论合同自由原则

【内容提要】：合同自由原则有时也可称作：“合同自愿原则”。我国合同法第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干。”。合同自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果，又是合同法的最基本原则之一。合同自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要内涵。合同自由原则是社会经济发展的必然结果，是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期，特别是加入WTO后 ，为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法制度特别是合同法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。结合历史及现状，我们探讨合同自由原则意义非常重要！
【关键词】：合同自由原则、合同自愿原则、意思自治、契约自由。

一、合同自由原则的含义

（一）缔结合同的自由

指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

（二）选择相对人的自由

指当事人有权自由决定与何人订立合同，此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订约契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

（三）决定合同内容的自由

指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上讲说当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则被宣告无效。

（四）选择合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称为“曼兮帕蓄”。[1]近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。[2]

（五）变更合同的自由

在合同履行过程中，当事人可以合意的方式就合同的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃合同自由原则的当然内涵。因为在合同的履行过程中合同的目的，市场环境、社会政治等情势都有可能改变，因时而修正合同使之适合新的情势乃合同自由的必然要求。

（六）终结合同的自由

合同的终结往往是因债的履行，对于即时清洁的合同，无所谓终结的自由。此处所说的终结合同的自由，是指在合同关系存续中，当事人可以合意解除或终止合同的自由。如租期未届满的租赁合同，双方当事人可合意提前终止租赁合同，因为随着情势的改变，合同的继续履行不再给当事人带来利益，帮当事人享有终结合同的自由能使当事人的目的更可能得于实现。

二、合同自由原则的形成

一般认为，合同自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法人权》有关诺成合同的规定中已基本包含了现代合同自由的思想，《法学阶梯》中的自然法及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了合同自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，合同以及自由并未成为社会的强烈要求，所以罗马法也并未形成真正的合同自由原则。一般学者认为，古典合同理论是在18、19世纪发展和完善起来的合同理论。正是在这个时候才具备了合同自由原则所需要的经济、政治和理论基础。

（一）合同自由原则形成的经济基础

合同自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义前，完备的自由市场是不可能存在的，就是在资本主义的15世纪，也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策，然而无从谈起合同自由。19世纪，资本主义生产关系不断成长壮大，单纯地依靠经济关系上的无声强制，就足以保证榨取剩余价值的实现。商品生产和交换的进一步发展，要求充分实现自由竞争。而长期发展而日趋成熟的自由市场已经能较好地适应资本自由发展的要求：1、经济主体的自由性和平等性和自愿性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，合同自由的先决条件已经具备，与此相适应，合同法没有具体琐细的规定，也不借助社会政策来限制个人的自治和市场的自由。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期的发展，自由竟争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工细话、新的行业不断产生、国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的相对人实现 利益最大化才得以实现，合同自由才可能实现。

（二）合同自由原则形成的政治、法律基础

合同自由虽然属于司法领域，但它从根本上离不开政治自由和现实法律和法律制度的保障。合同自由无非是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。考察一下“交换自由”的发展史，它和政治的发展是一致的，在奴隶社会和封建社会里，奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶主之间可能存在平等自由的交换关系，但他不具有普遍性，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、《人权宣言》以及各国宪法之中，融入了政治国家和市民社会——一切生而平等，人们对财产、自由和自上而下的有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。只有在这种制度下，合同自由才能实现。

同时，法律观念以及法律制度的进一步发展，尤其是保障自由、公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期。当然，为与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一种符合自由竞争时代的法律制度，保障了瓜皮帽，促进了合同自由的形成和发展。

（三）合同自由原则形成的理论基础

按照资产阶级法学家的观念，合同自由原则在法律上的确认得益于以下三个方面的理论：

1、18世纪至19世纪的理性哲学。根据理性哲学，人生而平等自由，追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制愈少愈好。正是在这种自由意志的理论基础上，合同乃是自由意志的产物。因此，尊重当事人的意思自由成为近代合同法的首要原则。

2、社会合同理论。社会合同理论在合同自由形成过程中，起了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会合同论盛行的年代，此时它常常和社会合同理论结合在一起，社会合同理论提供框架和程序解释，自然法实质性的精神。在社会合同理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守合同也是自然法的组成部分，因为除了订立合同的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。在18世纪末，当社会合同理论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与合同自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，而合同自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会合同理论为意思自治（合同自由）提供了更为有利的论据。这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。

3、经济学领域中以亚当斯密人为代表的自由主义经济思想。这一思想是合同自由观念的思想渊源。亚当斯密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济，废除限制。他认为每一个经济主体在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着风吹雨打促进并非属于他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人类事务的干预具有百害而无一利。每一个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益得到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竟争。正如我国台湾学者苏明诗所指出的：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦应当与其各个成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原则。”因此，自由主义经济思想为合同自由原则提供了经济理论的根据。

三、合同自由原则的确立

在发展社会主义市场经济的过程中，首先要认识合同法与市场经济的关系。市场经济是动态的过程，始终处于运行状态，无数交易活动构成完整的市场，只有靠法律才能保证交易活动的正常进行，一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。[3]因此，在这个意义上而言，市场经济是法治经济，合同法便是维持市场经济运行的基本法律；其次，要正确认识合同自由原则与市场经济的关系。市场经济的本质是靠市场这只无形的手来调节供求关系，市场机制作用的发挥要通过价格机制、竞争机制和供求机制的互动调节。市场机制的特征主要是市场机制的决策者是各个分散的经济主体，市场机制的推动力量是经济主体自身的经济利益和他们之间的竞争。因此，市场经济主体是否具有独立性是市场机制能否发挥作用的前提，只有市场主体享有充分的自由，才可能形成真正的竞争，市场这只无形的手才会发挥更大的作用，合同法规定了缔结合同的自由，是市场机制能发挥作用的前提要求。

我国对合同自由原则的认识是同我们对社会主义市场经济认识的不断深化紧密相关的，这个过程可以划分为四个阶段：第一个阶段，从建国后到1981年《经济合同法》颁布之前，这一个阶段的主要特征是强调国家计划，否定合同自由。其原因是：建国后的相当长时期内，实行计划经济，并且当时民法理论主要受前苏联民法理论的影响。第二阶段，从1981年《经济合同法》颁布到1993年对《经济合同法》进行重大修改。这一阶段的特征是对合同自由原则进行严格的限制。其原因主要是，在改革开放的初期，实行的是有计划的商品经济，一方面发展商品经济要求扩大当事人的自由；另一方面为保证计划的完成，又要求对合同自由做出种种限制。因此，《经济合同法》既规定了当事人在订立合同时应依据自愿、平等、协商互利的原则，又强调当事人签订合同必须遵循国家计划。第三阶段从1993年对《经济合同法》的修改到1999年统一合同法的制定。这一阶段的特征是突破计划对合同自由的限制，扩大当事人缔结合同自由的权利。其背景是社会主义市场经济理论的提出，客观要求缩小指令性计划的范围，减少政府对经济的不必要的干预，充分发挥市场的调节功能。[4]正是适应这个要求，《经济合同法》1993年作了重大修改，改“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划的要求”为“订立经济合同，必须遵守国家法律、行政法规”；改“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同，合同无效的确认权由合同管理机关所有改为由人民法院和仲裁机关享有，但是这一阶段仍然没有在合同法中明确规定合同自由的原则。第四阶段从《中华人民共和国合同法》出台以后，这一阶段的特征是，在合同法中明确规定合同自由原则，并对合同自由原则作了必要的限制。其背景是对计划与市场关系认识的重大突破，把市场作为配置社会资源的手段，市场机制作用的发挥必然要求实行合同自由，因为市场机制作用的发挥的前提是有一个自由、平等、公开竞争的市场环境，靠价格杠杆的调控，优胜劣汰，提高社会生产率，实现对有限的社会资源进行优化配置。没有合同自由作保障，市场机制这只看不见的手便会失灵。因此，合同法第四条对合同自由原则做出了很明确的规定。

四、合同自由原则的地位

在我国统一合同法的制定过程中，合同自由原则在合同法中的地位是学者争论较多的问题之一。[5]一些学者认为，合同自由原则是“合同法的精神内涵和实际纲领，是合同法的一项最基本原则”。应“将合同自由原则确立为我国统一合同法的首要原则”。[6]它“是解释其他原则的基础”，“公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位”。[7]笔者认为，在西方近代合同法中的绝对合同自由原则如今已遭到打击而日趋衰弱。合同自由原则对市场经济既有积极的促进作用，也有消极的阻碍作用，我国市场经济体制的社会主义性质和现阶段的具体国情，也决定了合同自由原则只是我国合同法的基本原则之一，我们应避免将其绝对化、神圣化。合同自由原则仅是我国合同法的基本原则之一。

确立合同自由原则在我国合同法中的地位，必须考虑我国的具体国情，因为合同法的基本原则及其地位是有社会经济生活条件决定的。

首先，我国建立的是社会主义市场经济体制，我国经济体制的社会主义性质，决定了不容许，不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为了矫正“市场失灵”，保护交易中的弱者，实现交易公平，维护社会利益，国家必须对经济生活进行干预，限制合同自由，以保证我国市场经济的健康发展。准确确定合同自由的地位，限制合同自由原则，就是在合同法领域运用法律手段进行宏观调控的重要体现。可以说，如果没有合同自由，就没有真正的市场经济，就没有经济的快速发展和高效率，而如果没有国家干预，片面抬高合同自由原则的地位，就会阻碍市场经济的健康发展，阻碍经济的发展和高效率的实现。美国是一个市场经济高度发达的国家，然而从一开始，美国政府就没有听任过市场经济自由发展。相反，为了克服经济发展中出现的各种问题，加速经济的健康快速发展，美国政府采用了强有力的非市场经济的干预手段来控制经济的发展。可见，合同自由与国家干预是辨证、对立、统一的关系，二者不可偏废。

其次，我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期，市场主体的行为有待于规范，为了保障正常的交易次序，维护当事人的合法权益，也有必要加强国家干预，限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由，不论是将书面形式作为合同有效成立的要件，还是将其作为证据上的要求，都对确定当事人的权利义务，预防争议，减少不必要的纷争，维护正常的交易次序有积极的意义。20世纪中叶以来，西方国家出现了合同形式主义的复兴，越来越多的合同被要求必须或应当采用书面形式。一些合同（尤其是转让不动产所有权的合同）被要求必须予以公告，否则便不得对抗第三人。而我们又何以在统一合同法的制定过程中主张“不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由”呢？东施效攀，实际上，也没有真正学到别人的东西。

最后，我国生产力的发展水平也决定了，不应该将合同自由原则的地位抬得太高。在西方国家，合同自由原则已经衰弱的今天，我们若反而要抬高其地位便显得不合适宜。合同自由原则的地位可以通过它与合同法的其他基本原则的关系反映出来，合同法究竟应包括那些基本原则，学者的论述很不一致，笔者拟通过多数学者赞同的诚实信用原则、公平原则的地位及其与合同自由原则的关系来揭示合同自由原则的地位。

合同自由原则与诚实信用原则、公平原则的关系主要体现在以下两个方面：1、诚实信用原则和公平原则对合同自由原则有限制作用，贯彻合同自由原则，不得违反诚实信用原则、公平原则的要求，否则，当事人自由缔结的合同就不具有法律效力，不仅得不到法律的保护，而且还有可能受到惩罚。2、真正的合同自由原则要靠诚实信用原则和公平原则来保障。合同自由是双方当事人的自由，而不是一方当事人的自由。如果当事人一方采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立合同，或者订立的合同显失公平，这不仅违反了诚实信用原则和公平原则，而且也不是真正的合同自由。如前文所述，有的学者主张合同自由原则是合法的。“最基本原则”或“首要原则”，意即合同自由原则在合同法基本中的地位最高。而我们从合同法基本原则的关系中，不仅看不到它的这种地位，倒是了解到合同自由的法律命运是由诚实信用原则和公平原则来决定的。

五、合同自由原则受到的冲击

合同自由原则赋予市场主体缔结合同，选择合同相对人等极大的自由权利，合同自由原则以个人本位为主体，在市场经济的发展中，合同自由原则给以市场主体极大的买卖自由权。合同自由原则也极大地满足了市场主体对于物质、人力、财产流转的需要。然而在赋予当事人自由的同时，也带来许多矛盾，合同自由原则打破了传统的计划经济体制，巩固了改革成果，可是有一些市场主体正是打着合同自由原则的旗号，干一些违反法律、破坏社会善良风俗的肮脏交易。有些人怀疑，合同自由原则的确立，将给市场管理、市场交易、带来极大的麻烦，甚至混乱无序，因为赋予当事人缔结合同自由的权利，那么就意味着消弱国家对市场交易，买卖合同的行政管理干预。合同自由原则弊大于利，果真如此吗？回答是否定的。马克思主义唯物辨证法明确地告诉我们：“历史总是不断在进步，新事物总会战胜旧事物”。合同自由原则作为市场经济发展的必然产物。必定有它产生、存在、发展的理由。任何事物都有正、两个方面。合同自由原则当然也不例外。合同自由原则作为市场经济的新产物，应该是利大于弊。要克服合同自由的消极作用，我们可以完善合同订立过程的法律法规，指引合同主体提高订立合同安全的意识，牢固树立诚实信用原则，极力维护广大消费者的利益，倡导以社会本位主义取代个人本位主义。比如在合同成立前，规定先合同义务，在合同履行过程中，规定随附义务，在合同终止后，规定后合同义务。

当今社会是开发的社会，改革正向纵深方向发展。经济建设，贸易往来，引进来，走出去。我国经济发展处于历史上较好的时期。机遇与挑战共存，来自海外私法对我国合同法的冲击很大。由于历史、文化、市场机制、市场发达程度的不同，世界各国对于合同自由原则的理解和运用肯定存在差异。因此存在这么一些市场主体，他们认为要自由原则，不要国家行政指导干预。要经济发展，不要法制束缚，签于上述，合同自由的原则的弊端完全可以克服，合同自由原则可以由国际权威机构统一定义，也可以建立协调委员会，仲栽委员会，签订国际公约等解决合同在自由订立过程中出现的问题。更何况我国对来自海外法律的适用有除外保留条款的限制规定，所以说合同自由原则完全可以采纳，完全可以消除来自海外私法适用过程中的冲突。

六、结论

合同自由原则，打破了长期以来实行计划经济体制交易滞后、信息闭塞、生产萧条等众多弊病，极大地促进经济的发展。在中国经济发展史上具有划时代的历史意义。

统一的市场呼唤统一的法律，竞争的市场要求自由的原则。合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下市场的条块分割，由统一的法律来规范市场行为；同时合同法赋予市场主体充分的自由，最大程度的调动市场主体的交易参与意识和市场竞争意识，这必将使市场交易更加活跃，社会财富极大增加，市场必将更加繁荣。因此说，合同法确立的合同自由原则，在中国具有划时代的意义。

中国已经加入WTO。经济决定政治、法律、文化等上层建筑。反过来政治、法律对经济也有推动作用，中国是发展中国家，但是落后不是中国的本质特征。中国要想建立自由开放的市场经济，必须从传统的落后的计划经济中走出来，这必然要求中国的法律与国际接轨。我们不但要开放经济发展，而且要开放文化、法律市场，我们要吸收西方国家先进的法律文化。加入WTO后，我们面临着很多挑战，但机遇与挑战并存。中国是世界上最大的发展中国家，要想中华民族屹立于世界民族之林不倒，那么我们必须搞活市场经济。因此合同自由原则的确立对中国经济社会的发展具有重大的历史及现实意义。
 
【参考文献】：

[1]曼兮帕蓄（mancipatio）:即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式。（见《罗马法基础》P136江平 米健 著 中国政法大学出版社1991年版）。

[2]见李永军著《合同法原理》P41中国人民公安大学出版社1999年版。

[3]催建远著《合同法》法律出版社1998年8月第一版，第14页。

[4]马俊驹、余延蔓著《民法原论》（下）法律出版社1998年8月第一版，第532页。

[5]参见梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，《法学》1996年第2期；张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，《法学研究》1995年第5期；王利明：《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，《政法论坛》1996年第4期。

[6]焦富明：《试论合同自由原则的地位》，《法学杂志》1997年第2期。

[7]郭明瑞；《论合同自由原则》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第2期。
 
作者：罗扬云