期待可能性理论及其批判（上）

内容提要：期待可能性作为在行为时的外部条件下能够作出适法行为的可能性，其认定既不能缺少行为当时的具体的客观条件，也不能忽视行为人自身的条件和能力，其本质不在于阻却罪过，而在于阻却责任。期待可能性的判断应当以行为当时的客观条件为基础，主要以行为人的认识水平和认识能力为标准，并考虑一般的、普通的人的认识能力和认识水平。

关键词：期待可能性；本质；责任阻却；罪过阻却；判断标准



期待可能性作为一种思想，渊源于资产阶级启蒙思想家以人性为基础的人文理念和人道主义的关怀。[①]但作为一种理论体系，则产生和形成于19世纪末20世纪初，并以1897年3月23 日德意志帝国法院“癖马案”之判决为其切入点。[②]如今，德、日及台湾等国家和地区的刑法理论中，期待可能性已占有极其重要的地位，并在刑事立法和刑事司法中得以承认和运用。德国的立法例已采期待可能性理论；日本判例也渗透着期待可能性的思想。[③]我国台湾地区包含有期待可能性的判例，也屡见不鲜。[④]本文拟采取比较的方法，对期待可能性理论及其研究进行重新审视。

一

如何理解期待可能性及其本质，我国学者依德、日两国之论述，大致有着以下几种不同的界定。一曰，期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。[⑤]二曰，期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。无期待可能性是指在实施行为的当时具体情况下，不可能期待行为人做出合法行为。[⑥]三曰，期待可能性是指对该行为人期待其不为该犯罪行为而为其他合法行为的情形。[⑦]四曰，期待可能性是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性。如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可行性。[⑧]显然，这几种观点的共同之处在于，都从期待合法行为的角度概括期待可能性；其不同之点在于，期待可能性是否需要关注“行为当时的具体条件”以及“行为人的认识能力”。为此，需要对期待可能性的最初含义进行介绍。按照迈耶尔的观点，非难可能性与心理要素均系责任要素，如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。在此，迈耶尔指出了行为当时的外部条件系“无法可想象的”情状。费兰克则将责任视为心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，所谓“正常随附情状”，正是指对行为人可以期待其为适法行为的各种外部状况。费洛依登海尔从人性与责任的角度主张，行为人如果是迫于生计不得已而为，则不应追究其责任。因此在期待可能性的认定中不能缺少行为实施时具体的外部条件。同时，由于期待可能性系行为人基于其意志而为合法行为的可能性，因此期待可能性的认定中也不能缺少行为人自身的条件和认识能力。就此而言，上述前两种观点没有指出行为人的自身条件和能力，后两种观点虽然予以指出，但并未包含行为时的客观外部条件，至少表述不明。显然，上述诸观点均难以准确界定期待可能性。在我们看来，对期待可能性的认定既不能缺少行为人的自身条件和能力，亦不得忽视行为时外部的客观条件。至于外部条件的范围，日本判例甚至将人的自然本能视为期待可能性的适用条件：“人类有求生存图安逸，逃避刑事责任的自然本能，任何人在自己的生命有危险时，均有不择手段自救的能力。”[⑨]然而，这种对适用条件不加限制的观点，很难叫人接受，如将罪犯惧怕被害人将来告发而杀害之，似乎也可减轻罪过，恐怕多有不妥。因此，期待可能性的外部条件应是行为人实施行为时的外部的客观情况，而这种客观情况很多，概括起来主要有两个方面：一是行为人实施行为时自身的客观条件，如行为人是精神病人、年幼的小孩等，对此应以行为人在行为时不具有认识和控制自己行为的能力，或在行为时精神高度紧张，使其认识能力和控制能力大为减弱或失去控制为适用条件；二是行为人行为时的客观外在条件如洪水、山崩、战斗等自然、社会现象使行为人受到物理或者心理上的强制等，对此则应以人类有求生存图安逸的本能，在自己的生命有非法危险时，均有不择手段自救为条件。应当说，上述两方面因素都可能影响行为人当时能否作出合法行为，所以不能将行为人自身的客观条件排除在期待可能性之外。[⑩]

基于上述，我们认为，所谓期待可能性，是指在行为当时的客观外部条件下，行为人有依其自身能力选择适法行为的可能性。如果行为当时的外部条件不允许，即使行为人有能力选择适法行为，亦不具有期待可能性；同样，即使行为人有能力选择适法行为，但如果客观的外部条件不允许，亦不具有期待可能性。显然，期待可能性理论实际上是解决在行为当时存在着不允许做出适法行为的外部情状和行为人能力选择适法行为的情形下，行为人因而选择违法行为的责任认定问题。显然，行为人即使在选择违法行为的时候亦非系其无意识的行为，而是基于其自由意志的结果：行为人即使在此外部情状下亦既可选择适法行为，又可选择违法行为，不管选择何种行为都是基于其意志而为，之所以选择违法行为，是基于其趋利避害之心理使然。就此而言，我们并不同意那种认为期待可能性是解决行为人在行为时是否具有意志自由、是否具有主观恶性的观点，[11]并认为该观点与期待可能性的基本理念并不相符。

如前所述，作为犯罪成立要件之一的责任，在大陆法系刑法理论中指的是非难可能性，即能对行为人的犯罪行为进行谴责。只有在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下，才可能对其进行谴责。[12]即便如此，如果欠缺期待可能性，仍然不能对其进行谴责或者非难。德国学者一般均将期待可能性作为责任要素，如前述迈耶尔将期待可能性作为免责事由，规范责任论则认为期待可能性是与故意、过失并列而决定责任界限的规范的要素，前者是责任的规范的要素，后者是责任的心理的要素，两者互相结合，才发生责任。威尔哲尔对规范责任论将期待可能性视为全部责任论的基础这一点极为重视，并给予高度的评价。[13]日本之通说亦将期待可能性作为阻却责任事由。如泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。佐伯迁仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。[14]大冢仁则更进一步明确指出，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。[15]



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[①] 如霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。参见（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。

[②] 该案如下：被告人系一驾车人，驾驭一双辔马车，其中一马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之癖性。被告人常向雇主提此问题并要求换马，但未得允许。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰将一行人撞倒致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，一审法院宣告被告人无罪。检察官提出上诉，德意志帝国法院终审驳回上诉，维持原判。其理由是：要认定被告人具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告人基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第474页。依此判决，行为人在无条件选择合法行为的可能性时，即使基于过失实施了危害行为，亦可阻却有责性。该案公布以后，引起了德国刑法学界的广泛关注。学者迈耶尔在其《有责行为与其种类》（1901年）一文中首倡规范责任论，指出责任要素除心理要素外，还须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。该观点后经费兰克（Frank）、高登修密特（Goldschmidt）、费洛依登海尔（Frendenhal）等人之展开及发扬光大，至谢密特（Schmidt）时基本上完成了期待可能性理论的架构。谢氏认为，责任乃违法行为之非难可能性，并根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有评价规范作用和命令规范作用，前者系判断某一行为是适法还是违法的纯客观的价值判断，后者则是一种责任判断，只能是依据命令而为意思决定之人，违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题。作为责任之规范要素，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为。

[③] 如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等，参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选集》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第486—489页。

[④] 参见蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社1980年版，第170页。

[⑤] 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第52页。

[⑥] 参见欧锦雄：《期待可能性理论的继续与批判》，载《法律科学》2000年第5期。

[⑦] 参见罗树中：《刑法制约论》，中国方正出版社2000年版，第72页。

[⑧] 参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。

[⑨] 参见谢兆吉、刁荣华：《刑法学说与案例研究》，台湾汉林出版社1976年版，第156页。

[⑩] 参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。也有学者认为，把期待可能性的适用条件扩大到实施犯罪行为的主观条件实有不妥之嫌。参见赵嵬：《刑事责任的理论基础》，载《法制与社会发展》1999年第3期。

[11] 这种观点认为，期待可能性实际上是解决行为人在行为时，是否具有意志自由、是否具有主观恶性的理论。主观恶性的有无及其大小，取决于意志自由等因素，行为人在实施违法行为人无意志自由，行为人便不主观恶性；如果行为人在实施违法行为时具有意志自由，则具有了主观恶性的最基本因素。期待可能性的较大，其意志自由大；期待可能性小，其意志自由也小。期待可能性大小与意志自由大小成正比关系。参见欧锦雄：《期待可能性理论的继续与批判》，载《法律科学》2000年第5期。

[12] 参见（日）福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第110页。

[13] 参见鲜铁可：《威尔哲尔目的行为论研究》，载《中外法学》1996年第2期。

[14] 参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第41—42页。

[15] 参见（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第178—179页。

（钊作俊 郑州大学法学院教授、法学博士）