刑罚轻缓化的文化分析

摘 要: 当代世界刑罚的整体发展趋势是刑罚的轻缓化。刑罚作为对犯罪的反应,其不仅因文化而创立,更因文化的发展、变迁和进化而历经嬗变,刑罚轻缓化的直接动因是文化的演进。刑罚轻缓化的历史发展进程受到文化演进的制约和限制,文化的演进推动刑罚走向缓和;文化的演进推动刑罚关注灵魂、惩罚强度降低;文化的演进推动刑罚关注人权保障和重视人道主义。
关键词: 刑罚轻缓化 文化 人道 人权保障

作为犯罪对立面的刑罚,像犯罪一样,与文化存在着紧密且深广的关系,它不仅因文化而创立,更因文化的发展、变迁和进化而历经嬗变。文化从不同的方面提升着人类的素质和理性发展水平,推动着人类的不断进化,[1 ] 相应也必然会推动作为人的创造物,承载着人的思维模式、价值追求和审美旨趣的刑罚的进化。刑罚本身,就处于文化体系之中,而不是游离于文化之外,刑罚本身可以说就是文化的一种表现形式。
原始社会时期的同态复仇、血亲复仇,和后来出现的刑罚相比,尽管极具残酷性,但对于原始人类来说是非常自然的事情。刑罚是伴随国家和犯罪的出现而出现的,是一种文明社会的文化现象,是一种国家对犯罪的反应,是作为代表国家的统治阶级意志的体现和选择。可见,刑罚是一种理性的、文化的反应和产物,是人类迈入文明社会之后才创制的,受特定历史阶段人类文化、文明程度的制约,也是特定历史阶段人类文化、文明的有机组成部分。从刑罚的产生与发展来看,刑罚是原始复仇的文明形式,是国家与社会自卫的能动表现,是文化对于犯罪现象的对策性反应之一。特定的刑罚总是对应着特定的文化,受特定文化的影响与制约。因此,要探寻刑罚演进的规律,即刑罚轻缓化的发展趋势,就需要探寻人类文化的演进。由于文化的进步,对犯罪的看法已比较缓和了,今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化,变化的是二者的关系。也就是说,刑事制裁总是同一定的体现为价值观念和道德标准的社会文化紧密相连的,因为刑罚度本身就是一种文化形式。尽管一个犯罪事实千百年不变,但是社会文化不断发展,对犯罪的惩罚就会随之不断变化。可见,文化对于刑罚轻缓化起着至关重要的作用。


一、文化的演进制约刑罚的演进
在一定意义上讲,文化的演进制约刑罚的演进。从进化论的角度看,刑罚经历了报复刑罚、威慑刑罚、等价刑罚、矫正刑罚和折衷刑罚五个阶段,刑罚进化的这五个阶段都与文化的演进有着千丝万缕的联系。
受人类社会早期社会文化的影响,最初的刑罚源出于古代社会的同态复仇,由最初的等量报应过渡为等价报应,它无视犯罪的主观恶性,追求罪与刑在客观损害形态上或表现形式上的对应性,残留着浓厚的原始复仇的痕迹。法国著名社会学家涂尔干指出:“最初,由于文化极不发达,人类文明和开化的程度很低,惩罚会形成一种感情上的对抗作用,社会越不开化,这一特征就表现得越明显。事实上,原始人总是为了惩罚而惩罚,为了使罪人受苦而使罪人受苦,而且在他们给别人强加痛苦的时候,自己并没有指望获得任何利益。这样说,是因为他们不求罚的公平,罚得有效,只要是惩罚就足够了。”[2 ] 因此,他们也惩罚那些犯忌的动物,甚至是那些被用作犯罪工具的无生命物。即使惩罚只针对人,也不仅仅局限于犯罪的人,还殃及他的亲人和他周围的人,像我国历史上存在的连坐刑。因为原始人类对罪人施加惩罚完全出于报复的心理,这种报复心理是无任何限度的,它是自发的而不是自觉的,所以,对罪人施加的惩罚往往无节制,一直到完全发泄出来才会平息。同时,他们还认为犯罪人周围的人,特别是他的亲人对该犯罪人的罪行负有不可推卸的责任,因此惩罚往往也强加于他们身上。
随着文化的演进,人们从长期的用刑经验中得出,刑罚不仅是对犯罪的报应,而且刑罚还具有强大的威慑力,对犯罪人使用重刑,不仅可以防止犯罪人重新犯罪,还可以警戒其他人不要犯罪,以免步犯罪人的后尘,于是奉行重刑威慑主义,由此进入威慑刑时代。威慑刑奠基于对犯罪是人的主观恶性的外在表现的认识之上,承认犯罪人的主观能动性,肯定犯罪的可控制性,意味着对人类理性的承认和尊重。因此,犯罪被看作是人的意志自由的产物,既有可谴责性也能自我遏制,从威慑效应出发,重刑备受重视也成自然之理。费尔巴哈从犯罪人的理性假设出发,提出用法律进行威吓的口号,并以心理强制说为理论支撑。费尔巴哈认为,刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介,这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信,即确信违法行为必招致刑罚制裁。没有这种确信,市民就不可能认识到违法行为中包含有痛苦,更不可能会出于回避这种痛苦的动机而放弃违法的精神动向。而建立痛苦与犯罪不可分的关系的唯一途径是用法律进行威慑。这样,试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向,都面临着刑罚的威吓,就会因该种威吓而不致实施犯罪,从而达到预防犯罪发生的目的。英国哲学家裴利将重刑威慑作为刑罚的唯一正当根据。他认为,凡是与威吓的目的相适应亦即只要是符合威吓的需要的刑罚,都是正当的刑罚。如果能够发明这样一种处死,它不用通过残酷与明显的展示死的场面而违犯或削弱公共感性便增加惩罚恐怖,那么,它便可以在某种程度上加大惩戒的效果,而且,通过对某些极其可恶的犯罪予以保留,还可以扩大刑罚的分量。[3 ] 这说明人类对刑罚的认识水平有了一定程度的提高,同时,也反映出文化的演进对刑罚的影响。
威慑刑时代单纯追求刑罚的威慑力,容易导致罪刑擅断,滥施重刑。实践一再证明刑罚的威慑力是有限的,犯人的承受力是无限的,过度的刑罚不仅不能起到预防犯罪的作用,反而适得其反,提高了犯罪的强度。在此情况下,刑罚等价成为刑罚的显著追求,注重刑与罪在内在价值上的对等,由此进入等价刑罚时代。贝卡利亚说:“严峻的刑罚造成了这样一种局面:罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。”[4 ] 对于这个时代刑罚与文化的关系,涂尔干指出,我们对罪行轻重以及惩罚轻重的衡量,已经不再采取以前那种世故而粗俗的标准了。因此,惩罚的性质在根本上始终没有发生改变,犯罪与惩罚之间仍存在一种等价关系,致使今天对报复要求的处理比过去更妥当一些。自从我们有了先见之明以后,那些强烈的情绪所导致的盲目行为就有所收敛了;它被限定在一定范围内,绝不可以发生荒唐的、张狂的暴力行为和破坏行为。自从人们得到开导以后,这种情绪就已经不再那么显得任意恣肆了。我们看到,它在尽可能的获得满足的同时,已经不再乱伤无辜了。
矫正刑罚时代,伴随犯罪学的产生而受到重视,在刑罚制度上,则注重犯罪人的人身危险性与刑罚的改造功能,奉行个别预防主义。矫正刑是刑事近代学派提出的关于刑罚理论的一个核心观点。确立了社会责任论,从观念上带来对犯罪人评价的变革,犯罪人因而不再被视为罪犯,而被视为病人,刑罚也不再被称之为刑罚,而被称之为处遇措施。社会对犯罪人的惩罚权力因而被对其的教育、矫正义务所代替,刑罚的人道性、宽容性受到极大关注。“矫正可以矫正的罪犯,不可矫正者使之不为害”奠基于对刑罚的教育改造功能之上,而为实现矫正目的教育、人道待遇、宽容又注重的是刑罚的个别鉴别与感化功能。因此,矫正刑既是对等价刑消极地剥夺犯罪人再犯能力功能的继承,又使刑罚升华成了一种感化、教育与改造犯罪人的积极手段,从而使刑罚的个别预防理性得到充分重视。受此阶段文化的影响,威慑刑时代的重刑进一步得到遏制,人道、宽容观念得到一定程度的彰显,等价刑时代单纯追求报应而忽视犯罪预防的观念得到修正,矫正刑时代既重视对犯罪的报应,又重视对犯罪人的一般预防和特殊预防,提倡刑罚替代措施和保安处分,等等。可见,文化的演进推进了刑罚轻缓化的历史进程。
但矫正刑仍有很多弊端,它仅仅考虑犯罪人的人身危险性,而不考虑犯罪人的社会危险性,在实践中容易造成犯罪人仅仅有主观恶性,没有社会危害性的情况下被处以重刑的后果,与整个世界人权保障的思潮格格不入。矫正刑终于走入穷途末路而为折衷刑所取代。伴随着社会和文化的发展,自由、平等、博爱等观念深入人心,一场以人的解放为核心的思想启蒙运动终于把数千年来以压制人为特征的文化彻底颠覆了。旧刑罚制度的价值基础一下子被冲垮了,人们在坍塌的废墟中发现旧的刑罚制度是如此的可憎可悲:他们挖空心思的设计出无数酷刑不过是为了剪除人类的主体性。多少世纪以来,它们就是凭着一些虚伪无聊的神学教义、飘忽不定的道德信条和喜怒无常的个人意志,把无数过着正常生活的无辜者送上绞架,绑上火刑柱。他们用人类自己设计和制造的刑具,为人的全面自由发展、人类的进步、经济的繁荣和文化的昌明设置障碍,使广大民众生活在朝不保夕、人人自危的险境之中。最终社会秩序和安定也受到这种刑罚制度自己的破坏。[5 ] 在这种文化背景下,强调人的尊严、提高人的价值就成为同时代的人们追逐的目标。就刑罚领域来说,随着对残酷和非人道的刑罚的否定和批判,人类也迈入人道主义的刑罚新时代。人道的刑罚成为刑罚的价值追求之一,刑罚的人道性的基本内涵是指犯罪人也是人,拥有作为人所应有的基本权利,刑罚不能剥夺或变相剥夺犯罪人的基本权利。刑罚的人道性最根本的要求就是:犯罪人也是人,作为人,犯罪人也有其尊严和独立人格,对犯罪人的任何非人的对待都是不人道的。刑罚的人道性还表现在对公民自由的尊重,使无辜者不受刑事追究。千百年来破坏、蚀食刑罚人道蕴含的主要力量在于统治者对刑罚权的擅动与滥用,为了维护、加深刑罚的人道性,必须限制国家刑罚权的随意性和张狂性,确定社会成员的自由空间,至此,罪刑法定、罪刑相适应原则,就呼之欲出了。由此,罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义原则成为具有现代气息的刑法的三大基本原则,刑罚也完成了从传统向现代的转型,走向轻缓化的道路。


二、文化的演进推动刑罚轻缓化的进程
文化的演进是刑罚轻缓化的直接动因,刑罚轻缓化的历史发展进程受到文化演进的制约和限制。
1. 文化的演进推动刑罚走向缓和。从我国的刑罚进化史来看,刑罚产生之初的“五虐之刑”,奴隶制五刑以“残人肢体、刻人肌肤”的肉刑为特征,封建制五刑以剥夺行为人自由的徒、流刑和对人体造成痛苦但不致残的笞杖刑为中心,近代以自由刑和死刑为主的刑罚体系,及至当代以自由刑为中心的刑罚制度,正表明刑罚由严酷走向缓和。从刑罚演进的形态来看,肉刑在等价刑时代受到唾弃,酷刑本身被人们视为一种“罪恶”。而死刑经由早期的残酷的死刑执行方法进化为单一的死刑刑种,而且执行方式改为秘密执行,并且经由等价刑时代、矫正刑时代和折衷刑时代逐渐走向衰败,自由刑和资格刑、罚金刑取而代之成为刑罚体系的中心。法国著名社会学家福柯说道:“在过去两百年间,刑罚的严峻性不断减弱,这是法律史学家所谙熟的现象。但是在很长一段时间里,人们笼统地视之为一种数量现象:更少的残忍,更少的痛苦,更多的仁爱,更多的尊重,更多的人道。实际上,与这些变化伴随的是惩罚运作对象的置换。那么,惩罚强度是否减轻了呢? 结果或许如此。但是,可以肯定地说,惩罚对象发生了变化。”“犯罪的定义、罪行的等级、赦免的限度、实际所容忍的和法律所许可的界限,所有这些在过去两百年都发生了相当大的变化。许多与某种宗教权威的行使或某种经济活动相关的罪行已不再成为罪行了。亵渎神灵不再是一种罪过,走私和偷窃也不再是重罪。但是这些变化或许并不是最重要的,因为准许和禁止之间的划分从一个世纪到另一个世纪会保持一定的稳定性。”[6 ]17 – 18
至此,人们的刑罚观念由崇尚重刑转而推崇更加人道、更加轻缓的轻刑。
2. 文化的演进推动刑罚关注灵魂、惩罚强度降低。如果说最严厉的刑罚不再施加于肉体,那么施加于何处呢? 理论家们在1760 年前后开创了一个迄今尚未结束的时代———既然对象不再是肉体,那就必然是灵魂。曾经降临在肉体的死亡应该被代之以深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚。马布利明确彻底的总结了这个原则:如果由我来施加惩罚的话,惩罚应该打击灵魂而非肉体。对此,福柯曾在其名著《规训与惩罚》一书中详细描述和比较了前后相差不到一个世纪的两种行刑场景。该书一开篇便是1757 年3 月2 日达米安因谋杀国王被判处死刑的场景———“他应乘坐囚车,身穿囚衣,手持两磅重的蜡烛,被送到格列夫广场。那里将搭起行刑台,用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉,用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手,再将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口,然后四马分肢,最后焚尸扬灰。”[6 ]1读来让人毛骨悚然。紧接着,福柯又详细列举了80 年后列昂•福歇制定的“巴黎少年犯建管所”的规章。他进而比较了二者并得出结论,它们各自代表了一种惩罚方式,其间隔不到一个世纪。但正是这一个世纪,整个惩罚体制在重新配置,当时出现了一种新的有关法律和犯罪的理论,一种新的关于惩罚权利的道德和政治论证;旧的法律被废弃,旧的惯例逐渐消亡。存在这样一个事实:即在几十年间,对肉体的酷刑和肢解、在面部和臂部打上象征性烙印、示众和暴尸等现象消失了,将肉体作为刑罚主要对象的现象消失了。到18 世纪末19 世纪初,世界上多数国家的公开惩罚的盛会消失了。在法国,公开展示犯人的做法延续到1831 年,受到激烈的批评。雷阿尔指责说,这是一种令人作呕的场面,这种做法最终在1848 年4 月被废除。以往用铁链拴成的囚犯队伍跋涉整个法国,远至布雷斯特和土伦。到1837年取而代之的是不显眼的黑色囚车。惩罚逐渐不再是一种公开表演。而且,依然存留的每一种戏剧因素都逐渐减弱了,仿佛刑罚仪式的各种功能都逐渐不被人们理解了,仿佛这种结束罪恶的仪式被人们视为某种不受欢迎的方式,被人们怀疑是与罪恶相联的方式。在人们看来,这种惩罚方式,其野蛮程度不亚于,甚至超过犯罪本身,它使观众习惯于本来想让他们厌恶的暴行。
于是,一些全新的刑罚观念开始深入人心:它脱离了人们日常感受的领域,而进入抽象意识的领域;它的效力被视为源自其必然性,而非可见的强烈程度;受惩罚的确定性,而非公开惩罚的可怕场面,应该能够阻止犯罪等等。由此产生的结果之一就是司法不再与其实践相连的暴力而承担社会责任了。由此,处于刑罚中心位置的过分强调肉体痛苦的身体刑和死刑逐渐被监禁刑和其他更加轻缓的刑罚所代替,惩罚机制发生变化。“有了这种新的惩罚机制,刽子手这种痛苦的直接制造者,随着社会文化的进一步发展,则日益成为一个技术人员所组成的大军所代替。肉体和痛苦不再是法律行动的最高目标。肉体惩罚的宏大场面终于消失了,对肉体的酷刑也停止使用了。”[7 ] 刑罚注重灵魂、惩罚强度降低,这的确是人类刑罚史上一次伟大的进步,它由单纯的视犯罪人为被惩罚的客体转而更加重视犯罪人作为人的尊严、人格,把犯罪人作为人来看待。这是人类对刑罚认识的一个巨大飞跃,也是文化的演进对刑罚轻缓化的显著影响之一。
3 文化的演进推动刑罚关注人权保障和重视人道主义。在报复、威慑时代,单纯的客观责任和主观责任构成刑罚的基石,在维护国家正常统治秩序、防卫社会的名义下,滥施刑罚、刑及无辜、株连无辜现象风行,刑罚注重的是通过剥夺或限制犯罪人的权益而达防卫社会的目的,犯罪人仅被视为惩罚的客体,无人权、人格可言。随着社会的发展,文明程度的提高,进入等价刑时代,人权观念深入人心,防止罪刑擅断、保障人权的呼声日益高涨,罪刑法定原则被确立为刑法的基本原则,罪刑擅断被禁止,刑罚兼具社会保护和人权保障功能,其中以人权保障功能为重。矫正刑时代,以行为人为中心,把行为人的人身危险性作为刑罚适用的前提,罪刑法定原则的核心地位受到动摇,不定期刑被重新采纳,并新设立了保安处分,虽然社会保护机能增强,人权保障机能减弱,但折衷刑时代对矫正刑时代进行了矫枉过正,重新确立罪刑法定原则和罪刑均衡原则,使得人权保障机能再次占了上风。对此,福柯曾指出,“在所有主张更仁慈的刑法制度的要求中,包含两个因素———尺度和人道。18 世纪的人提出了一个基本法则,即惩罚必须以人道作为尺度,但没有对这一原则规定明确的含义。因此,人们决不应对一个罪犯,哪怕他是一个叛逆或怪物,使用非人道的的惩罚。把惩罚减到最低限度,这是人道的命令,也是策略的考虑。刑罚应该是人道的这一原则,是由改革者以第一人称的形式提出的。这样,说话者的情感似乎正在直接的表达出来,哲学家或理论家的肉体似乎呈现在刽子手和受刑者之间,用以证实他自己的法则并最终将其强加给整个惩罚结构。这种个人抒情风格不是表明一种软弱无力嘛,即无力为一种刑罚算术找到一个理性基础?在将罪犯驱逐出社会的契约原则与令人恶心的怪物形象之间,人们在哪里可划出一条界限呢? 这种界限如果不是在显露出的人性中,即不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上,那就只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中”。[6 ]101 - 102同时,他还引用历史上的两位学者的话来论证他的观点,历史上自诩贤明之士的发明和冷酷的使用了那么多可怕且无用的酷刑。有谁读到这种历史时不毛骨悚然呢? 法律要我去接受对犯罪的最大惩罚,我怀着因此而产生的满腔愤慨去接受它。但是,实际上是给我们的人类同胞制造痛苦,那些发明了如此野蛮,如此高超的酷刑的人和我们不会是一样的人。这说明伴随文化的进步,人们的思想也在进步,对不人道的死刑执行方法和残酷的肉刑越来越不能接受,推动了刑罚向文明、人道的方向发展。刑罚由注重防卫社会走向人权保障,人道观念增强,文化对刑罚轻缓化的影响可见一斑。

综上所述,文化视野下的刑罚,是一个展示人类从本能性情感反应向理念性自觉设定的伟大进化历程,是一个充分展示人类智慧、经验和价值祈求的意义世界。刑罚作为文化的一部分,它的发展变化必然会受到文化的现状与发展的制约,而刑罚在一定时代的状况则从一个侧面反映了它所在国家文化的实际情况和发展水平。所以,特定的刑罚总是对应着特定的文化,受特定文化的制约和支撑。文化的进化发展制约和推动了刑罚由野蛮到文明、严酷到轻缓的发展趋势。可见,刑罚轻缓化与文化有着不解之缘。
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参考文献:
[1 ]李锡海. 论犯罪发生的文化原因[J ] . 法学论坛. 2007 , (2) :43.
[2 ] [法]涂尔干. 社会分工论[M] . 渠东译. 北京:三联书店,2000 :48.
[3 ]邱兴隆. 刑罚根据论[M] . 北京:法律出版社,2000 :78 - 79.
[4 ] [意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M] . 黄风译. 北京:中国大百科全书出版社,1993 :43.
[5 ]许发民. 刑法的社会学分析[M] . 北京:法律出版社,2003. 277.
[6 ] [法]福柯. 规训与惩罚[M] . 北京:三联书店,1999.
[7 ]许发民. 论刑法的社会文化分析[A] . 中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写. 现代刑事法治问题探索[C] (第2 卷) 北京:法律出版社,2004.

作者单位：山东大学法学院
文章来源：《法学论坛》2008年1月第1期(第23卷,总第115期)
李 震