谈法官的读书与调研方法——读《民法思维》有感

最近这段时间，我读了台湾学者王泽鉴先生的大作《民法思维：请求权基础理论体系》一书，通观全书可知，本书重在建构请求权基础的理论体系，为民法实务提供可资遵循的思维及论证方法，重视方法论上的运用，所设实例主要针对民法领域重要问题，并引用判例学说及德国法的理论。

本书给我留下最深刻的印象是，书中充满了大量的实例，有些例子是真实的案件，有些例子则是王先生在生活中因遇灵感而为的设计。我认为实例是本书的最大特色，这与我们经常所看的传统的法学书籍是不同的，因为我们经常看的书籍满书中充满了晦涩难懂的理论，很少看到对实例进行分析。

读后深感，实例最能训练、测试法律人的思维方法及思维能力。试举一例加以说明，甲受乙胁迫将其名画赠与善意之人丙，并交付之，后乙遭扫黑风暴送进监狱，甲方敢说出实情，向丙主张返还。

试问返还的依据为何？甲能否仅依其意思表示撤销其赠与？还是须向法院请求始能撤销其赠与的意思表示？

对此问题的回答是甲必须向法院请求始能撤销，因为撤销权的行使牵涉相对人权益较大，是否有撤销权应当由法院决定。

对请求返还的依据则要分为三种情形进行解答：若甲撤销的意思表示仅仅为物权行为即转移所有权，因为转移所有权的行为已被撤销，丙便失去所有权，甲恢复为所有权人，则返还的依据所有物返还请求权；若甲撤销的意思表示仅仅为债权行为即赠与行为，因为转移所有权的物权行为并没有撤销，但是债权行为即赠与行为被撤销，则转移赠与物所有权的物权行为便丧失了法律上的原因，丙虽有所有权，但所有权的取得丧失了法律上的依据，固甲请求返还的依据只能是不当得利返还请求权；若甲撤销的意思表示为同时撤销物权行为与债权行为，则甲可选择所有物返还请求权或不当得利返还请求权来恢复其物。

可见，欲理性回答这一问题，需要较强的法律思维能力，并需要融会贯通所学的知识，而法律思维能力的培养是需要运用实例读书法的。若不用实例法而直接问什么叫胁迫，因胁迫而为的意思表示其效力如何？正如王先生所谓，对上述问题，“用功”的读者可以背诵条文、教科书而得到高分，但在洋洋洒洒的抽象理论阐述中，隐藏着法律思维的缺陷，不能彻底理解条文所隐含的理论深意，更不能融会贯通的运用法律知识，这些缺点只有通过实例的测验对比才能显露出来。经常可以看到有些同志抱着一本厚厚的教科书，反复阅读，或画红线，或画蓝线，书面上琳琅满目。此种学习方法的效果非常不好，因为缺少具体的问题，去触发思考，引导读者去分析法律的规定，整理理论判例学说。王先生在本书中指出了学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，通盘了解法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念，其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，并强调实例研习可以培养思考方法。对于这一点，我深有感悟，比如在一般教科书及理论书中谈到子女对于父母的赡养义务时，多是对于法律条文的简单释义，法律规定子女对父母负有赡养的义务，教科书也是如此阐述法律条文，所以读者即使读很多遍，对于这赡养问题的认识也只能仅限于此，停留在认识较为肤浅的阶段，完全不能适应日益复杂的司法实务的需要。试举一例，张某在母生病期间，支付了全部医疗费用，而张某的弟弟张某某等三人没有支付医疗费用。现杜某起诉兄弟三人，要求平均承担该医疗费用。

本案争议的焦点为，张某在承担了全部法定赡养义务之后，能否向未尽到赡养义务的其他赡养义务人请求追偿，如果不能，对积极主动地履行了赡养义务的张某而言，是否公平？如果能进行追偿，追偿的依据又是什么？如果仅仅通读教科书及其法条是不能很好的回答这一问题的，因为法律条文仅仅规定子女对于父母的赡养义务，而没有规定子女对父母尽了赡养义务之后他们之间能否对超出自己承担部分进行追偿，立法是从老年人的权益保护进行立法的，没有考虑赡养义务人之间还会发生赡养的争议，这一法律漏洞的填补便需要发动法官的思维，运用法律解释方法及其漏洞填补方法进行处理，将子女对父母的赡养义务解释成依据各个子女的经济能力而分担的义务，即解释成按份责任，这样子女之间的追偿问题可以依据以按份责任为前提构成的不当得利之规则进行处理。若我们平时在阅读训练中能多读有关实例的书籍，引发我们的思考，以此形成较强的法律思维、法律解释能力，掌握解释适用法律、填补法律漏洞的方法，再来处理这一问题就比较容易了。可见，实例具有引发读者思考，发动读者思维的功能，形成较强的法律思维能力。以此实例来发动思维，便需要厘清子女对于父母的赡养义务性质是什么？是连带之债还是按份之债？ 这些法律都没有明确规定，教科书也没有讲解，这便需要法官具备良好的法律素养，包括解释适用法律的方法、漏洞填补的方法等等。

总之，本书给我最大的收获就是获得了学习方法，学习方法有三种，这也是学习过程的三种阶段，三种境界：一是体系式的学习方法，二是专题式的学习方法，三是实例学习方法。具体来讲，专题式的学习是初学法律的人必须经历的过程，这个过程是熟悉法律条文、掌握基本理论的过程，即通读教科书、纵览法条的过程，但经过这个过程则必须进入专题式学习（包括研讨会），这个过程是提高升华的过程，没有这个过程，则法律人的认识深度不能得到提高，法律思维能力不能得到锻炼，经过这个过程，理论知识才能得到深化，第三则是实例学习法，这是体系与专题结合式的学习方法，这个过程研究司法实务中的争议问题，将所掌握的理论用于解决实务问题，用问题来发动思维，引发思考，最后形成判例评释，将比较法、判例研究法和释义学方法应用到判例评释上，这是学习研究的最高阶段，德、法、瑞士、日本等法治发达国家的专家学者多重视判例研究，这也是他们的法制保持持续发展的动力。

作为法官而言，因为要经办很多案件，我们可以利用这一优势，将实例分析法应用到调研上，开篇以实例问题引发读者兴趣，引起读者自己的思考，吸引读者读下去，下面在详析法释理，利用这种方法，完全可以写出一篇质量上佳的实务与理论相结合的文章，即实例法不失为一种写文章做学问的好方法。

 【作者简介】
夏从杰，男，西南大学法学学士，西南政法大学民商法学硕士，研究方向为婚姻法、侵权法等，曾师从我国著名婚姻法学专家、中国婚姻法学会副会长陈苇教授，作者现就职于江苏省仪征市人民法院。