能治多数人；民法、刑法那么多条谁记得了，宪法是我参加制定的，我也记不得了；我们各种规章制度，百分之九十是司局搞的，我们既不上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序，人民代表大会、国务院开后有他们那一套，我们还是靠我们那一套（刘少奇插话说：到底是人治还是法治？看来实际靠人，法律只能作为办事的参考）。”[180]这种统治策略实际上是“通过政策的统治”或者“通过运动的统治”。但是，无论哪一种策略，都不可能改变新中国法律的基本特性：“政党科层法”[181]，这不仅仅与我们所主张的马克思主义意识形态有关，还和中国革命的胜利以及实行的社会主义制度等等有关。

　　二、惩罚的社会：弥散性惩罚以及危机

　　无疑，在57年之前，我国的法律制度基本上是按照刘少奇等人的思路（即“通过法律的统治”）来发展的，法律制度在这近十年的时间了逐步完善起来。尽管如此，由于法律从根本上是执行党的政策的工具，另一种“通过政策的统治”或者“通过运动的统治”策略一直存在着，并且力图取消或者冲破法律框架直接诉诸党的指示和命令。镇反后期的扩大化暂且不提：“三反”、“五反”运动中也存在扩大化的现象；在司法改革中，也出现了将法律程序和法律语言批判为“繁琐程序”和“法言法语”而加以抛弃，甚至出现用填表格的方式取代判决书的制作，把传票改成通知书，把提票、押票改为便条。这种用党的指示和命令取代法律的倾向在57年的“反右”运动的发展到高潮，此后尽管中央领导人和最高法院努力更正，并取得了一定的成效，但是，随着“文化大革命”的到来，通过政策的统治终于取代了通过法律的统治，同时由于政治、经济和社会形势的变化，法律逐步刑法化，整个社会变成了一个“惩罚的社会”。

　　（一）、法律的惩罚化：消灭公共领域与市民社会

　　一个国家的法律制度总是对这个国家的政治经济状况的反映。如果说新中国法律制度的上述变迁，即用政策的统治取代了通过法律的统治，反映了新中国成立以来党内政治权力关系的变迁，即以毛泽东为代表的党的权力战胜了以刘少奇为代表的官僚化的政府的权力；那么上述过程中法律制度的日趋萎缩并且日趋刑法化则反映了当时经济和社会关系的发展和变迁。

　　无疑，新中国成立以后所面临的问题除了毛泽东所讲得如何从农村转向城市从而管理城市的问题，如何警惕党员蜕化变质的问题外，一个最主要的问题就是如何实现国家的工业化，如何增强国家的实力尤其是军事的实力以便使新中国在国际社会中取得应有的地位。正是由于全球“现代世界体系”（沃勒斯坦语）的存在，使得“一穷二白”的新中国所面临的问题必然是国家如何采取措施在社会中攫取资源来迅速扩大自己的实力。这是这一时代的任务决定了新中国成立以来国家与社会之间的紧张关系，决定了国家针对城市和农村所采取的各个政策。

　　就城市而言，新中国成立后资本主义工商业在国家的经济领域中占据重要的地位，资本家手中掌握着雄厚的经济资源。因此，国家如何利用这批资源发展工业化战略，就成为一个正要的问题。在建国初期的上海，面对资本家的囤积居奇，欺行霸市，新政府基本上是采取市场经济规律来战胜资本家的，但是这种胜利的代价国家不得不运用行政能力调动其它地区的资源。因此，局部的经济战役虽然胜利了，但是全局的经济部署可以说是失败的。因此，国家逐步运用行政管理的办法对付资本家。1950年，国家采取加工定购甚至包销的办法来对部分地控制资本家，但是这种行政干预的办法与市场经济的规律是相矛盾的，这必然出现私营企业不愿意接受加工定购，有的勉强接受了也采取虚报成本、偷工减料、以次充好的消极措施。面对这种经济规律的产物，国家再一次使用它已经娴熟掌握的政治方式来解决，于是出现了52年大规模的“五反”运动，将资本家划分为“守法户”、“基本守法户”和“违法户”，对于违法户严重的进行了刑事处分。经济领域的合同行为由于国家的介入进入了刑法管辖的范围。在“五反”运动胜利的基础上，1953年开始了对资本主义工商业的社会主义改造，“国家逐步建立起全面的高度集中的计划经济管理体制，对企业的原料和产品均实行统一的调拨”，“计划成为订立合同的根据和基础，合同是实现计划的手段和集体形式。在此基础上，一些地用物资调拨单取代经济合同，也就是自然而然的事了”。[182]正是通过这种国家行政的手段，使得现代法律中最重要的一部分，即关于经济领域的私法失去了存在的必要和价值。违背计划经济合同并不是一个经济行为，而是一个政治行为，对它所采取的措施并不一种“恢复性的制裁”，而是一种“压制性制裁”，[183]原来私法中的商业合同领域被彻底地刑法化了。这一过程不仅仅是一个私法领域刑法化的问题，更主要的是这一过程是国家的政权组织渗透到社会中的过程，是国家将市场领域纳入自身的过程，实际上也是国家消灭市民社会的过程。“正是通过对加工订货合同的这种监管，新中国在城市也建立起了严密的政权组织，国家对经济和社会的控制达到了前所未有的程度。”[184]

　　在农村国家也以不同的方式实现了同样的目的。全国解放之后，国家派大批的工作组深入到新解放区进行土地改革。由于全国解放所带来的政治形势的变化，所以土地改革的进展相当顺利，各地纷纷实现了“和平改革”，“不费一枪一弹而使敌人缴械投降”。但是，地主虽然试图了土地，并没有失去它原来的社会地位，地主仍然神气活现，农民见了地主仍然叫“大先生”或“大爷”。随着朝鲜战争的爆发导致的阶级关系的紧张，打倒地主的阶级斗争不可避免了。在“土改运动要立足于充分发动群众，立足于备战”的号召下，各地广泛地开展“诉苦”，开批斗大会。在这场疾风暴雨式的阶级斗争中，地主、富农、恶霸都遭到了批斗，其中不少被判刑，甚至处以死刑，“政府的政治权力渗透到村落的每一个角落”。[185]

　　尽管土地改革将地主的土地分给农民，但是它并没有改变广大农村的自然经济的局面，农村的劳动生产力并没有因此而幅度提高。而当时国家刚刚开始的工业化急需要大量的廉价的农产品。这样就形成了国家与农民之间的一个紧张：一方面国家急需要廉价的农产品以实现工业化，另一方面农民落后的生产力无法满足，更主要的是农民不愿意将粮食廉价地卖给国家，更愿意在“黑市”上卖掉。面对这种局面，国家在对资本主义工商业进行改造的同时，于1953年成立了国家计划委员会，开始在全国范围内对重要的物资实行统一分配，对粮食、油料和棉花等原材料实行“统购统销”，从而打击“黑市”，保证农村的剩余粮食几乎无偿地交到国家的手中。但是，取消市场在城市中可以将原来的私营企业转化为国营企业，但是在农村遇到一个困难是“黑市”并不意味着农民将剩余的粮食统统交给了国家，相反他们可能将粮食囤积起来。因此，国家面对农民的困难不仅仅是市场问题，而是如何让农户将粮食交到国家的手中，这时，单纯地宣传社会主义道德是不起作用的。为此，一方面如何提高劳动生产率，另一方面如何使农民交出粮食，这两种力量结合在一起就是如何将农民象国营企业那样组织起来。这时，根据地时期发展起来的农村组织技术发挥了作用，而国营企业的成功野味组织农村提供了新的模式和经验，于是互助组、合作社建立起来，初级社、高级社逐步发展壮大了，将农民组织为一个国营大企业终于踏上了不可逆转的道路，人民公社的成立成了早晚的事情了。整个农村犹如一个国营大企业，劳动、生产、经营、分配、消费等等都控制在国家的手中，除了留给每个人有限的口粮外，其它的受用剩余都源源不断地作为“公粮”交到了国家的手中。

　　至此，我们可以说，“市场”在中国消失了。进一步说，传统的“乡村社会”在中国也消失了。就法律而言，现代法律中的“私法”在中国也消失了。个人失去了财产所有权，失去了人身自由，失去了“意思自治”的可能，因此象民法这样的“私法”也就是去了本来的意义。尽管我们的法律文件中还有刑法与民法、刑事与民事这样的概念或字眼，但是这种概念与其说是一个法律的概念，还不如说是一个政治概念，刑事与民事这些概念的划分与西方的“公法”与“私法”的划分没有任何联系，和这对概念联系在一起的是“敌人”与“人民”这样的概念。由于我们前面所谈到的法律的政党化，政治范畴就成了法律范畴的标准，其中“关于两类不同性质的矛盾”的学说就成了法律范畴的标准。这样，“刑事”就成了“敌我矛盾”的代名词，“民事”就成了“人民内部矛盾”的代名词，尽管“刑事”中有“人民内部矛盾”部分，但是大多数“应当用教育的方法处理，其中有的也要判刑，这是作为教育的一种辅助手段采用的，一般要掌握从宽的原则，……一般可以不判，采用批教育、责令悔过、赔偿损失等办法处理。”[186]随着“大跃进”、“人民公社”和“文革”的发展，在阶级斗争“天天讲、月月讲、日日讲”日子里，民事自然越来越萎缩。1958年全国法院受理的民事案件比1957年下降了48%，其中财产权益的纠纷下降了57%.在有限的民事案件中，也出现了“用共产主义道德处理人民内部矛盾”。[187]因此，民事法律仅仅剩下《婚姻法》了。农村的各种民事习惯法也统统被作为“封建迷信”和“四旧”铲除了。

　　集体化以及由此到来的工农业生产的“剪刀差”使得农村经济是农民的生活处于破产的边缘。由此，导致政府官员和知识分子的批评。在“百花齐放，百家争鸣”时期，不少知识分子从人道主义的立场来看待农民生活的悲惨局面，彭德怀的“万言书”也是从同样的立场出发的。这样的言论对既定的工业化政策实际上构成了冲击，再联系到这一时期的政治权力关系的转化，“反右”成为不可避免的了。“反右”运动中，我们党有一次使用延安整风时期发展起来的对待知识分子的技术，最终实现了党和国家对言论、对“公共领域”的控制。这种对言论的控制在1967年中共中央和国务院颁布的《关于文化大革命中加强公安工作的若干规定》（简称“公安六条”）中得到了顶点，其中规定凡是“攻击诬蔑”毛主席和林彪的，“攻击诬蔑”中央文革小组的，就是现行反革命，都被戴上“恶毒攻击”的罪名而又到惩处。

　　总之，随着城市和农村的社会主义改造，以及党和国家对公共领域的改造和控制。法律在社会中的空间越来越少了。尤其是“私法”的空间几乎彻底消失了。维系社会秩序的规则大部分被惩罚化了，我们的社会可以说进入了一个“惩罚的社会”。

　　（二）、弥散性惩罚及其危机

　　1957的“反右”运动将“通过法律的统治”看作是“依法抗党”、“反对党的领导”，认为依法审判是“反对无产阶级专政”，严格执法是资产阶级的“法律无能论”，大批法官被打成了“右派”。随着司法系统的“大跃进”提出的实现“无反革命、无盗窃、无抢劫、去强奸……无民事纠纷”的口号，司法系统中公、检、法的分工制约被“一长代三长”，“一员顶三员”的做法所取代。必要的法律程序也被取消了，辩护制度也消失了。法庭审判中加入了群众辩论，形成了所谓的“群众路线的审判方式”。有的地方干脆公检法三机关合并，成为“政法部”。这种做法在第四届和第五届全国司法会议上得到了肯定。会上批评了法院干部“对法有迷信，甚至使法成为了自己的一个‘紧箍咒’，把法神秘化、偶像化，甚至成了束缚自己对敌斗争手脚的绳索，有时还乡强加于人，束缚兄弟部门的手脚。”在此后的会议上还宣传人民法院“有案办案，无案生产”，审判员要作“多面手”、“万能人”，要为进入共产主义作贡献。[188]这实际上意味着在法律被政策、指示和命令取代之后，专业化的法官也被其他一些非专业化的人员所取代了，专门的司法机关也被其他的机构和组织所取代了。这一点在刘少奇在1962年的批评中就可以看出来：“行政拘留、集训、劳动教养，变成和逮捕一样。有的单位还自己搞拘留、搞劳改，这是非法的，……有的党政负责人，随便批准捕人，根本不要公安局、检察院这一套。甚至有的公社、工厂、工地也随便捕人。”[189]

　　在此基础上，1964年中共中央发出《关于依靠群众力量，加强人民民主专政，把绝大多数四类分子改造成新人的指示》，提出“对于整个反动阶级的专政，必须依靠群众，依靠党”（毛泽东）的方针。在这一方针的指引下，群众性的批斗、调解和教育运动取代了司法机关的法律审判。通过这一过程将农民有效地动员起来，让农民之间相互监督和相互批斗，从而将整个农村控制起来。人民公社必将动用一切可能的力量，除了我们前面提到的妇联、居委会、青年团体等等“权力的组织网络”外，还出现了新的“权力容器”（吉登斯语）：学校、工厂、机关等等的“单位”。正如最高法院院长杨秀峰在听取居委会调解了夫妻纠纷后指出：“这件事办的很合乎毛主席关心群众生活、注意工作方法的思想，既解决了问题，又解决实际问题，解决了实际问题，又反过来促进了思想问题的解决。从这件事还可以看到，职工间有了纠纷影响家属，家属有了问题影响职工，结果影响生产。你们做了这些工作，就直接支持了生产。”再听了调解委员会改造劣迹少年后指出：“家庭、学校、监所、打骂解决不了问题，调委会解决了。应该给教师讲讲，孩子有毛病就开除，这不对。你们调委会这样做了，孩子感激，家长感激，社会感激，国家感激，教师也应该感激。这是占领青年思想阵地的一个大问题。”[190]

　　由此可以看出，“通过政策或运动的统治”与“通过法律或程序的统治”的最大不同就在于后者以惩罚或恢复为目的，而前者以教育和改造为目的；后者诉诸对人的行为的矫正，前者诉诸对人的灵魂或思想的改造；后者仅仅使用司法的力量，而前者动用的是整个社会的力量；后者的工作仅仅是社会分工中的一部分，而前者的工作却要纳入到整个国民经济核算体系中，成为可以计量队的社会的积极贡献。正是通过这种散布在整个社会中的权力组织，使得惩罚弥散到整个社会中。因此，当文革中提出“砸烂公检法”时，所砸烂的仅仅是一个概念，法律如同泥菩萨一般，在人民调解的汪洋大海中早已经消失的无影无踪。

　　在人民公社时期这种“弥散性惩罚”的社会中，罪与非罪之间并没有明确的、可以预测的标准，这些标准是模糊的、富有弹性的、灵活的、摇摆的、处于变化中的。我们甚至可以说，每一个人都可能是有罪的，因为他存在着私心，这正是导致犯罪的根源。所谓的犯罪首先是或者主要是由于思想意识不纯洁，由于存在着这种种反动的、封建的、腐朽的、没落的思想的影响，犯罪是由于思想的堕落和意志的不坚定。从“最大的敌人”到“毛主席”之间，从堕落到纯洁之间，从“好人”到“坏人”之间，从“遵规守法”到“违规犯法”之间，是一个没有丝毫断裂的连续统，每个人都处在这一链条的某一个环节点上。而且他们时时刻刻处于转化状态中，犯罪并不仅仅是一次片刻完成的行为，而是一个日积月累的过程，犯罪成为日常生活的一部分。

　　正因为如此，我们对罪犯实施的种种惩罚或改造也是直接针对罪犯的灵魂和思想，也都是从日常生活入手。每日每时都在进行“思想爬坡”、很批“私心一闪念”、触动“灵魂深处爆发革命”、交待“带血丝的活思想”，“早请示，晚汇报”，跳“忠字舞”，做“语录操”，唱革命歌曲以及背诵“老三篇”这样的《毛主席语录》，实际上都是一种监视和惩罚的形式，他们监视和惩罚潜藏在灵魂深处的犯罪。这样的惩罚形式与其他种种更为严厉的惩罚形式联系在一起，而国家通过司法程序的惩罚（也就是刑罚）不过是整个社会通过其它渠道实现的惩罚的汪洋大海之上浮现的冰山一角而已。

　　正是由于犯罪成为日常生活的一部分，对罪犯的惩罚技术或手段已经成为日常生活的一部分。因此，如何发现犯罪并及时地实施惩罚，就成为惩罚技术中的关键环节。这就要有贴近每一个人的日常生活的组织或机构来监视每一个可能的罪犯，并及时地惩罚每一个罪犯。于是，任何一个社会组织都成为一个相应的惩罚组织。从正规的司法机关法院、公安局到国家机关武装部、公社一直到大队、民兵连、党支部、调解委员会、调解领导小组、社员大会、学校、家庭等等，这些机构和组织之间在惩罚的意义上并没有明确的不可逾越的分工。当然，这种惩罚艺术的特点不仅仅是惩罚组织的繁多严密，而在于他能使每个人在作为一个可能犯罪的同时，又成为一个潜在的警察，他处在种种惩罚组织中，他是这些惩罚组织的一分子。他是公社的社员、大队的社员、小队的社员，他是家庭的成员、他是党员、或者积极分子、或者人民群众，因此，他就有发现犯罪、监视犯罪、报告犯罪、镇压犯罪的义务。于是，每个人既是自己的警察，要监督自己的思想，同时也是一个他人的警察。

　　由此，我们可以看到，在“文革”时代，各种各样的惩罚标准、繁纷复杂的惩罚机关、形形色色的惩罚手段、种种不同的惩罚对象相互重叠、相互配合、相互支持、相互交织形成一个惩罚的网络，整个社会到处弥散着这种惩罚的气氛。从自己到他人，从灵魂到肉体、从思想到行为、从家庭到社区、从村庄到公社、从穷乡僻壤到中心城市、从社队组织到政府机关、从群众团体（共青团、妇联）到党的各级组织，实现了以惩罚的整体化，这实际上也就是刑法功能的弥散化。在这样一个惩罚的社会中，国家正式的刑罚为其他的种种惩罚实践提供了动力，其他种种惩罚实际上成了国家刑罚的延伸或变种。国家正式的刑罚和各公社、各大队自己的批斗之间融合在一起。

　　在这个地方，我们发现类似“批斗”这种惩罚方式的弥散性不仅仅体现在惩罚范围的扩散上，即从国家依赖正式程序的惩罚扩散到集体组织的非正式惩罚；而且体现在惩罚功能的扩散性。也就是说，这种惩罚不仅仅是一种律法的惩罚，即针对违反了既有规则的犯罪分子或四类分子的惩罚，而且也是针对守法公民的一种替代性惩罚，即他虽然没有“违规犯法”，但必须通过积极的劳动来作为证明或补偿。我们可以说这种弥散性的惩罚实现的不仅仅是一个维护秩序的法律功能，实际上同时实现了一种政治的功能。这种惩罚正是通过它的弥散性，从法律功能弥散到政治功能中，从“违规犯法”者那里一直弥散到“遵规守法”者这里。

　　在此，我们可以简单将“惩罚的弥散性”这一人民公社时期整个社会进行组织和管理的一种主要特征概括如下：

　　1、被惩罚者（包括罪犯）的弥散性：在正常人与罪犯的链条上，每一个人都可能是犯罪，每一个人在片刻之间就可以成为犯罪；

　　2、惩罚主体的弥散性：在整个社会组织和机构所编制的惩罚之网中，被一个人都是处于监视和惩罚位置上的警察，他不仅使自己的警察，同时也是他人的警察；

　　3、惩罚技术的弥散性：从日常反思到严酷的刑罚（甚至死刑）种种从思想到肉体的种种惩罚技术中，惩罚已经渗透在日常生活中，构成了日常生活的一部分；

　　4、惩罚功能的弥散性：从犯罪分子的认错到“遵规守法”者的积极劳动，惩罚实现的不仅仅是维护社会秩序的法律功能，而且实现了“抓革命、促生产”或“直接支持生产”这样的政治和经济功能。

　　这种弥散性惩罚之所以成为可能是由于一个强大的意识形态所灌输的类分体系的存在，以及在这种类分体系的背后的一双无所不在的“监视的眼睛”，自我的监视和他人的监视，行为的监视和思想（或灵魂）的监视。各级的、各种类型的惩罚组织和各种正式的或非正式的惩罚技术，不过是这双“眼睛”发挥作用的监视机制而已。这双“眼睛”来自一个神圣的主体，来自一个神圣的组织，来自它们所代表的全人类中神圣的事业。当然，我们并不能将这双“监视的眼睛”看作是外在于弥散性惩罚并使其发挥作用的独立存在，事实上，我们完全可以反过来说，正是由于这种弥散性惩罚的存在才使得这双“监视的眼睛”是明亮的、警惕的，而不是蒙蔽的、形同虚设的。

　　无疑，这样一个惩罚弥散化的社会是一个高度安全的社会，因为任何被认定为有害的思想和不轨的行为都会受到来自各个方面的、各种不同方式的惩罚，整个社会处于高度的戒备的警觉状态之中。但是另一方面在这样一个高度安全的社会中，人们恰恰失去了安全感，因为惩罚是不确定的，任何人都可能是惩罚者，同时任何人都可能是被惩罚的对象；惩罚在理论上是确定的、可以预知的，但是惩罚的实践又是不确定的、不可能预知的。惩罚随时可能遇到的，一家人在入睡时甚至还不知道第二天起来是否能够在一起，因为半夜突然的敲门声可能意味着不知道罪名的惩罚已经降临。这些关于文革回忆的种种故事早已为我们所熟知。于是，这种惩罚的弥散性和不确定性虽然增加了社会的安全，但也使得社会处于一个不确定的风险社会之中。

　　三、惩罚理性的兴起

　　正是在这种不确定的风险中，正是在这种逐步发展的对专断性惩罚的戏弄、嘲笑乃至反抗中，在人民公社的后期开始，一种慢慢出现的对惩罚的确定性的要求在不断增长，限制“专断性惩罚”的要求也不断在增加。首先是专职化的惩罚机关法院开始恢复了。然后是一种程序性的审判制度开始出现了，因为程序是这种职能化的惩罚机构区别于其他惩罚组织的独特之处。与此同时，一股对惩罚不确定性所带来的无序的憎恶与愤怒也在社会中慢慢地滋长，公然的反抗也在不断增加。这股愤怒后来慢慢集中到这种秩序的获益者，即政治统治者身上，最终集中到“四人帮”的头上，这种愤怒最后在1976年的“天安门事件”中发泄了出来。这股对惩罚确定性的追求最终由于一项伟大惩罚的需要而体现在1979年的《刑法》和《刑事诉讼法》中，这种需要就是如何用一种确定的、科学的、公正的尺度来惩罚林彪和“四人帮”集团。

　　这种话语在法律中就形成一种“伤痕法学”。正如“伤痕文学”是文学界通过文学作品来揭露“文革”的黑暗一样，“伤痕法学”实际上是法学界通过法学论文来揭露“文革”中，尤其是“四人帮”对法制的破坏。到处在回忆和揭露“四人帮”在文革中对法制的干扰和破坏。这种“伤痕法学”不仅仅体现在法学界，同时也体现在法院系统中。法院系统中也在开会揭发批判“四人帮”对法制的破坏，具体而言就是形成了许多“冤假错案”。这种“揭露”很快从一种话语实践转化为一种非话语实践，转化为“冤假错案”的平反工作，这就是从78年一直持续到86年的“复查三案”工作。在“三案复查”工作中，其中一个最主要的问题就是如何对待和清理在“文化大革命”期间被指控为恶毒攻击党、攻击社会主义制度、攻击伟大领袖毛主席和毛泽东思想的案件，这些案件统称为“恶攻”案件。

　　这种服务于统治策略的“揭露”技术，以及由此形成的“伤痕法学”，无论在话语实践中，还是在非话语实践中，都产生了一个新的效果和新的诉求：用法律来取代政策，加强社会主义法制，在这背后需要民主制度来支撑。这不仅仅是法学界的呼声，也是整个社会的心声。于是，一种惩罚技术的改变，即即要求采取一种合理和、稳定的、可以预测的、界限明确的理性惩罚方式来取代人民公社时期的不可预测的弥散性惩罚，最后转变为整个国家制度的改变，即用法治来代替人治，80年代初“人治”与“法治”的大讨论正是在这个背景下产生的。

　　正是在这种背景下，社会中存在的复仇情绪最终让位于统治的策略，让位于社会上开始兴起的惩罚理性或法律理性。普遍存在的对惩罚确定性的强烈要求和政治统治阶层的统治策略结合在了一起。《刑法》和《刑事诉讼法》很快就制定出来了。当然，我们不要从单向决定论的角度来纠缠于究竟是《刑法》和《刑事诉讼法》为惩罚林彪和“四人帮”集团提供了依据，还是以合理的方式来惩罚林彪和“四人帮”集团的政治策略的需要促使了《刑法》和《刑事诉讼法》的诞生。换句话说，究竟是政治统治的策略导致了惩罚理性以及由此带来的法律理性和法制的兴起，还是惩罚理性和法律理性的兴起导致了统治策略合统治艺术的整体性改变。我们要理解的恰恰是这样一种相互促进的关系：这两部法典为刑事惩罚确立了标准和尺度，而公开审判林彪和“四人帮”集团这种确定性惩罚的公开展示或实践证明了确定性惩罚的合理性，从而也证明了确立这种惩罚技术和政治统治的合理性。

　　一种政治技术或统治策略与一门理性的科学知识的结合在了一起，这种政治技术为这门学科的诞生和发展提供了动力和理由，而这种科学为这种统治策略提供了美妙的伪装，统治策略被小心翼翼地伪装了起来，它不仅满足了政治技术的需要，也满足了社会对确定性的需要。因此，公开审判林彪和“四人帮”集团就不再是一个统治集团对另一个统治集团的胜利，而是法律理性的胜利，是“社会主义法制的伟大（重大）胜利”，[191]是秩序对无序的胜利，是惩罚确定性对惩罚的恣意的胜利，而最终是“人民的胜利”。法律成为一种科学，这种科学性一方面体现在“法学”这种学科化建制的的兴起；另一方面体现在法律实践的系统性的工程化的建制，这就是的“法治系统工程”以及“社会治安综合治理”。

　　无疑，在“社会主义法制”取得伟大胜利的时候，“社会主义法制”也就成了合法的权威性话语。我们对社会主义法制的最通俗解释就是“有法可依”和“有法必依”。更具体讲，“审判林彪、江青反革命集团案为区别处理罪与非罪树立了范例”。[192]于是，我们看到一对新的对立的范畴出现了：“法与非法”、“罪与非罪”，这样一种范畴很快就形成一种新的社会话语和司法话语，形成一种新的类分标准体系。与此同时，刑法这门学科获得了优先的发展。刑法学以科学的名义开始在大学、报刊、讲座、电台、电视、广播、会议、文件里得到讲授、传播、指导、讨论、学习、体会。正是依赖这种合法的话语，正是依赖这门客观的科学，以及支撑这种客观性的、弥漫在话语实践中的科学主义，国家合法地、自然而然地、天经地义地将弥散于社会中的种种不确定的惩罚方式加以规制，并将这种方式逐渐从社会的手中夺取过来，最终统一到国家的手中。“法与非法”、“罪与非罪”的标准最终掌握在国家的手中，掌握在国家专职的司法机关手中。我们在这一历史的瞬间中，看到了整个法律的历史：“刑法制度的历史恰恰是永不停歇的社会侵占个人的历史，或者准确地说是社会侵占它所包含的原始群体的历史。这种侵占的后果，就是逐渐用社会的法律把个人的法律代替掉。”[193]在此，我们看到国家的法律逐渐把社会的法律代替掉。

　　当然，政治技术或统治策略与刑法科学的结合还不仅仅是这种表面上的相互支持、相互合法化的关系，即刑法科学为新的惩罚技术提供了合法性，或者新的惩罚技术的需要推动了刑法科学的兴起与发展。这种结合更重要的是由于二者的在技术意义上的契合性：刑法科学为惩罚提供了可以迅速普及的可供操作的技术，它为惩罚的等级层次和序列确立了科学的尺度（《刑法》、《治安管理处罚条例》所体现的基本法律、法律、法规、规章、纪律之间的等级关系），各种惩罚的罪名也有了科学化的排列（罚款、拘留、劳改、劳教、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑）。在这些科学知识的背后隐含的是一种“惩罚的数学”，一种数字化的测算和管理方式，犯罪的罪恶程度是可以计算的，可以量化的，随之而来的惩罚也是可以计算的、可以预测的。法律知识正是通过“立法”和“司法”这样的实践环节，使得知识转化为一种权力技术。而这种计算和测量不仅仅和一套专业化的法律的各门学科的知识联系起来，而且与法院、公安局这样的专门机构联系起来。

　　正是由于掌握和运用这种新型技术的需要，使得服务于这种新型惩罚技术的法律科学知识的传授和教育就成为一个期待解决的问题。法院无疑也是在趁着追求知识的浪潮，努力实现专业知识化，即它追求的不是一般的知识，而是专业化的法律知识。法官的业务素质成为一种与政治素质同等重要甚至更为重要的因素。各地法院纷纷组织掀起了学习法律，尤其是《刑法》和《刑事诉讼法》热潮。正是由于这种专业化知识的追求，使得法院在国家的权力结构中处于一个特殊的地位，一方面，它与武装军队一样，是一个处于权力核心的国家暴力专政的机关，但是另一方面，它又和许多技术服务性部门（诸如气象、邮电、银行）一样，自认为是一个“业务机关”。法院的趋向无疑是在不断地法律知识化，法学院培养出来的法律大学生正不断地进入法院，与来自军队的退伍军人一样逐渐成为了主流，法律业余大学办起来了，及时从军队里来的退役军人也要经过法律知识的培训，经过这么多年的努力，这一法律知识专业化过程逐步完成了，有的法院已经命令规定必须有法法律大专以上的文凭才可以进法院。

　　惩罚理性的兴起意味着国家将惩罚集中在专业化的司法机构中，这意味着国家从社会中开始收缩或逐步推出。与此同时，随着人民公社体制的解体，农村又回到了原来的相对自治的状态，产权的纠纷迅速增加，同时改革开放使得市场经济逐步发展起来。因此，司法的理性化或者“通过法律的统治”与市民社会和公共领域紧密地联系在一起。可以说，80年代法律的历史似乎有重演了一遍新中国成立以来的法律的历史。

　　注释

　　[160]“为争取国家财政经济状况的基本好转而奋斗”，《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社，1977年，页20.

　　[161]上述关于镇压反革命的有关问题以及对问题根源的分析，参见史良：“对于三十二个地区司法机关关于镇压反革命总结报告的批复并通报”，榆林地区中级人民法院档案，1951年卷16.

　　[162]上述过程参见何兰阶、鲁明健（主编）：《当代中国的审判工作》，北京：当代中国出版社，1993年，页221-231.

　　[163]陕西省地方志委员会（编）：《陕西省志。审判志》，卷58，西安：陕西人民出版社，1994年，页201.

　　[164]陕北访谈资料，被访谈人：吴汉文，1998年8月（有录音）。

　　[165]参见何兰阶、鲁明健（主编）：《当代中国的审判工作》，北京：当代中国出版社，1993年，页28.

　　[166]陕北访谈资料，被访谈人：吴汉文，1998年8月（有录音）。

　　[167]参见“陕西省人民法院榆林分院司法改革计划”，榆林地区中级人民法院档案，1952年卷27.

　　[168]参见“陕西省人民法院绥得分庭报告”（1952年8月25日），榆林地区中级人民法院档案，1952年卷23.

　　[169]陕西省司法改革委员会，“批复绥德分庭召开县副院长座谈会报告由”（1952年9月11日），榆林地区中级人民法院档案，1952年卷23.

　　[170]参见“陕西省人民法院榆林分院司法改革计划”，榆林地区中级人民法院档案，1952年卷27.

　　[171]“榆林区司法改革组指示”（1952年11月5日），榆林地区中级人民法院档案，1952年卷27.

　　[172]关于“知道为何”与“知道如何”这两种知识的讨论，参见GilbertRyle ，KnowingHowandKnowingThat，（复印件，出处不详），相关的讨论亦参见博篮尼：《博篮尼讲演集》，彭淮栋译，台北：经验出版事业公司。

　　[173]关于“学来的知识”和“习得的知识”的讨论，参见拙文“乡村司法中的权力、知识和技术”，《战略与管理》，1997年第4期。

　　[174]“榆林分院和榆林县法院合组司改工作基本总结报告”榆林地区中级人民法院档案，1952年卷27.

　　[175]同上。

　　[176]“旧法观点、旧衙门作风的几件具体事例”，榆林地区中级人民法院档案，1952年卷27.

　　[177]董必武：“认真贯彻法院组织法和检察院组织法”，《董必武选集》，人民出版社，1985年，页363.

　　[178]详见何兰阶、鲁明健（主编）：《当代中国的审判工作》，北京：当代中国出版社，1993年，页42-79.

　　[179]董必武：“在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话”，《董必武选集》，人民出版社，1985年。

　　[180]全国人大常委会办公厅（编）：《人民代表大会制度四十年》，北京：中国民主法制出版社，1991年，页102.转引自李步云、张志铭：“跨世纪的目标：依法治国，建设社会主义法治国家”，《中国法学》，1997年第6期。

　　[181]“政党科层法”这一概念的提出和初步的讨论，参见刘小枫：《现代性社会理论绪论》，上海：上海三联书店，1998年，页130-134.

　　[182]关于这一过程的详细讨论，参见彭冰：“中国50年代的国家与契约”，《北大法律评论》，第一卷，第一辑，北京：法律出版社，页156.

　　[183]涂尔干用“压制性制裁”指刑法，有“恢复性制裁”指民法一类的私法，参见其《劳动分工》，渠敬东译，北京：三联书店，即将出版。

　　[184]彭冰，前注引文，页157.

　　[185]参见张乐天：《告别理想-人民公社制度研究》，上海：东方出版中心，1998年，页48-49.

　　[186]最高人民法院：“以阶级斗争为纲，依靠群众进一步加强刑事审判工作”（草稿），1963年12月31日。榆林中级人民法院档案，1963年卷3.

　　[187]何兰阶、鲁明健（主编）：《当代中国的审判工作》，北京：当代中国出版社，1993年，页90.

　　[188]何兰阶、鲁明健（主编）：《当代中国的审判工作》，北京：当代中国出版社，1993年，页86-106.

　　[189]刘少奇：“政法工作和正确处理人民内部矛盾”，《刘少奇选集》（下卷），人民出版社，1985年，页451.

　　[190]转引自何兰阶、鲁明健（主编）：《当代中国的审判工作》，北京：当代中国出版社，1993年，页121.

　　[191]这是《光明日报》评论员文章、《中国法制报》评论员文章和《民主与法制》评论员文章的标题，以同样的标题所发表的文章还有，王嘉惠等，“我国社会主义法制的伟大胜利”，《西南政法学院学报》，1981年，第1期；马荣杰：“社会主义法制的伟大胜利”，《北京日报》，1981年，1月27日。

　　[192]全国人大常委会法制委员会副主任杨秀峰的讲话，《人民日报》，1981年。

　　[193]涂尔干：《劳动分工》，渠敬东译，第二章，未出版的打印稿。

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