略论正当防卫

【论文提要】：
正当防卫是刑法的一项重要制度。本文立足于刑法基本理论和司法实践，对该制度的一些框架性问题进行了粗略的探讨，中心在于阐述既要鼓励正当防卫，又要限制防卫权的滥用，重点论述了特殊防卫权问题。本文除导言外分为四个部分。第一部分为防卫权概说，阐述了防卫行为的权利性质、特征和法律属性。第二部分为正当防卫及其要件，提出了五要件说。第三部分为非正当防卫行为的认定与处理，具体分析了挑拨防卫、假想防卫、防卫第三者、防卫不适时、防卫过当等问题。第四部分为特殊防卫权问题研究，包括从立法沿革看特殊防卫权、特殊防卫权的特征、特殊防卫权的适用、特殊防卫权的立法反思。在特殊防卫权的立法反思中，笔者从刑罚权与特殊防卫权的关系、刑法的机能、立法权和司法权与特殊防卫权的关系以及自由、法律与特殊防卫权的关系等四个角度出发，对现行特殊防卫权立法提出质疑，主张以适当限制特殊防卫权的方法来完善特殊防卫权。全文9255字。
 
以下正文：
 
【导言】


正当防卫制度是刑事立法中的一项重要制度。刑法确立正当防卫制度，对于保护国家利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。对于不法侵害，向来就有公力救济和私力救济两种惩治形态。在刑法领域，公力救济表现为国家动用刑罚权惩治犯罪，私力救济则主要表现为正当防卫。正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑。从习俗到法律、从观念到学说，它经历了一个漫长而曲折的历史发展过程。[1]在社会呼唤正义、倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障，尤为社会公众所关注。笔者立足于刑法基本理论，拟从司法实践的角度，对该制度的一些框架性问题作一粗略的探讨。

一、防卫权概说

（一）正当防卫是权利行为

正当防卫究竟是一种权利行为还仅是一种免责行为，中外刑法理论界不无争议。十八世纪的启蒙思想家力主防卫行为是一种权利行为。卢梭认为正当防卫是天赋人权，在国家形成后，人们依据社会契约将这个权利渡让给国家了，以便同时可以从集体“获得自己本身所渡让给他的同样的权利”。[2]孟德斯鸠指出：“人在进行正当的自卫时有杀人的权利”。[3]另一种以德国刑法学者格耶耳为代表的观点则认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。格耶耳认为防卫行为本身是恶的，是有罪的，之所以不受处罚，是因为攻击之恶与反击之恶互相抵销了。[4]笔者认为，正当防卫是一种权利行为，因为权利乃是“国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障”。[5]正因为正当防卫是一种权利行为，因而它也是一种不受法律处罚的行为。

（二）防卫权的特征和法律属性

防卫权作为一项法律权利，自然具有其他法律权利的共同特征。除此之外，它还具有不同于其他法律权利的特别属性：第一，合法权益的救济性。防卫权是一种救济权，是为了保障国家利益、公共利益、本人或者他人的权利免受正在进行的不法侵害而存在的，是保障其他权利的权利，它与公力救济期待权一起，共同构成了救济权利的完整体系。有义务必有责任，有权利必有救济。国家在赋予法律关系主体权利的同时，就承担了保障权利不受侵害的义务。人们享有获得公力救济的期待权。但是，因为存在合法权益面临紧迫不法侵害而国家不能及时提供公力救济的情况，于是国家就赋权予公民，允许公民进行私力救济。不论是公力救济还是私力救济，目的都是为了保障合法权益。第二，国家权力的补充性。法治原则要求对权利保障应采取公力救济的形式，但公力救济具有程序性强、刻板、缓慢的特点，难以对合法权益提供及时、有效的保护。即使事后制裁了违法犯罪人，合法权益毕竟已经受到了损害。针对面临紧迫不法侵害的情况，只有赋予人们私力救济权，才能及时、有效地保护合法权益。因此，防卫权就成了国家权力的必要补充。第三，表现形式的侵害性。正如格耶耳所言，反击也是一种恶。由于防卫权是通过对不法侵害人实施加害行为来实现的，这种加害常使侵害者身体受到伤害甚至致其死亡，因此防卫权在客观形式上不可否认地表现为一种恶害。但是，它是对邪恶的一种抗衡，是稳定社会程序、保护合法权益的需要，具有目的上、实质上的正当性，因而得到法律的确认。由此可见，防卫权是形式上的侵害性与实质上的正当性的统一体。

从法律属性来看，防卫权不是刑法意义的权利，而是民法意义的权利。因为刑法并非授权性规范，而是制裁性规范；民法是授权性规范，同时兼具制裁性规范性质。民法在赋予人们权利的同时，也赋予人们在特定情况下的私力救济权。这种权利当然受到刑法的认可，其行使也受到刑法的合理限制。仅就刑法而言，正当防卫是一种免责行为而非权利行为。

二、正当防卫及其构成要件

（一）正当防卫的概念

关于正当防卫的概念，有几种说法。有的学者认为：“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。”[6]有的学者认为：“正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为。”[7]有的学者认为：“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。”[8]上述概念基本上是正确的，但还存在一些不足：第一，把正当防卫定义为防卫行为仅指出了种属关系，就是说防卫行为分为正当防卫行为和不正当防卫行为两种，对什么是防卫行为则未作界定，同时也犯了同义反复的错误；第二，把正当防卫界定为必要的防卫行为，涵义不够清楚，何为“必要”不得而知；第三，“造成的……行为”一说不够严谨，缺少宾语。笔者认为，所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的未明显超过必要限度造成重大损害的损害行为。

（二）正当防卫的构成要件

要正确认定正当防卫必须了解正当防卫的成立条件。关于成立正当防卫必须具备的条件，我国刑法理论上主要有两种不同的观点：

第一种观点认为，正当防卫的成立必须同时具备四个条件：（1）必须有不法的侵害行为；（2）必须是正在进行的侵害行为；（3）防卫必须针对不法侵害者本人实施；（4）防卫不能超过必要限度造成不应有的损害。[9]

第二种观点则在第一种观点的基础上增加了一个正当防卫的主观条件，即行为人主观上必须具有正当防卫的意图。[10]

应该说，正当防卫应是主观和客观的统一。第二种观点在第一种观点的基础上增加了正当防卫成立的主观条件，使正当防卫的成立条件臻于完善，殊为可取。下面，将具体分析正当防卫的主、客观构成要件。

第一，防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实行（主观条件）

正当防卫的主观要件包括两方面因素，一是认识因素，二是意志因素。在认识因素方面，包括：其一，对防卫起因的认识，防卫人应该认识到不法侵害的存在，至于是一般违法行为还是犯罪行为则无须明确分辨。面临突如其来的不法侵害，要求防卫人作此明辨无疑是苛刻的、不公正的；其二，是保护对象的认识，即认识到所保护的对象是合法权益而不是非法利益；其三，是对防卫对象的认识，即必须认识到不法侵害者是谁，以做到有的放矢；其四，是防卫时间的认识，即认识到不法侵害是正在进行的，而且具有一定的紧迫性。在意志因素方面，防卫人必须具有保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，并根据这个目的支配和调节其防卫行为。

第二，必须有危害合法权益的不法侵害发生（起因条件）

这种不法侵害，既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。犯罪行为和一般违法行为都是危害社会、侵害合法权益的行为，它们之间没有不可逾越的鸿沟。一般违法行为在量上积累到一定程度，也会转化为犯罪行为。同时，紧急情况下防卫人对不法侵害的危害程度也难于作出精确判断。因此，如果把一般违法行为排除在外，合法权益将处于缺乏保障的境地，显然不符合设立正当防卫制度的立法初衷。当然，这种不法侵害必须具有一定的紧迫性，否则通过公力救济即可解决，无须私力救济。至于这种不法侵害是否仅指带有暴力性、破坏性的侵害，值得研究。有些不法行为如盗窃，不带有暴力性、破坏性，但对合法权益的侵害是紧迫的，如不及时采取防卫措施，财物很可能将石沉大海，在此情况下，有私力救济的必要性。所以说，这种不法侵害通常是带有暴力性、破坏性的，[11]但不绝对。

第三，不法侵害必须正在进行（时间条件）

世界各国刑法普遍规定，防卫的时间只能是在不法侵害行为正在实施的时候，这就意味着事前防卫和事后防卫都是不允许的。当然也有例外，比如加拿大刑法典。[12]我国刑法规定，正当防卫只能针对正在进行的不法侵害。所谓正在进行的不法侵害，是指已经开始且尚未结束的不法侵害。在此时间段外实施攻击，则是防卫不适时，应当承担刑事责任。

第四，防卫必须针对不法侵害者本人实行（对象条件）

实行正当防卫，目的是要制止不法侵害，而不法侵害行为来自于不法侵害者本人，所以防卫必须针对不法侵害者本人实行。在共同犯罪中，所有共犯都是不法侵害者，都可以作为防卫行为指向的对象。由此可见，对动物不能进行正当防卫。对动物的自然侵袭，如加以反击，可按紧急避险处理；如动物作为不法侵害者实施不法侵害的工具，可以进行正当防卫。对与不法侵害无关的第三者，包括不法侵害者的亲属，也不能作为防卫的对象。如果为保护较大的合法权益，不得已而损害第三者较小的合法权益，可按紧急避险处理。但是我们应该明白，生命与生命之间是不能用价值来进行比较的。如为保全自己性命不得已而将不法侵害者亲属挟为人质，可按紧急避险处理。如真的将其杀害，则构成了故意杀人罪。

第五，防卫不能明显超过必要限度造成重大损害（限度条件）

各国立法都规定了正当防卫的限度条件，强调防卫行为必须有所节制。对正当防卫的限度条件，主要有四种观点：其一是基本适应说，认为防卫行为在性质、方法、限度等方面必须与不法侵害行为基本相适应。[13]其二是必要说，认为正当防卫以制止住不法侵害为必要限度。[14]其三是需要说，认为正当防卫以保护合法权益所需要的行为为必要。[15]其四是折衷说，认为正当防卫以制止不法侵害必需为标准，且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断。防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害与不法侵害基本相适应，或者虽然明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不重大时，均属正当防卫的范围。[16]笔者认为，基本适应说提出了必要限度的特征，有利于防止防卫权的滥用，但没有考察防卫者的目的，有可能导致将那些具有相当性但并非制止不法侵害所必需的行为当作正当防卫处理。必要说与需要说强调了防卫目的的正当性，但忽视防卫行为与不法侵害的相当性，有可能导致防卫权的滥用。而折衷说把两者有机结合起来，既抓住了限度条件的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫权的必要约束，有利于保障防卫权的正确行使，是合理而可取的主张。

三、正当防卫行为的认定与处理

（一）挑动防卫的认定与处理

挑拨防卫，是指故意以语言或行动激怒对方，挑逗其对自己实施攻击，然后借口正当防卫而侵害对方。挑拨防卫不是正当防卫，它是一种特殊形式的违法犯罪行为。挑拨防卫具有以下基本特征：

第一， 行为人主观上存在侵害他人的非法意图，追求伤害或者杀害他人的非法目的；

第二，挑拨防卫客观上无益于社会，是侵害合法权益、具有社会危害性的行为；

第三，挑拨防卫所针对的不法侵害是行为人故意挑起的，没有他的挑拨，不法侵害也不会发生。挑拨与不法侵害存在因果关系。

挑拨防卫行为，不造成严重危害的，属于一般违法行为，当达到一定的社会危害程度时，则构成犯罪，应当依照行为的具体性质依法定罪处理。

（二）假想防卫的认定与处理

假想防卫，是指行为人主观上误认为不法侵害存在，而客观上不法侵害并不存在，行为人对想象中的不法侵害人实行侵害的行为。假想防卫具有以下特征：

第一，行为人主观上具有防卫意图。这种意图的产生源于行为人主观上的错误认识，他认为他是在实施正当防卫，他所保护的也是合法权益而不是非法利益；

第二，客观上并不存在不法侵害行为。这是假想防卫成立的重要条件。如果实际上存在不法侵害，任何公民都有权实行防卫，当然不存在假想防卫的问题；

第三，行为人的行为使他人造成了损害。正是由于行为人的错误认识，才使其作出错误的攻击，导致无辜者损害的发生。这是假想防卫的社会危害性所在。

行为人实行假想防卫，如果主观上不存在过失的，应作意外事件处理；如果存在过失，则按过失犯罪处理。当然也得看危害的程度是否严重。假想防卫不可能构成故意犯罪。行为人明知不存在不法侵害行为而有意损害他人的，已经不是假想防卫了，而是故意犯罪。

（三）防卫第三者的认定与处理

防卫第三者是指防卫行为指向的对象，为不法侵害者以外的他人。它具有以下特征：

第一，客观上存在正在进行的不法侵害；


第二，行为人具有制止不法侵害以保护合法权益的意图；


第三，行为人的损害行为指向不法侵害者以外的他人；


第四，行为人的行为导致了第三者的损害。

防卫第三者的情况比较复杂，应根据具体情况，分别处理：


（1）符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；


（2）不符合紧急避险条件，行为人主观是故意的，按故意犯罪论处；


（3）行为人把第三者误认为是不法侵害者的，如果主观上具有过失，按过失犯罪论处；


（4）行为人把第三者误认为是不法侵害者的，如果主观上不具有过失，按意外事件处理。



（四）防卫不适时的认定与处理

防卫不适时，是指行为人在不法侵害尚未开始或者已经结束后，对不法侵害者实施损害行为。它分为事前防卫和事后防卫两种。

要正确认识防卫不适时，必须把握正当防卫的时间条件。不法侵害的开始时间一般以着手实行刑法规定的某种客观要件的行为为标志，但是，如果犯罪行为虽处于预备阶段，却离着手实行很逼近，若再等待其着手实行，不法侵害将无法制止，这种预备行为也应视为不法侵害的开始。不法侵害的结束，是指不法侵害确已自动停止、被迫停止或实行终了。必须注意有些不法侵害是连续进行的，不能把前次打击的间歇视为不法侵害的结束，如持棍打了他人一下，手中还持棍而未丢下，应该认为不法侵害尚未结束。在上述时限外所进行的防卫，都是不适时的防卫。

对防卫不适时，如果是故意进行的，按故意犯罪处理；如果是过失而没有预见到的，按过失犯罪处理；如果行为人既无故意又是无过失的，按意外事件处理。

（五）对防卫过当的认定与处理

防卫过当，是指行为人明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为。防卫过当的成立必须同时具备以下条件：

第一，行为人具有保护合法权益、制止不法侵害的防卫意图和目的；

第二，客观上行为针对不法侵害者实施了防卫行为；

第三，防卫明显超过必要限度造成不法侵害者重大损害。

要正确认识防卫过当，必须把握好正当防卫的限度条件。只有明显超过必要限度且造成重大损害才成立防卫过当。所谓明显，意味着超过的程度不是轻微的，而且能够清楚地看出；所谓重大损害，应指造成不法侵害人重伤、死亡或财产的重大损失。

对防卫过当，不能以防卫过当定罪名，应区分主、客观的不同情况分别定罪处理：


（1） 因过失防卫过当致人重伤的，按过失重伤罪处理；


（2） 因过失防卫过当致人死亡的，按过失致人死亡罪处理；


（3） 因故意防卫过当致人重伤的，按故意伤害罪处理；


（4） 因故意防卫过当致人死亡的，按故意杀人罪处理；


（5） 因故意防卫过当致人财产受到重大损害的，按故意毁坏财物罪处理。


四、特殊防卫权问题研究


（一）特殊防卫权的立法沿革

1979年刑法第十七条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。从1979年刑法实施以来司法实践的情况来看，司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严，在处理防卫案件中，往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，扭曲了正当防卫的法律形象。本来应该作为正当防卫来处理的案件，却作为防卫过当处理，追究了防卫人的刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；本来应该作为防卫过当处理的案件，却作为一般犯罪案件处理，防卫人未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限。在1997年刑法修订中，对放宽正当防卫的限度条件，理论界和立法机关的意见是一致的，但对是否赋予公民特殊防卫权，则存在意见分歧。[17]经过反复权衡，立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权的原则，这一思想最后反映到了现行刑法之中。

（二）特殊防卫权的概念和特征

特殊防卫权，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，对不法侵害者进行损害造成其伤亡而不负刑事责任的一种权利。特殊防卫权具有以下特征：

第一，特殊防卫权只能适用于犯罪侵害。对于一般的违法侵害只能实行一般的防卫；

第二，特殊防卫权只能适用于暴力犯罪侵害。对于非暴力侵害如破门撬锁、非法进入他人住宅之类的只能实行一般的防卫；

第三，特殊防卫权只能适用于危及人身安全的暴力犯罪侵害。侵害除此之外权益的犯罪，不能纳入此范围，不能成为特殊防卫的起因条件；

第四，特殊防卫权只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。对于危及人身安全的暴力犯罪侵害，如果侵害行为的暴力程度较轻，只能实行一般防卫；

第五，特殊防卫权的行使不受防卫必要限度的限制。在行使特殊防卫权时，可以对不法侵害者的财产权利或者人身权利进行任何形式、任何强度的反击，即使造成不法侵害者死亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

（三）特殊防卫权的适用

为了防止特殊防卫权的滥用，有必要严格特殊防卫权的适用条件。首先，特殊防卫权的适用对象，只能是严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。这些犯罪的具体含义必须明确。所谓“行凶”，应该是指使用凶器的暴力行凶。所谓“杀人、抢劫、强奸、绑架”，应作广义的理解，包括罪名和手段在内。详言之，第一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”包括具有同类性质的多种犯罪罪名，比如说抢劫枪支、弹药、爆炸物罪也属于抢劫犯罪；第二，“杀人、抢劫、强奸、绑架”还包括以这四种手段实施的触犯其他罪名的犯罪，比如以出卖为目的绑架妇女、儿童的虽然定为拐卖妇女、儿童罪，也属于绑架犯罪。所谓“其他严重危及人身安全的犯罪”，应该从三个方面来理解：第一，从暴力犯罪的范围来看，限定于以明示的方式将暴力手段规定为构成要件的犯罪，如暴力危及飞行安全罪；第二，从暴力犯罪的程度来看，限定于严重危及人身安全的犯罪，如劫持航空器罪；第三，从法定量刑幅度来看，应当是法定最低刑为3年以上的犯罪。其次，特殊防卫权适用的时间条件，只能是正在进行的犯罪，这一点与一般正当防卫权相同。最后，谈一谈特殊防卫的举证责任问题。实行特殊防卫的行为人在刑事诉讼中是犯罪嫌疑人或被告人。司法机关当然须全面收集证据，查清案件的事实真相，但在只找到追究行为人刑事责任的证据的情况下，行为人及其辩护人应当就行为人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任提供材料和意见，承担相应的举证责任。被告人没有证据予以证明，公安司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料的，就不能认定特殊防卫的成立。

（四）特殊防卫权的立法反思

实行正当防卫是公民自救的一种权利。公民在行使这一权利时，承担着很大的风险：如果防卫强度不够，不仅不能制止不法侵害，往往反而激怒不法侵害者实施强度更大的不法侵害；如果防卫强度过大，又要被司法机关追究刑事责任。其实，在面临紧迫不法侵害的情况下，是很难期待防卫人可以作出分寸恰当的反应的。在刑法上增设特殊防卫原则，充分反映了社会大众的心声，鼓励了公民与犯罪行为作斗争的勇气，解除了防卫人的思想顾虑，极大地震慑了实施严重危及人身安全暴力犯罪的犯罪分子。这是我国关于正当防卫立法思想的重大突破，其理论意义和实践意义不可低估。

但是，我国刑法规定的特殊防卫制度，在立法和司法上潜存着一定的弊端。首先，从刑罚权的角度看，特殊防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁，从而有破坏法治的危险。任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。[18]国家作为一切合法权益的保护者，对犯罪人进行惩罚的权力由国家统一行使，是法治原则的集中体现。虽然刑罚适用的真实是一直不可避免的，但有限的刑罚权奠定了防卫权存在的必要性，也同时决定了防卫权的有限性。防卫权的行使必须受制于刑罚权。惩罚犯罪是国家的权力和责任。国家将特殊防卫权交给公民，其实反映了国家责任不恰当的转嫁，是国家软弱无能的表现。

其次，从刑法的机能来看，刑法具有限制机能、法益保护机能和人权保障机能。在市场经济体制下，刑法自从以往对社会法益保护机能的过分偏重向人权保障机能的适当倾斜，加重刑法的人权蕴含，这也是世界刑法发展的主要潮流。刑法的人权保障机能一方面保障无罪的人不受刑事追究，另一方面保障犯罪人不受法外处刑。但是，特殊防卫权的规定，无助于人权机能的加强。刑法的人权保障机能要求犯罪人有权获得公正的审判、文明的行刑。而在特殊防卫权面前，不法侵害者的行为尚未受过司法审判，他的生命权、身体权、健康权已被防卫人任性地加以处置了。此时的防卫人既是裁判者，又是行刑者。他行刑的方式可以是不人道的，不文明的。为了保护合法权益，犯罪嫌疑人被无情地变成了工具，而不作为人类的一员存在。

再次，从立法权、司法权与特殊防卫权的关系来看，立法上之所以规定特殊防卫权，是希望一劳永逸地解决防卫限度的把握问题，限制司法的自由裁量权，避免出现过去的司法实践中那种苛求防卫人的弊端。但是，立法能力永远是有限的，丰富的社会现实与有限的法律语言之间存在着永远不能填补的鸿沟。立法者应该明白法律的有限性，不能成为理想主义者，“因为一旦立法成为理想主义者施行理想的工具，而理想又特别高远，则生活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇，必不免被当做实验理想的猴子的命运。”[19]同时，司法的独立性被扼杀了，法官在此情况下不再是能动地适用法律，变成了法律产品的自动售货机。荀况告诉我们“徒法不足以自行”，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。司法没有独立性，就不可能在一定程度上弥补立法自身无法超越的缺陷，就无法保证对其他国家权力的制衡。

最后，从自由、法律与特殊防卫权的关系看，法律既是自由的限制又是自由的保障。要求自由无疑是人类所普遍具有的欲望，“任何人生来都渴望自由，痛恨奴役状况”。[20]但是，正如洛克在《政府论》中所言：“哪里没有法律，哪里就没有自由”。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用。为了社会福利，为了真正拥有自由，自由必须受到某些限制。否则，任何人都可能成为他人滥用自由的潜在受害者。那么，约束自由的理想标准是什么？应当是法律。因为法律是理智和理性的最高存在物。在一个民主国家里，“自由是做法律所许可的一切事情的权利”，[21]于是，法律又保障了自由。防卫也是一种自由，防卫权的行使也同样应当受到合理限制。不受限制的特殊防卫权的行使其实是自由权滥用的表现，最终必然导致复仇事件的增多，导致了其他人的自由权不得到保障，其结果恰恰损害了自由。

综上所述，特殊防卫权的立法化，有利又有弊。它是一把双刃剑：用之得当，则可充分发挥正当防卫的作用，制止不法侵害，保护合法权益；用之不当，则后患无穷。有鉴于此，笔者主张扬其利、克其弊，而不是简单地肯定或者否定它，在保留特殊防卫权的同时对它加以适当的限制，以完善特殊防卫权制度。其基本方法就是严格地、清楚地规定特殊防卫权的适用条件，取消“行凶”等模糊不清的非法律术语，对不能明确列举的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”规定为可能导致人体重伤或者死亡的犯罪，并对时间条件限定于着手实施犯罪之后至犯罪行为停止之前，预备阶段即使有极大的现实危险性也不在此范围内。笔者在此仅是初步探讨完善特殊防卫权的方法，希望更多的同仁共同参与进一步的研究，使旨在确保合法权益免受正在进行不法侵害的正当防卫制度，真正满足一个民主社会的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。
 
[1] 参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第5-22页。


[2] （法）卢梭著：《社会契约论》，商务印务馆1963年版，第24页。


[3] （法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1987年版，第137页。


[4] 参见甘雨沛著：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第129页。


[5] 司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书》（第一卷），法律出版社2003年版，第17页。


[6] 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第120页。


[7] 陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。


[8] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上册），人民法院出版社2001年版，第83页。


[9] 参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第164—166页。


[10] 参见陈世良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第50—51页。


[11] 参见刘家琛主编：《刑法总则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2000年版，第223页；


[12] 参见张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第407页。


[13] 参见杨春洗等著：《刑法总论》，北京大学出版社1980年版，第174页。


[14] 参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上册），人民法院出版社2001年版，第90页。


[15] 参见同上书，第90—91页。


[16] 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第259页。


[17] 参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》， 中国方正出版社1997年版，第105页。


[18] 转引自陈兴良著：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第315页。


[19] 许章润著：《说法、活法、立法》，载《读书》1997年第11期。


[20] （美）E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第272页。


[21] （法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（下册），商务印书馆1961年版，第154页。
 
作者：卢传红