在自制与能动之间：霍姆斯司法哲学刍议

【出处】本文原载《法制与社会发展》2010年第5期，人大复印资料《法理学 法史学》2011年第3期全文转载。
【摘要】霍姆斯司法哲学的核心是司法自制。霍姆斯对法官将个人的观念、意识乃至偏见带入司法过程保持高度警惕，一贯主张在裁判过程中应尽可能尊重立法部门的价值判断，维持立法的合宪有效。但在言论自由诉讼中霍姆斯则选择司法能动主义哲学，坚持对限制言论自由的立法实行严格的宪法审查。霍姆斯这种双重司法哲学是其怀疑主义人生哲学的产物。对个人智识的怀疑使他宁愿相信民主多数的认知，而对理论教条的怀疑则使他深信唯有言论自由才能造就观念的自由市场。霍姆斯司法哲学对世界现代司法哲学的发展产生了深远影响。
【关键词】霍姆斯；司法哲学；司法自制；言论自由；怀疑主义
【写作年份】2011年


【正文】

1901年2月4日，美国联邦最高法院推迟开庭以纪念马歇尔（John Marshall）就任该院首席大法官职位一百周年。在其发表的纪念演讲中，小奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.）指出：“如果要以一个人来代表美国法律的话，那怀疑论者和崇拜论者都毫无异议地同意此人只有一位，他就是约翰·马歇尔。”[①]美国着名法学家施瓦茨（Bernard Schwartz）后来以同样的语气评论说：“如果要由另外一个人来代表美国法律的话，多数法学家会说那人就是霍姆斯本人。因为正是霍姆斯而不是其他法律思想家，设定了现代最高法院法哲学的议程。”[1]霍姆斯大法官的历史地位及影响由此可见一斑。也难怪当代美国的波斯纳（Richard A. Posner）法官至今仍视霍姆斯为美国法理学中“惟一的导师人物”。[2]

然而，对于霍姆斯这位导师级大法官，长期以来我国法学界只是长于对其格言式司法哲学思想警句的生搬硬套，短于对其司法哲学思想的整理与疏议。时至今日，汉语法学中尚未见有较为系统地评介霍姆斯司法哲学的论着。[②]有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以霍姆斯大法官的司法意见为主要文本，对其司法哲学进行一番梳理，以抛砖引玉，引起学界同仁对霍姆斯司法哲学的更为精深的探讨。之所以以其司法意见为主要文本，是因为与其学术论着、书信等文本相比，霍姆斯的司法意见更为集中地向世人展示了他的司法哲学。不宁唯是，霍姆斯的司法意见还篇篇锦绣、字字珠玑，哈佛法学教授法兰克福特（Felix Frankfurter）曾如是评价其司法意见：“琢磨霍姆斯大法官先生的（司法）意见犹如是在串珍珠。”[3]是故，以霍姆斯发表的司法意见为中心考察其司法哲学不但正当而且权威。

一、司法自制：霍姆斯司法哲学之核心

1931年3月，哈佛法学院的黑尔（Arthur Dehon Hill）教授为庆祝霍姆斯大法官九十岁生日在《哈佛毕业生杂志》上发表了一篇系统介绍霍姆斯生平及其法学思想的文章，其中写道：“除非案件不容许有其他的（判决）结果，否则任何法律都不应该被判决为违宪，这已是确定了的规则。在其整个司法生涯中，霍姆斯大法官始终将此规则铭记在心。他一贯拒绝不适当地尝试缩小立法部门（the Legislative）的权力。”[③]门德尔森（Wallace Mendelson）在检讨霍姆斯的司法哲学时亦指出：“考虑到司法审查已公认是我们宪政制度的一部分，他（按：指霍姆斯，下同）深深地意识到司法审查（权力）被其大法官同事们滥用。因而，他将司法审查（除非宪法文本非常清楚）限定于这样的案件，在这些案件中民主是如此的不称职以至于制定了没有任何理性人会支持的法律。”[4]而麦克南（Harold R. McKinnon）在分析作为法官的霍姆斯的工作时亦认为，霍姆斯的信条是“立法机关可以做宪法没有明确禁止的任何事情”。[5]

以上三位学者对霍姆斯司法哲学的认知告诉我们，司法自制（judicial self-restraint）其实就是霍姆斯司法哲学的核心理念。[④]事实正是如此，在其长达半个世纪——1883－1902年任马萨诸塞州最高法院法官（其中1899年后任该院首席法官），1902－1932年任联邦最高法院大法官——的法官生涯中，霍姆斯通过其大量的司法意见——尤其是反对法院多数意见的异议意见（Dissent）——向世人充分展示了其司法自制之司法哲学。在霍姆斯的业已成为人类法治与宪政思想宝库一部分的司法判决意见面前，所有的解读、诠释和检讨都难免显得多余和苍白。是故，在此我们就径直登堂入室，走进霍姆斯的司法意见世界，通过对其司法意见的阅读、思考与琢磨去理解并把握其司法哲学之核心——司法自制。

早在马萨诸塞州最高法院任职时，霍姆斯就曾在一份不同意见书中公开声称：“设想我……作为一名政治经济学家，我或许会同意谴责这部法律，然而，在此判决中我不愿亦不认为我被授权推翻立法，除非我认为一种诚实的不同意见是不可能的或几乎是不可能的。”[⑤]把法官同其他职业人士相比较以说明法官就应该尊重现行法律，霍姆斯的司法自制理念借助这种角色和身份的比较而显得清醒且深邃。

在之后三十年的联邦最高法院大法官任期内，司法自制哲学可谓是始终主导着霍姆斯的司法裁判过程。[⑥]在他担任大法官的第二年，霍姆斯就代表联邦最高法院对奥蒂斯诉帕克案发表了司法自制哲学立场上的司法意见。他说：“一般性的命题并不能将我们带得过远。当法院必须运用它自己的判断的时候，这一点决不是正确的，即在那些过分评价它的法官看来，每项法律只要和它公开的目标不相称或建立在这些法官并不认同的道德观念基础上就是无效的。无论如何，基于见解的多样性和本院并不完全清楚的可能的特定情形，理应考量的维度必须降低。否则，宪法不像所有说英语的人所普遍理解的那样包含了最为相对广泛的权利规则，而成为一套特定伦理或经济观念的同党，它绝不可能在每时、每地得到每个人支持。”[⑦]

在1904年的密苏里、堪萨斯和德克萨斯铁路公司诉梅一案中，霍姆斯继续代表最高法院发表了本案的判决意见，其司法自制哲学跃然纸上：“当州立法机关声称，在它看来公共政策（的执行）需要一定的措施时，其举措就不应受到法院以宪法第十四条修正案的名义的干扰，除非法院异常清楚地知道对于此项法律而言其同等的效力并未施与其他漏网之人缺乏正当理由……崇高的宪法规范条款必须谨慎适用。在（宪政）机器的连接处留下一定的自由活动空间（some play）是必须允许的，同时必须记住的是，立法机关是人民自由和幸福的最终维护者，就这一点来说它与法院一样具有同等重要地位。”[⑧]

霍姆斯的这种“同等重要地位”论，本质上是其司法自制哲学的逻辑结果。司法自制哲学使他清楚地意识到与法院相比立法机关更具有社会民意基础、更能代表民主制度本身，因而对于立法机关的规制法案，法院更多的是要给予尊重和服从，而不是相反以宪法的名义进行否决。在那些指控州或联邦的征税法案违宪的案件中，霍姆斯同样采取自制的司法立场肯定既定法案的有效性而反对不必要的对宪法本文的司法解释。他一贯认为，通过毫无必要的对宪法文本的司法解释来紧紧束缚住立法部门是非常危险的。尤其是，对于法院而言，这一点——在斯宾塞诉梅占特案中它曾被宣告过——非常的重要，即避免从宪法第十四条修正案非常笼统的用语中析取出一套骗人的精确方法——为了摧毁如今的课税方案，当宪法修正案被通过时这些课税方案是众所周知，而且可以肯定地说无人曾设想它会受到干扰。[⑨]

而与征税法案相比，当年联邦或州规制合同自由等社会经济方面的立法所受到的违宪挑战要多得多。以1905年的洛克纳案判决为代表，联邦最高法院大量判决那些规制社会经济之立法违宪无效，从而把它推进了反对社会改革进步的“洛克纳时代（the Lochner Era）”。在整个洛克纳时代，霍姆斯大法官始终严守其司法自制哲学，他“顽强地抗议每一个将法院有关社会政策的观念或设想强加于四十八个州身上的趋向”[⑩]，提出了“社会即试验”的着名理论。

在业已成为司法自制哲学经典文献的洛克纳案不同意见书中，霍姆斯指出，洛克纳判决——推翻纽约州规制面包房工人工作时间的《面包坊法》——是建立在一种大多数人并未接受的经济理论之上。他批判道：“宪法第十四条修正案并没有赋予赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》法律效力……有些法律蕴含了法官可能分享的确信或偏见，而有些也许没有。但宪法并非旨在体现一种特定的经济理论，无论是家长主义、公民与国家之间的有机联系论还是自由放任主义。宪法是为具有根本不同观念的人民而创造的，且当我们发现某些法律所包含的见解是正常而又熟悉的，抑或是新奇甚至令人厌恶时，我们都不应对这些法律是否与联邦宪法相冲突妄下定论。”[11] 六年后，霍姆斯再次在司法意见中警告说，当我们把多义的宪法第十四条修正案用语引向干巴巴的逻辑极限时要特别小心。因为我们几乎没有关于立法的科学的确定标准，正如在哪里划定州的受联邦宪法限制的监管权非常困难，当法官因反对立法权而将拒绝改革理解为联邦宪法的原意时应该慎重。[12]

“我最不赞成的莫过于运用第十四条修正案时超出其整体的字面涵义以阻止社区里有相当多一部分人期望的、在一个由几个州提供的隔绝的环境中所进行的社会试验，即便对我和其观点我最为赞同的人而言这些试验或许是无用的甚或是有害的。”[13]透过这份严正声明性质的司法异议意见，我们可知，霍姆斯的认知是：社会、人生等等都是一场试验，对于人们的种种试验，法官无权以宪法的名义阻止其进行。

反对法院以宪法第十四条修正案的名义否决立法机关的立法，这是霍姆斯未曾动摇的基本立场。在1926年的一起涉及威斯康辛州的遗产法案是否违宪的案件中，他同样就判决违宪的法院多数意见发表了强烈异议。他认为，如果第十四条修正案现在是第一次呈现在我们面前，那它应该得到比过去更为狭义的解释。霍姆斯说，现在强调这一点亦非为时过晚，即在处理州就实体法事项所立之法时，我们理应异常慎重，避免试图以我们的判断取代那些其工作就是身临其境之团体的判断，有关州内政策方面的问题是有足够讨论之余地的。他谦逊地指出：“我不祈求主张界限可以定在何处，因为重要的立法团体坚持要去划定那些界线，不过，当你知道你正在处理的是一个程度问题时，你必须意识到关于界线定在何处，在理性人之间会有很大的差异。”[14]

“哪里有罪恶发生哪里就得开始立法”，[15]在司法过程中适用立法部门的立法乃是法院的首要职责，这是霍姆斯司法自制哲学的基本主张。在1927年纽约戏票倒卖案的不同意见书中，霍姆斯写道：“我认为，适当的方法就是承认州立法机关可以作任何它认为合适的事情，除非它为联邦宪法或州宪法所明文禁止，而法院必须特别小心以免把为某一法院所接受的公共政策曲解为联邦宪法或州宪法之规定，从而把其禁止事项扩展到其明晰含义之外……当立法机关背后有足够的舆论力量时，它可以禁止或限制任何交易。”[16]在这份司法意见中，霍姆斯还指出，对于许多人来说奢侈就是必需品。他声称：“而在我看来，政府在试图使他们的生活保持健康舒适方面不应超出其范围。我最讨厌说我认为这种特定的法律是明智且合理的规定。这不是我份内的事情。但是，如果纽约州人民通过其授权的代言人说他们需要它时，我看不出联邦宪法中有任何规定禁止他们拥有自己的意愿。”[17]

霍姆斯的司法自制哲学不但体现在各州及地方立法被质疑违宪的案件中，而且还适用于有关联邦立法的诉讼中。如在1918年发表的一份不同意见书中，霍姆斯就指出：“美国的公共政策是带着这样一种观念即有利于作为一个整体的国家而形塑成的……国会所理解的整个国家的福祉或许面临着一些在其地域范围内寻求自我利益的州的不同态度。我个人认为，国会根据其要求运用一切手段赋予其理解以法律效力均完全合乎宪法。”[18]

“我不怀疑”，两年后在一份异议意见中霍姆斯继续说，“对于被授权由它处理的事务，国会可以为完全不同的地方、根据完全不同的需要而实施不同的立法安排。”[19]

在1927年发表的一份协同意见书中，霍姆斯概括总结道：“尽管研究业已表明且实践亦证明这种指控是无益的即本院宣告国会的一项法案违宪乃是一种篡权，但是我推想我们都承认当本院被迫这么做时，它是在履行一种最庄重和最需要审慎的职责。鉴于诸多考量中的这一点，这样的规则已经得以建立即当一项法律有两种可能的解释，一种是违宪的，另一种则是有效的，那我们通常的职责就是采纳那种可以保全此项法律的解释方法。甚至是为了避免（外界的）认真质疑，规则亦应如此。”[20]

当然，除在司法裁判中厉行司法自制哲学外，霍姆斯还常常不忘向世人传布他的司法自制哲学。如1913年2月15日在纽约的一场演讲中，他就不失时机地对司法自制哲学进行了一番诠释与宣扬。他说：

“如果某位法官将他对一方或另一方有意识或无意识的同情曲解为法律，并且忘记了这一事实即在他看来属于最为重要的原则或许会被他半数的人民认为是一种谬误，那是很不幸的。我想，我们已经遭受此种不幸，至少在州法院是如此，而且这里有另外一种更为重要的、从人民普遍的不满中所反映出来的实情。二十年前，当一种茫然的恐惧出现在这个世界上、‘社会主义’一词开始为人耳闻时，我过去认为且现今依然认为，这种恐惧已经被转化为一种在宪法或普通法里并不存在的理论教条。法官极容易是一种幼稚而又头脑简单的人，他们需要某种具有诱惑性（Mephistopheles）的东西。显然地，我们亦需要教育——学会超越我们自己的确信，学会为我们难以割舍的东西被有序的法律变革——因为缺乏革命——扫地出门留下更多的空间。”[21]

上述公开演讲和司法意见足以证明，作为法官的霍姆斯一贯坚持并倡导司法自制哲学，呼吁法院在宪法审查过程中对联邦与州的立法给予最大限度之尊重，警告法官时刻警惕将其个人的观念、意识或偏见植入司法裁判中。司法自制在霍姆斯司法哲学中的核心地位，委实毋庸置疑。那法官在宪法审查中为何要坚持司法自制哲学呢？这首先是权力分立之政制需要。法院尽可能地对与之处于同等宪法地位的立法机构和行政机关通过立法或行政行为就相关事务作出的判断保持适度的尊重，本质上是在维护和保障权力分立之宪政政制架构。毕竟，如何立法、怎样行政原本不是司法部门的职能范围，而法官亦不可能有足够多的智慧从而有资格告诫它们该如何去立法和行政。其次，此乃司法权的本质要求。司法权在性质上是一种判断权，它不应具有自己的政治立场。既然自身不具有政治性质，那法院对于立法和行政这种政治部门的政治行为当然应保持中立和尊重，在挑战其政治行为的宪法审查案件中坚守司法自制委实理所应当。复次，在美国法官多是任命而非民选，本身缺乏应有的民意基础。所以，在宪法审查中为避免损害代表民意的立法和行政部门的尊严和地位，法官理应选择司法自制立场，违宪除非异常明显，否则不应作出违宪无效之判决。

二、例外：言论自由上的司法能动

尽管在美国联邦最高法院史上霍姆斯大法官以践行并鼓吹司法自制哲学着称，[6]但他并未将自制的司法哲学推向其逻辑的极限、主张对所有的立法都无条件地尊重和服从。相反，对于那些规制公民宪法权利的法案，霍姆斯在很大程度上抛开了他的司法自制哲学而走向了其对立面——司法能动，这突出地表现在他对一些限制公民言论自由的立法不敢苟同，宣称那些政府立法与保护公民言论自由的联邦宪法第一修正案精神并不吻合，因而是违宪无效的。法兰克福特曾指出：“与可争辩的经济领域改革相比，霍姆斯大法官先生更易于认定立法机关侵犯了言论自由。”[7]诚如法兰克福特所言，霍姆斯对立法的审查标准是双重而非单一的，它因法——不同领域的立法——而异。在审查限制言论自由等公民宪法权利的规制性立法时，霍姆斯常常青睐另一种司法哲学——司法能动主义（judicial activism）。对于霍姆斯司法哲学之核心——司法自制而言，言论自由是一个例外领域，在此例外之地霍姆斯展现了其司法哲学例外的一面——司法能动。

关于言论自由，霍姆斯先是在1919年的申克诉美国案中提出了着名的“明显且即刻的危险（clear and present danger）”的审查标准，[22]认为表达意见的权利不是绝对的，“即便是对言论自由最严格的保护也不会保护一个人在剧院里谎报火警、引发公众惊慌（的言论自由）”，[23]主张对言论自由和有关限制言论自由的政府立法以此标准进行有限度的宪法审查。但申克案判后不久艾布拉姆斯案就被列入了联邦最高法院的议程。本案中，无政府主义者艾布拉姆斯因散发反对美国派兵讨伐苏俄的传单而被控违反了美国国会1917年制定的《惩治叛乱法》。法院的多数意见维持了对艾布拉姆斯的有罪判决。霍姆斯则认为由无名小卒从楼顶窗户抛出的那些传单不足以对美国的战争努力造成什么危险，对法院的有罪判决发表了尖锐异议，一篇阐述言论自由的经典文献由此诞生，其主旨如下：

“言论自由权利原则反对特别是针对战争的危险与反对针对其他事情的危险是完全一样的。仅且仅当会产生即刻的邪恶危险或有产生此种危险之意图的情况——此种境况与私人权利无涉——时，国会才能颁发搜捕令以限制言论表达自由。国会当然不能禁止所有改变这个国家的观念的努力。

“在人类已经意识到时间业已否决了诸多好斗的信念之时，他们或许会慢慢地比以前更加地确信，争取所欲求的至上之善的最佳方式在于观念的自由市场（free trade in ideas），亦即要想测试某种观念是否为真理的最佳方式，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可……这就是一场试验，就如同人生是一场试验一样。如果不是每天那也是每年，我们都不得不把我们得救的希望寄托在一些并不十分可靠的预期之上。因为试验就是我们制度的组成部分，所以我认为我们应当永远警惕那种限制我们所反感和厌恶之意见表达活动的企图，除非这种活动给法律的合法性和重大目的性造成了迫在眉睫的危险以至于需要立即采取限制措施以拯救国家。我根本不赞成政府的观点，即第一修正案并不妨碍普通法上反动诽谤罪的效力。在我看来，这种观点是违背历史的。我早已认为，美利坚合众国多年以来都在不断地反悔《1798年的煽动叛乱法》并为之付出了代价。只有在紧急的情况之下即存在着一种即刻的危险使得通过时间去肃清邪恶的谣言成为不可能，才可以暂时背离那一个绝对的规定：‘国会不得制订法律……以剥夺言论自由’。”[24]

霍姆斯曾在申克案中指出，明显且即刻的危险标准是一个临近与程度的问题，[25]从以上的异议意见中我们可以清晰地感觉到霍姆斯对这种临近和程度作了进一步的限定，从而使对言论自由的保护具有更加开放的空间。霍姆斯在不同意见书中借题发挥、提出惊世骇俗的“观念的自由市场”论，其目的无非是为其更加开放的言论自由保护空间理念作思想上的张本，为其保护言论自由的司法能动主义哲学做理论上的铺垫。在事关言论自由的诉讼中，霍姆斯大法官舍弃司法自制哲学而坚持司法能动主义哲学至此已是彰明昭着之事实了。不宁唯是，霍姆斯在言论自由领域的司法能动主义就像其在其他领域的司法消极主义——司法自制一样是一以贯之的，如在1925年的吉特洛诉纽约州案中他又一次选择了司法能动主义的价值立场，对限制言论自由的纽约州刑法大不以为然。吉特洛因宣传社会主义思想而触犯纽约州刑法。联邦最高法院的多数意见判定纽约州法并未违反联邦宪法第一条修正案，因而是有效的。但在言论自由上的司法能动主义哲学使霍姆斯对多数意见难以苟同。他认为，考虑到“自由”一词已经载入宪法第十四条修正案，言论自由的普遍原则应该包含在宪法第十四条修正案中。换言之，在霍姆斯看来，宪法第十四条修正案已经不允许州政府拥有限制言论自由的权力了。针对多数意见的吉特洛的宣传具有煽动性这一说辞，霍姆斯回应说“每一种思想都是一种煽动”。[26]霍姆斯甚至认为：“如果从长远来看有关无产阶级专政的种种信仰注定要为社会中的主流力量所接受，那言论自由的唯一意义就是给予此等信仰机会，任其自由发展。”[27]

霍姆斯就艾布拉姆斯案和吉特洛案所发表的异议，堪称是他扞卫公民言论自由这种宪法权利的宣言书。为了保护公民言论自由，霍姆斯放弃了他的司法自制哲学而选择了与之相反的司法能动主义哲学，主张对所有限制言论自由的立法实行严格的宪法审查。[28]

那一贯主张尊重具有多数民意基础的立法部门价值判断的霍姆斯，为何偏偏对限制言论自由的立法一反常态，实行双重标准，坚持对限制言论的立法实行严格的宪法审查呢？对此，波斯纳法官曾分析说：“对许多受到合宪性挑战的联邦立法和各州立法，他（按：指霍姆斯，下同）都采取了宽容态度，这就反映了他的观点：法律不应成为社会变革的障碍。他很少支持政府限制言论自由，也与此是一致的，因为只有反对社会变革的人才想窒息言论自由。”[8]诚如波斯纳所揭示的那样，这需要从霍姆斯的社会观念和法律理念中去探究问题的答案。霍姆斯在言论自由上的司法能动其实与他司法哲学之核心——司法自制并不相抵牾，因为这两种司法哲学所对应的法律规范完全不同。随着社会的发展和进步，具有多数民意基础的立法部门顺应时势制定出新的与之相适应的立法，乃是自由社会之表征，对于这种表征法院当然应该尊重，但那些限制言论自由的立法则事实上会成为妨碍社会进一步发展与进步的阻却力量，这与自由社会的理念和需要方枘圆凿、势不俱栖。职是之故，霍姆斯倡导对这种立法予以严格审查以充分保障公民的言论自由。仅且仅当公民有基本的言论自由，民主宪政国家本身可能具有的缺陷、漏洞和腐败才可能被发现和救济，言论自由对民主宪政政制长期存在和发展的意义就犹如空气对人类生存与繁衍的意义一样。

法兰克福特大法官曾在1946年的一份司法意见中说：“对于自由社会的性质没有哪位大法官比霍姆斯大法官理解得更深邃，在通过给予公民自由最充分之尊重来保障自由社会的生存条件方面，亦没有哪位大法官比霍姆斯大法官更为热心。”[29]毫无疑问，法兰克福特的这段评论从更深的层面上揭示了霍姆斯为何在言论自由领域放弃其司法哲学之核心——司法自制而钟情于与之对立的司法能动。的确，自由社会的基石和象征就是言论自由，没有言论自由其它的自由和权利不但孱弱得虚假而且注定是不长久的。保卫自由社会，首先就要扞卫言论自由。此乃霍姆斯在言论自由领域一反常态、坚持司法能动之深层原因。

三、怀疑主义：霍姆斯司法哲学之哲学

“在这个国家将其最具有天才的哲学头脑奉献给法律的当属小奥利弗·温德尔·霍姆斯，这一点也是公认的。”[30]这是菲诗（M. H. Fisch）教授在探讨霍姆斯的法哲学思想时所发的感慨。诚哉斯言。霍姆斯首先是位哲学家，[31]其次才是法学家，不是他的法学理论影响了他的哲学思想，而是他的哲学世界观成就了他非凡的法学思维。法兰克福特曾说：“在他人乃是由人生经验引导之处，他（按：指霍姆斯，下同）则是由哲学家的预言和诗人的想象所指引。他，事实上是哲学家成为国王。”[32]那么，哲学家当国王的霍姆斯到底信仰的是哪种哲学呢？与霍姆斯亦师亦友的着名法学家卡多佐（Benjamin N. Cardozo）曾指出：“学识并没有把他（按：指霍姆斯，下同）从一个内向的不信任者、一个疑议人和一个怀疑徒的状态中拯救出来，就好像他感知到一种慰藉自己的需要即审视自己的灵魂远胜于观察海市蜃楼之光。怀疑太多的东西，怀疑太多被夸大了的确定性，他甚至怀疑他自己。”[33]卡多佐的这段评论足以说明，霍姆斯的哲学就是怀疑主义——全面而又深沉的怀疑。霍姆斯的怀疑主义哲学必然地左右了担任法官的他的司法哲学的形成与发展。

霍姆斯的怀疑主义哲学在其论着、书信和司法判决意见中均有体现。就论着而言，1918年发表在《哈佛法律评论》上的《自然法》一文，较有代表性地表达了霍姆斯的怀疑主义。《自然法》是一篇通篇浸透着怀疑主义哲学理念的文献。文章虽短，但格言式的怀疑主义思想语句则遍布其中，如今它们中的多数一直被研究霍姆斯法哲学思想的论着引证不辍。在此文中，霍姆斯指出，检验真理（truth）的标准涉及到的或者是现实的或者是想象中未来的支持我们观点的多数。确信（Certitude）并非是确实如此的标准。[34]作为美国法实证主义的思想先驱，[35]霍姆斯对自然法理论颇为怀疑，他指出：“在我看来，相信自然法的法学家其思维处于非常幼稚（naive）的状态，他们接受的是为人熟知且其本人及其邻居乃至各地的所有人都知道的大路货。”[36]霍姆斯不但怀疑自然法这个概念的具体涵义，而且怀疑人认识世界的能力。他说：“在很大程度上，人所相信的是他们所需要的——尽管我明白其原因在于没有一种能告诉我们应该需要什么的哲学的根基”。[37]霍姆斯认为，“我们所理解的只不过是世界的很小一部分，普通的战士并不知道整个战役的计划，或者甚至存在这样一种而非众多的情况即比起每一个判断都是一种冒犯还要更加的不可思议，所有这些都不影响我们的行为。我们将继续战斗——因为我们都想活着……每颗沙粒都是一样的，但是具有何种能力的人才敢说他了解沙粒呢？就像人一样，它超出了我们的认知范围。”[38]

与正式发表的阐述其怀疑主义法哲学思想的论着相比，霍姆斯的怀疑主义哲学在与友人的书信中得到了更多、更为清晰的流露，这其中包括与我国着名法学家吴经熊博士（Dr. John C.H. Wu）的通信。如在1926年5月5日，霍姆斯在写给吴先生的书信中就对其怀疑主义思想直言不讳。他写道：“我相信我们在世界之中，而不是世界在我们心中。我们是那个超乎想象的一部分，为了将其命名，我以体系称之。我们的人性是宇宙的神经节，恰像当某种射线相碰并穿越而过时在其交汇点出现的白光一样。但是，射线会继续前进就像它们过去那样，所以，当一些其他的热流经过时，交汇点会构成三段论法或次要部分决定全局。我从未忘记：宇宙在其能量的产生过程中有力量制造意识、智慧、观念等东西，但是，我知道没有理由能确保对我而言这些最重要的事物对宇宙同样最为重要。”[39]

类似这种怀疑主义的哲学信念，在题为《战士的信仰》的演讲中亦有坦率的表露。霍姆斯在演讲中说：“我不知道什么是真实的。我不知道世界的意义。但是，在此等疑问的中间、在多种信仰的碰撞中，有一件事我毫不怀疑，那就是与我们大多数人共同生活在这一世界的人都相信，在一项他知之甚少的事业中，在一个他完全没有意识的战役计划中，在那些他并不明白其用途何在的战术之下，那种引导战士为了服从一个盲目接受的任务而献身的信仰是真实而又迷人的。”[40]

霍姆斯的怀疑主义哲学直接决定了他对法律、法治和宪政的认知以及身为法官的他的裁判立场。1910年他在致英国友人波洛克（Frederick Pollock）的书信中坦言：“对于我们关于法律之善恶的知识，我是如此的怀疑以至于除了民众的需要外我未在任何实践上给予批评。”[41]集哲学家和法学家于一身的霍姆斯在大法官的职位上工作了三十年，其怀疑主义哲学对联邦最高法院的法哲学历程产生了巨大而又深远的影响。门德尔森教授曾指出：“在二十世纪早期奥利弗·温德尔·霍姆斯给这个国家的最高法院带来了两个显着的特性即怀疑主义和智识上的谦卑。”[42]

霍姆斯的司法哲学受其人生哲学影响甚深，可以说正是他的怀疑主义哲学培育了他司法哲学之核心——司法自制（消极主义）哲学和在言论自由上的司法能动主义哲学。因为怀疑法官个人的观念、意识和偏好，所以霍姆斯在司法裁判中一般主张司法自制，以尊重民主多数的价值判断；又因为怀疑为现行的立法所确认并保护的观念、意识和偏好的绝对真理性，所以把言论自由视为推动社会观念与意识适应社会发展之潮流需要的火车头的霍姆斯，对任何限制言论自由的立法一般都不轻易服从，而主张从司法能动主义的价值立场上对之实行严格的宪法审查。

“哲学家的信念是我们的宪政制度是建立在宽容的基础之上，其最大的敌人就是绝对性（the Absolute），霍姆斯大法官先生常常以此作为其（司法）裁判的准则。”[43]因而，“霍姆斯大法官先生司法工作的最本质特征就是他那种内在的性情上的怀疑主义和相对主义。”[44]而霍姆斯司法工作的特征之所以如此是因为——借用耶鲁法学教授罗德尔（Fred Rodell）的评论——“霍姆斯大法官有道德勇气接受不确定性和知道他自己不知道这种智识上的谦卑，事实就是这样”。[45]正是霍姆斯的这种道德勇气和智识上的谦卑造就了他的怀疑主义人生哲学，而其司法哲学的核心——司法自制和在言论自由上的司法能动本质上不过是他怀疑主义哲学在司法裁判中的反映与表现。

四、霍姆斯司法哲学的地位与影响

在1993年出版的《美国最高法院史》中，施瓦茨写道：“如今，与以往任何时候相比，我们更可以看到正是霍姆斯确立了最高法院未来航程的法哲学。”[9]霍姆斯为美国最高法院所确立的法哲学当然主要是司法自制。在长达三十年的大法官生涯中，他始终坚持倡导联邦最高法院在审查社会与经济方面的立法时必须保持应有的自制，尊重代表民意的立法部门的价值判断，避免将个人的主观意愿或理论思想曲解为宪法规范原意并以此否决相关立法的法律效力。“带着一种非凡的自制，他（按：指霍姆斯）一直把美国宪法的原则视为一种分析的方法而非一种裁判的尺度，一种达到处于永久未确定状态的目标的路径而非障碍。”[46]宪法不应该成为满足社会发展进步要求之立法的障碍，这是霍姆斯对宪法的基本认知，作为大法官的他在宪法审查时保持高度自制的原因就在于此。“当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时，此时对法院制衡权之行使的唯一钳制就来自于我们自己的自我克制意识。”[47]显然，霍姆斯的自我克制意识不但强烈、一贯而且产生了深远的影响。

在美国联邦最高法院史上，霍姆斯至今依然是最伟大的倡导司法自制哲学的大法官，法学上关于司法自制的标准内涵主要源于霍姆斯的阐述，在坚持司法自制哲学的大法官群体中霍姆斯无可争议地居于核心地位。[48]正是霍姆斯继承并发扬了哈佛法学院着名宪法学教授塞耶（James Brandley Thayer）提出的“塞耶主义（Thayerism）”即“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——它是如此地明显以至于不再受到理性的怀疑，法院才可以无视这项立法……（立法机构的）任何选择只要是合乎理性的就是合宪的”[49]，从而把联邦最高法院从危险的“洛克纳时代”所盛行的司法能动主义哲学中挽救出来。同时，霍姆斯在言论自由上的司法能动主义又为美国保护言论自由开启了新时代。无论是“明显且即刻的危险”标准还是“观念的自由市场”理论，它们都为司法在保护言论自由上的能动主义哲学提供了无可替代的思想源泉。霍姆斯就申克案与艾布拉姆斯案发表的司法意见，业已成为美国言论自由学说中的经典文献。霍姆斯在言论自由上的能动主义司法哲学使人类对言论自由的意义和价值有了更为深刻的认知。

1931年，法兰克福特在为霍姆斯早期作品重刊于《哈佛法律评论》所作的导言中曾这样评价霍姆斯：“他的智识业已成为我们文化公共宝库中的一部分。那里有法律，那里就有他。不管在这个世界的不同地方名称分类者给予法律秩序的变量是什么，霍姆斯大法官先生的贡献都得到普遍的承认——在中国和日本，在南非和澳大利亚，被欧陆的市民，在普通法的故乡。最为重要的是，他给当代的法学指明了方向。”[50]

对于正在走向民主宪政的我国而言，霍姆斯的司法哲学同样具有重要的借鉴意义和指导价值。首先，霍姆斯的司法自制哲学告诉我们，其实宪法审查并不神秘更不可怕，因为开宪法审查之先河的美国宪法审查实践证明，坚持司法自制从而对立法或行政行为作出合宪有效之判决堪称是宪法审查之常态，以为宪法审查制度就是判决违宪无效之传统认知至少与宪法审查之历史事实相违背。其次，霍姆斯对言论自由的严格保护、呵护有加深刻地提醒我们：言论自由可谓是其它一切自由权利的基础和条件，我们在建设民主法治的过程中应重点善待言论自由，我国法官应像霍姆斯那样信仰言论自由，像霍姆斯那样在涉及言论自由的司法案件中坚持实施严格审查标准以充分扞卫作为自由社会之基石的言论自由。总之，诚如法兰克福特所言，霍姆斯的司法哲学同样为当代我国的社会主义法治建设指明了方向。是故，探讨霍姆斯的司法哲学在我国其实不乏时代意义和现实价值。
 
【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院教师，法学博士。

【注释】
[①] Oliver W. Holmes, SPEECH ON JOHN MARSHALL, in The Holmes Reader, Selected and edited by Julius J. Marke, New York City Oceana Publications, 1955, p. 117.
[②] 汉语法学中，对霍姆斯法学思想评介较为深入的当属张乃根教授在《西方法哲学史纲》一书中对“霍姆斯的实用主义法学”的评介。但张教授在此篇中并未探讨霍姆斯的司法哲学理论，全篇亦未引用霍姆斯大法官的任何司法意见。参见张乃根：《西方法哲学史纲》（增补本），中国政法大学出版社2002年版，第311页以下。
[③] Arthur Dehon Hill, OLIVER WENDELL HOLMES, JUSTICE OF THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, in The Holmes Reader,supra note 1, p.24.
[④] 司法自制，又名司法消极主义（judicial passivism），是一种与司法积极（能动）主义（judicial activism）相对立的司法哲学，它指的是司法机关在实施宪法审查（constitutional review，即通常所说的“司法审查”）时应尽可能地尊重立法机关和行政部门的价值判断，唯有在其违宪异常明显的情况下才宣布违宪无效，有关这两种司法哲学的比较研究可参见拙文：《在积极与消极之间：司法审查哲学刍议》，《江苏警官学院学报》2009年第3期。
[⑤] Commonwealth v. Perry, 155 Mass. 117, 28 N. E. 1126, 1127 (1891).
[⑥] 当然，言论自由领域除外，本文第二部分将对此予以详论。
[⑦] Otis v. Parker, 187 U. S. 606, 608-09 (1903).
[⑧] Missouri, Kansas and Texas Ry. Co. v. May, 194 U. S. 267, 269, 270 (1904).
[⑨] Louisville & Nashville R. R. v. Barber Asphalt Co., 197 U. S. 430, 433-34 (1905).
[⑩] See Felix Frankfurter, Mr. Justice Holmes and the Constitution. A Review of His Twenty-Five Years on the Supreme Court, 41 Harvard Law Review 121, 145 (1927).
[11] Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 75 (1905).
[12] Noble State Bank v. Haskell, 219 U. S. 104, 110 (1911).
[13] Truax v. Corrigan, 257 U. S. 312, 344 (1921).
[14] Schlesinger v. Wisconsin, 270 U. S. 230, 241 (1926).
[15] Truax v. Corrigan, 257 U. S. 312, 343 (1921).
[16] Tyson v. Banton, 273 U. S. 418,446 (1927).
[17] Id., at 447.
[18] Hammer v. Dagenhart, 247 U. S. 251, 281 (1918).
[19] Knickerbocker Ice Co. v. Stewart, 253 U. S. 149, 169 (1920).
[20] Blodgett v. Holden, 275 U. S. 142, 147-8 (1927).
[21] Oliver W. Holmes, LAW AND THE COURT, in The Holmes Reader, supra note 1, p.97.
[22] Schneck v. United States, 249 U. S. 47, 52 (1919).
[23] Idid.
[24] Abrams v. United States, 250 U. S. 616, 628, 630-631 (1919).
[25] Schneck v. United States, 249 U. S. 47,52 (1919).
[26] Gitlow v. New York, 268 U. S. 652, 673 (1925).
[27] Idid.
[28] 当然，霍姆斯的司法能动主义哲学不仅仅表现在保护公民言论自由这一个方面，在司法创造新的宪法权利如隐私权方面霍姆斯和布兰代斯（Louis D. Brandeis）大法官一样坚持司法能动主义哲学，认可公民享有不受国家干预的新的宪法权利——隐私权。参见Olmstead v. United States, 277 U. S. 438, 470 (1928).
[29] Pennekamp v. Florida, 328 U. S. 331, 351 (1946).
[30] M. H. Fisch, Justice Holmes, the Prediction Theory of Law, and Pragmatism, 39 The Journal of Philosophy, 85, 85 (1942).
[31] See Thomas C. Grey, Holmes and Legal Pragmatism, 41 Stanford Law Review 787 (1989).
[32] Felix Frankfurter, Mr. Justice Holmes and the Constitution. A Review of His Twenty-Five Years on the Supreme Court, 41 Harvard Law Review 121, 127-28 (1927).
[33] Benjamin N. Cardozo, MR. JUSTICE HOLMES, 44 Harvard. Law. Review. 682, 692 (1931).
[34] See Oliver Wendell Holmes, Natural Law, 32 Harv. L. Rev. 40, 40 (1918).
[35] See Mark DeWolfe Howe, The Positivism of Mr. Justice Holmes, 64 Harvard Law Review 529, (1951).
[36] See Oliver Wendell Holmes, Natural Law, 32 Harv. L. Rev. 40, 41 (1918).
[37] Id.,at 43.
[38] Id.,at 44.
[39] Letter from Oliver W. Holmes to Dr. John C.H. Wu (May 5,1926),in Justice Holmes to Doctor Wu: An Intimate Correspondence, 1921-1932, at 34-35.
[40] Oliver W. Holmes, The Soldier’s Faith, in The Occasional Speeches of Justice Oliver Wendell Holmes 73,76 (Mark D. Howe ed., 1962).
[41] Letter from Oliver W. Holmes to Sir Frederick Pollock (Apr. 23, 1910), in Holmes-Pollock Letters: The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock 1874-1932, at 163 (Mark D. Howe ed., 1962).
[42] See Wallace Mendelson, Mr. Justice Holmes—Humility, Skepticism and Democracy, 36 Minn. L. Rev. 343,343 (1952).
[43] Felix Frankfurter, The Early Writings of O. W. Holmes, Jr., 44 Harvard Law Review 717, 724 (1927).
[44] Harold J. Laski, The Political Philosophy of Mr. Justice Holmes, 40 The Yale Law Journal, 683, 684 (1931).
[45] Fred Rodell, Justice Holmes and His Hecklers, 60 Yale L. J. 620, 624 (1951).
[46] Harold J. Laski, The Political Philosophy of Mr. Justice Holmes, 40 The Yale Law Journal, 683, 684 (1931).
[47] United States v. Butler，297 U. S.1, 79 (1936).
[48] See David Luban, JUSTICE HOLMES AND THE METAPHYSICS OF JUDICIAL RESTRAINT, 44 Duke L. J. 449 (1994).
[49] James Brandley Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129, 144(1893).
[50] Felix Frankfurter, The Early Writings of O. W. Holmes, Jr., 44 Harv. L. Rev. 717, 723 (1931).


【参考文献】
[1] [美]伯纳德·施瓦茨.美国最高法院史[M]. 毕洪海等译,北京：中国政法大学出版社,2005,第207页。
[2] [美]波斯纳.法理学问题[M]. 苏力译,北京：中国政法大学出版社,2002,第24页。
[3] Felix Frankfurter, Mr. Justice Holmes and the Constitution. A Review of His Twenty-Five Years on the Supreme Court, 41 Harvard Law Review 121, 146 (1927).
[4] Wallace Mendelson, MR. JUSTICE HOLMES—HUMILTY,SKEPTICISM AND DEMOCRACY,36 Minn L. Rev. 343,360 (1952).
[5] See Harold R. McKinnon, THE SECRET OF MR. JUSTICE HOLMES: AN ANALYSIS, in The Holmes Reader, r, Selected and edited by Julius J. Marke, New York City Oceana Publications, 1955, p.247.
[6] Felix Frankfurter, Mr. Justice Holmes, 68 Harv. L. Rev. 1279 (1935).
[7] Felix Frankfurter, Mr. Justice Holmes and the Supreme Court[M], Cambridge: Harvard University Press, 1938, p.50.
[8] [美波斯纳.法理学问题[M]. 苏力译,北京：中国政法大学出版社,2002,第22－23页。
[9] [美]伯纳德·施瓦茨.美国最高法院史[M]. 毕洪海等译,北京：中国政法大学出版社,2005,第246页。