宋山木是不是一个罪犯？

案件回放：

2010年5月4日清晨6时，22岁的罗云来到深圳市福田区南园派出所报案，控告他在5月3日晚被山木集团总裁宋山木强奸，并被拍下裸照，强奸前被采用打电话的方式威胁。

2010年12月24日，深圳市罗湖区人民法院一审判决认定了宋山木强奸事实成立，以强奸罪判处其有期徒刑4年。

宋山木上诉状至深圳市中级人民法院，声称罗云受害时没有反抗，因此强奸的事实不成立。宋山木的这一上诉理由，引起了学术界的热议。

本案通过专家研讨会的形式讨论，与会专家表示，对宋山木的一审判决量刑偏轻，可能还有更多不敢站出来的受害者。

罗云之前，已经有人报案宋山木对其实行强奸，但公安机关因证据不足都没有立案。

法律问题：

强奸需不需要被害人反抗？

由于宋山木上诉的理由是罗云没有反抗，强奸的事实不成立。 于是乎，法学界热闹了起来，强奸是否需要妇女反抗，便成了一个人们话题。本人认为，从原则上来看，一般的强奸案都需要妇女的反抗，妇女反抗的情节证明违背妇女意志。但是这种观点不能一概而论，因为妇女在特定情况下是不能反抗的，反抗可能会带来更严重的人身侵犯。

“当事人是否反抗从来都不是认定强奸罪的依据”，北京大学法学院教授马忆南说，“甚至在很多国家的文化里，出于保护妇女生命的目的，不主张受害人进行反抗。”中国人民大学法学院刘明祥教授表示，实践中，很多妇女担心危及生命而不敢反抗，如果用该标准来认定犯罪，不利于妇女权益的有效保障。

因此说，强奸罪的成立不能因为妇女没有放抗而得到无罪抗辩，相反妇女没有反抗，恰恰是最终的结果。因为这极有可能是极度恐惧和较长时间的洗脑和心理压迫的结果，而产生了这种不反抗特征，正好说明罪恶深重。

强奸罪的犯罪构成要件：

接下来我们说一说，强奸罪的犯罪构成要件中，有没有妇女反抗要件。这里说明一下，我对于中国的四要件论和张明楷老师引进的三要件和二要件论并不是十分认可，我认为英美法系的犯罪构成理论比较妥当。

英美刑法的犯罪构成，在理论结构上，分两个层次。第一层次是指犯罪行为和犯罪意图，即犯罪的本体条件，表达行为的积极性，是从犯罪行为实施被证实这个角度进行表述。第二层次是全抗辩，或者说无罪抗辩，是从被告人不应该受罚的角度对犯罪的否定条件进行说明，表达处罚行为的消极性。犯罪行为即法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素，是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为和意识构成。犯罪意图（又称为犯罪心理），是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。美国刑法中的犯罪意图包括蓄意、明知、轻率、疏忽四种。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态，它是构成犯罪的基本因素。另外，基于对公众健康和福利的社会需要的考虑，还确立了严格责任即针对缺乏犯罪心态的行为而要求行为人承担的一种刑事责任。考虑到刑事处分的严厉性以及确保恪守衡平原则，法律一般只对轻罪或违警罪规定严格责任。全抗辩（又称无罪抗辩事由或者免责理由），其内容包括：未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等，被告人据此享有广泛的合法辩护理由，可以充分地对自己进行保护。（参见通海法院周汝康、阿俊芳、李燕、朱亚芹、杨光辉 ：《犯罪构成理论体系比较研究》，来源于通海县人民法院网，网址：//thfy.gov.cn/show.asp?id=408）

需要说明，英美的犯罪构成常常表达为程序和实体结合的意义。用我们的术语说话，表达为定罪和量刑。而中国和大大陆法系国家，犯罪构成多表达为实体意义。还需要说明一点，我对犯罪构成的分类方法，却是倾向于张明楷老师在《刑法学》第三版的观点。在需要说明一下，我不是完全同意张明楷老师的观点，我的两要件论与其有很大的不同。以后大家会看到详细的论述。

强奸罪的罪状——也就是个案要件，是在刑法第236条中规定的。具体描述为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”根据这个表述，强奸犯需要犯罪手段要件，这个要件就是以暴力、胁迫或者其他手段。这些手段实现的就是强，而不是奸，奸是结果。强与弱对应，表达的是不对等性。这里我么可以用“势”描述强，强高而弱下，水积千屻，必一泻而下。在强奸案中，男人占得强势，女人不得不从。奸表达的是男女发生不正当的性关系。

根据以上描述，结合英美法系的犯罪构成理论，我们总结强奸案的犯罪构成要件：

一、行为规范性符合评述

行为符合规范性评述，是指犯罪行为必须符合刑法规范确定的特征。

1、行为主体符合

行为主体符合是指犯罪行为的主体必须符合刑法规范的要求，是指达到责任年龄的自然人。

2、行为形式符合

行为形式符合是指犯罪行为的形式符合刑法规范的要求，在强奸罪中，是指已经实施了不正当的性行为。

3、行为手段符合

行为手段符合是指法律规定本类犯罪，需要一定的手段，这些手段符合刑法规范的要求。在强奸罪中，是指实施某种行为，形成强势，导致妇女无法反抗或者不敢反抗。

4、行为自控性符合

行为自控性符合是指犯罪行为的实施者，可以控制自己的犯罪行为。其中包括积极自控性和消极自控性。积极自控性就是传统刑法理论上的故意，他的特征是对犯罪结果具有期待性，包括全期待和半期待。全期待是因渴望而积极的追求结果的发生。半期待是指知道结果可能发生，但是在行为自控性的主观意念中，并不排斥结果的发生，而是认同结果的发生，因此以消极的行为方式，追求结果的发生。在此种情况下，由于期待的不完整，导致结果的不确定刑，但是一旦结果发生，恰恰就是这个不完整期待的结果，因此我们称之为半期待。但是他的那个消极的行为方式，恰恰是在积极地自控性控制下完成的，因此我们也将其归为积极的自控性。消极自制性反应为过失犯罪，他的特征是对犯罪结果不具有期待性，简称无期待。疏忽大意因为根本的无意识，因此也就根本无期待。过于自信因为意识上过于相信自己，从而相信无结果，因此也就不会期待结果的发生。过失犯罪因为在无期待下控制了结果的发生，而实质上他如果没有心理上的过失，便能积极的控制结果不发生，但是恰恰是有了过失，导致这种自控性缺失，因此我们称为消极自控性。

在强奸罪中是指故意，包括故意进行了造成强势的行为，故意进行了不正当的性行为。

5、行为结果性符合

行为结果性符合是指犯罪结果符合符合刑法规范的要求，在强奸罪中是指男性生殖器已经进入说或者插入女性生殖器。当然很多学者认为强奸罪应该采纳接触说，我认为这与我国的刑法罪状不符。因为奸的含义就是男女不正当的性行为，如果刚刚接触，怎么能说已经进行了性行为。

二、无罪抗辩事由排除性符合

（本处内容过于新颖，必须在本人的论着《犯罪与刑罚》中首先论述，望大家见谅。大家可以在这里暂时理解为免责事由或者阻却事由）

山木行为的犯罪性考察：

回归本案，第一山木主体符合，这没有什么异议。第二就是行为形式符合，本人认为，强奸罪的行为形式是奸，而不是强，强是手段或者说手段行为。本案中不正当的性行为已经发生。第三，就是本案争议很大的问题，也就是山木是否实施行为，形成强势，导致被害人无法反抗或者不敢反抗。本人认为，山木的行为符合这一特征。（一）山木将被害人带入私人空间，而且比较偏远。我们知道，留住被害者工作的谈话根本不用这么个地方，而这样的地方就是最适合恐吓和私密的性交行为。因此说，山木心计很深。在此种情况下，我们自由心证，更容易证明，此地无银三百两，山木别有用途。（二）山木打电话威胁，后来在电话中没有找到记录。这更说明一些问题，如果没有的话，人家被害人怎么就要留下来。而被害人突然不愿辞职在山木的口供中也能反映出来，这进一步证明山木可能实施了威胁。（三）山木的电话没有记录，这很有可能。因为山木在很长时间才归案，假如他使用另一张电话卡，你怎么在他交纳的电话卡找到记录。看到过间谍片，那是只打一个电话，立时就销毁的！我们能说他没打电话！还有一种可能，山木以家打电话的方式行事威胁，那也极有可能，我们看到我们身边的很多领导都在实施这一策略。山木是领导，商界打拼这么多年，这一点商业技巧早就玩剩下过，现在用在犯罪上，那肯定是轻车熟路。这进一步证明山木是一个心计很深的犯罪分子。假如这里需要自由心证，我更倾向于山木打了电话。（三）脱袜子。这是本案查明的事实，你山木有洁癖，凭什么让人家脱袜子，要知道人格是平等的，就算是你的员工。山木难道连这一点法律意识都没有，不可能，他怎么不在公司的办公大厅让人脱袜子，怎么就跑到这野外的私人公寓来让人家脱袜子。明显是考验要辞职的被害人的恐惧心理，考察实施形成强势装太的行为是否达到预期效果。看到被害人脱了袜子，山木知道了，他已经是自己的羔羊。山木说此时他才有了强奸的故意，哪不对，是此时他才有了淫欲，因为他可以施淫威了，因此欲不可遏。由此可见，山木的故意进行了造成强势的行为。这是绝对的，应该没有问题。第四就是山木与被害人进行了不正当的性行为，这也没有异议。这里我们说明一下，被害人反抗并不是强奸罪的构成要件，因为法律没有规定强奸罪的被害人需要反抗。而犯罪构成要件必须是法定的。

那么山木是否有无罪抗辩事由呢？没有！这里说ixia一下，这里我们再说明一下，被害人没反抗，根本不是强奸罪的抗辩事由，就别说无罪抗辩。无罪抗辩排除性符合也是没有问题的。

最后确定，山木犯强奸罪，罪恶深重。当然山木犯罪是一个社会问题，当今社会，富贵者不仁，权力者不义。当我们看到，人家重庆的达官睡演员的时候，有事么理由否认人家富人不能睡员工呀！当然山木犯罪也是他的本人问题，他离过婚，性饥渴。以前睡过的都没问题，因此觉得钱能解决一切问题，同时他又是一个有钱人。还要说明，我国法律对于有钱人的保护多于无钱人。所以才发生了山木案，和跳楼案。最后结论，没有罪恶的社会是不可能的，但少出罪恶的社会制度是可能的。
 
【作者简介】
黄秩和，内蒙古（赤峰市）原法律师事务所律师。