刑法视域中“理性预期”的初步考察

[摘　要]作为刑事法治核心特征之一的“可预测性”,在当下的中国刑法学界并未得到应有的关注。本文从形式理性的立场出发,对刑法视野中“理性预期”的价值蕴涵、理念贯彻、理论阈域等论题进行了探索性的初步考察。文章认为,自由与秩序是理性预期蕴涵的两大价值实体;要在刑法中贯彻理性预期这一理念,必须同时从原则、体系、运作等多个侧面全方位地予以落实;理性预测既非神话亦非万全,预测可能性能够获得,但却存在固有的边界。进而,文章就当下中国刑事法治建设对理性预期应持的姿态与立场进行了剖析,并提出了具体的贯彻策略。
[关键词]理性预期 价值　边界　形式理性

我们当下追求的法治是法律规则的统治,质而言之,是一种形式理性的统治。这样一种法治理想的产生主要是基于如下的信念:形式化的法律具有极大的确定性、客观性与可预测性,因而能极好地限制国家权力和保障人权。在这样的知识背景下,刑事法治的建设与推进无疑也将遵循同样的思路,以深具形式正义的规则体系和司法适用作为自己努力的最终方向。唯其如此,作为形式理性重要特征之一的“可预期性”,便尤其值得刑法学界予以更多的理论关注。然而,直到目前为止,我们仍然无法阅读到这一方面的专著或专题论文。这样的研究现状显然不能令人满意。本文便试图在这一方面有所突破。
一、理性预期的价值蕴涵: 自由与秩序的交织
近代启蒙运动的最大成就就在于对“理性”的发掘与解放。卡西勒在评述启蒙时代时指出:“当18 世纪想用一个词来表述这种力量特征时,就称之为‘理性’。‘理性’成了18 世纪的汇聚点和中心,它表述了该世纪所追求并为之奋斗的一切,表达了该世纪所取得的一切成就”。[1 —p3 ]其后,理性的战舰在现代社会一路高歌猛进,直至发展成为支撑整个世界的精神支柱,理性人的判断也藉此成为一切人文社会科学不可忽视的理论预设。如经济学向来以理性人作为推导前提,其后的新自由主义经济学,特别是理性预期学派,更是将这一论断推向了极致;社会学、法学等其他人文社会科学也在相当广泛地运用着这一基设。①
从价值蕴涵的角度看,刑法中的理性预期至少包含以下两种重要的价值实体:
其一,自由。没有疑问,整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。洛克宣称:“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”[2 ]卢梭承认:“人人生而自由,但却无往而不在枷锁之中”。[3 ]康德亦坚持,自由乃是“每个人根据其人性所拥有的一项唯一的原始的权利”。[4 —p43 ]这些思想家对自由的奔走疾呼,使得自由几乎成为所有的政治社会制度都必须保护和尊重的一种权利。
韦伯一生的研究都试图找出近代资本主义之所以能够在西方而不是东方等其他社会类型崛起的原因。而其中最可强调的,莫过于作为形式理性重要特征之一的“可预期性”对于保障资本主义经济自由运作所具有的巨大意义。在韦伯看来,以精密算度和长远打算为基础的资本主义经济活动,必然离不开确定的、可预测的法律“, 法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在,尤其是资本主义活动的最重要条件。没有法律的保障,这一切是不可想象的”。[5 —p307 ]正是基于这样的立场,韦伯将确定性、可预期性等法的形式要素提高到一个突出重要的位置,并要求将法律的这些形式要素贯穿到立法与司法的始终。这样,立法“精确性会使法律结果的正确预测最大化”;[5 —p226 ]而就司法而言“, 司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行,因而,它能保证个人或团体在相对广泛的自由制度里活动,并使之可预料自己行为的法律后果”;[5 —p227 ] 最终的结果是,“形式主义确保了当事人表述其形式上的法律利益的最大自由”。[5 —p228 ]
不难发现“, 可预测”的法律为当事人提供了据以行动的丰富信息,当事人可以通过对这些信息的感知、收集、消化和处理,预测到自己行为的相应后果并根据这种预测决定自己的行动。这在实质意义上是保障了当事人的行动自由。具体到刑事领域,保障公民的预测可能性同样体现了对公民自由权利的保障。罪刑法定原则的思想基础之一便是尊重人权主义。②即为了保障人权,不致阻碍公民的行动自由,不致使公民产生不安感,就必须使公民事先能够预测自己行为的性质,必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当公民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时,就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑法制裁而感到不安,也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑法制裁而广泛地抑制自己的行为,从而导致行为萎缩的效果(Chilling effect) 。[6 —p28 ]所以,在刑法上“, 保障国民的预测可能性”被认为是不能忽视的,其与保障公民的自由权利休戚相关。刑法的理性预期只有在自由那里才能求得自己的“价值皈依”。
其二,秩序。秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性与确定性。相反,无序概念则表明了某种断裂(或非连续性) 和无规则性的现象,亦即从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。
法律的可预测性显然是获得和维护秩序的重要力量。一方面,法律作为一种行为规则,对人们的行动提供了整齐划一的参照标准,当人们根据对这种规则的理性预期而一致行动时,人类社会便获得了一种秩序;另一方面,当行为人的行为违反法律从而打破了其他人对其行为的法律预期时,法律将理性公正地对这种行为予以惩处。这种惩处无疑将从根本上巩固和加强人们先前确立的法律预期,从而对秩序的维持和加固极具助益。由此可见,法律的可预期性对于秩序而言至关重要。没有此种可预期性,人们将会生活在一个疯狂混乱的世界中,人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力,都会在这个混乱不堪的世界里受挫。
刑事法律的可预期性,同样为秩序价值提供了不可忽视的重要支撑。刑法讲究罪刑法定,换言之,讲究公民对自己行为的刑法性质和法律后果具有充分的可预测性。正是依赖于这种可预测性,刑法才能够实现预防犯罪的效果。一方面,这种可预见性构成了特殊预防的基础。刑法通过对已经实施犯罪的行为人施加刑罚的痛苦,使之深切地感受到刑法的“有令必行”,从而修补和强化了行为人先前确定的刑法预期。行为人不但由此清楚地辨明了自己行为的刑法性质,而且在刑罚的适用中,切身地感受了自己行为的刑法后果,从此不再以身试法。另一方面,这种可预见性亦构成了一般预防的基础。通过对当下犯罪人的刑事处罚,不但使潜在犯罪人清楚地看到自己行为的必然后果,而且使被害人及其家属满足了惩罚犯罪人的迫切愿望,应合了其先前对法律的善良期望。更为重要的,它使其他的守法公民增强了对守法价值的体认,巩固了对刑法预期的信心。而上述的所有方面,无一不有利于实现预防犯罪的效果,从而极大地坚固了社会的心理秩序和外在秩序。由此不难发现,可预期性在实质上构成了预防犯罪的基础,而预防犯罪则无疑有助于秩序的形成和维护。
值得注意的是,尽管从表面看来,理性预期中蕴含的自由与秩序价值似乎存在相互冲突抵牾的关系,然而,正如我们所认识到的,自由绝不是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因而为了社会福利,自由就必须受到限制。秩序尽管是对个人的自由施加的某种限制,但它同时也限制其他人随心所欲地处置个人。因此,秩序使个人解除了对恣意侵犯和压迫的恐惧,成为整个社会能够获得自由的唯一方法。也正是在这个意义上,自由与秩序达到了统一。
二、理性预期的理念贯彻:原则、体系与运作
理性预期具有深刻的价值蕴涵,自由与秩序的交织上演了一场壮美的协奏。然而,徒理念不足以自行,理性预期的真正落实还在实质上有赖于罪刑法定原则、刑法体系及运作的全方位贯彻。
(一) 原则
在当下的刑事法治话语中,罪刑法定原则无疑是使用频率最高、拥护者最多从而最引入注目的“关键话语”。尽管自其诞生以来,罪刑法定原则经历了从理论到法定、从程序到实体、从形式到实质、从绝对到相对的路向转变,但是,这些变化充其量也不过是其框架体系内的自我微调,罪刑法定原则仍然是刑法不可逾越的底线。
一般认为,罪刑法定原则的理论基础在于三权分立思想和心理强制说。[7 —p5～7 ]然而,在笔者看来,这样的理论根据只具有沿革上的意义。一方面,西方国家司法审查与法官造法的事实使得三权分立成为僵硬的学说;另一方面,心理强制说则更与罪刑法定的本来趣旨相去甚远,早已被黑格尔、耶林断然否定。③在今天看来,将民主主义与尊重人权主义作为罪刑法定的理论基础,显得更为妥当。[7 —p21～28 ]其中,民主主义要求由国民的代表———国会来决定犯罪与刑罚;尊重人权主义则强调为了保障人权,不致阻碍国民的行动自由,就必须事先使国民能够预测自己行为的性质,因此犯罪与刑罚都必须事先明确规定。不难发现,尊重人权主义的理论内核就是保障国民的预测可能性。从这一点出发,我们显然可以将罪刑法定原则本身看作是理性预期的理念贯彻。
进一步说,罪刑法定原则的诸多派生原则,也无不可以被视为是理性预期观念的自然展开。一般认为,罪刑法定原则的传统内容(形式侧面) 包括法律主义(成文法主义) 、禁止事后法、禁止类推解释和禁止绝对不定期刑。[ 8 —p32 ]其中,法律主义要求作为处罚法律依据的刑法必须是成文刑法,因而又称成文法主义。[7 —p21 ]之所以必须是成文刑法,究其原因,无非是因为考虑到国民对犯罪与处罚的预测可能性,成文刑法较之不成文刑法具有更高的明确性和清晰性。禁止事后法要求,刑法只适用于其施行以后的犯罪,而不能追溯适用于其施行之前的犯罪,也即刑法不能溯及既往。其理论基础同样在于,公民不可能事先知道国家在其行为后将通过什么样的法律,国家也不可能对公民作出这样的要求,因此,根据事后法来评价和处理行为人的行为,就损害了公民的预测可能性。禁止类推解释要求,当行为没有被刑法明确规定为犯罪时,不得类推适用近似条文来定罪处罚。之所以禁止类推解释,从根底上还是因为,类推解释的结局超过了刑法的明文规定,而这是行为人在行为之时不可预期的。禁止绝对不确定刑认为,刑法对犯罪的处罚,必须规定一定的幅度,禁止不规定幅度的宽泛处罚。显然,没有幅度的刑罚,同样使公民不能准确预测自己行为的法律后果,侵犯了公民的预测可能性。
罪刑法定原则经历了从形式向实质的转向,明确性原则与刑罚法规适正原则构成了罪刑法定原则“实质的侧面”。[ 7 —p21 ]明确性原则是对成文法主义的进一步限缩,是在要求刑法具备成文载体的同时,进一步要求刑法必须提供最为明确的信息,为公民的日常行动提供理性预测。应当说,明确性原则的理论基础仍在于保障国民的理性预期。因为,一旦刑法的规定不明确,国民便不能预测自己行为的性质和后果,于是便会自然产生不安感并广泛抑制自己的行为,从而出现行为的萎缩效果。
(二) 体系
理性预期的贯彻与展开,不仅需要在刑法基本原则上予以体现,更需要在刑事立法体系上进行落实。在笔者看来,构建一种普遍、协调、稳定和清晰的刑法规则体系,是实现“预测可能性”的必备前提。
首先,刑法规则体系应具有普遍性。哲学家与法学家经常强调法律与普遍性之间的紧密联系。亚里士多德认为:“法律始终是一种一般性的陈述。”[9 ]卢梭更是明确认为:“法律的对象始终是普遍的。”[10 ]
从语义与功能上考虑,刑法体系的普遍性特征与保障国民的理性预期紧密相关。一方面,这一特征使刑法规则的术语、观念获得了语言上的一致性。人类进行思想交流的唯一工具便是语词,理性预测无疑也有赖于语词。只有当刑法具有一种普遍性特征时,其概念、术语才能具有一种统一、确定的含义,国民才能根据这种统一的、确定的概念、术语去进行理性预测。另一方面,由于刑法的普遍性这一特征,把一种一致的裁判标准适用于大量相同或相似的情形,我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入了刑法之中。根据这种一致性、连贯性与客观性“, 人们便能够预见到尚末被起诉的情形的法律后果,进而能够在因此变得较为确定的未来时间中安排他们的行为”。[11 —p97 ]如果刑法只是由个别的特定解决方案构成的,那么它就无法使社会生活具有某种稳定的结构,也不能保障国民对自己行为的刑法性质与后果的预测可能。
其次,刑法规则体系应具有协调性。韦伯特别偏爱法律的形式特性,因而尤其强调法律的逻辑一致:“只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务,即通过逻辑手段来进一步进行汇集和理性化,使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题”。[ 5 —p62 ]凯尔森也坚持法律规则体系内部实现高度逻辑一致的可能性。在他看来,实在法是由假定的基础规范到一般规范再到个别规范组成的规范体系,从高级规范到低级规范的效力是层层赋予的,因而上下总能保持逻辑一致, “在来自法律秩序不同级的两个规范之间,不可能发生任何矛盾”。[ 12 —p182 ]
刑法规则体系的协调性是指刑法体系中不同层次的规则应纵向协调一致,相同层次的规则应横向协调一致,不应相互矛盾、冲突。具体而言,国内刑法应与区域刑法、国际刑法遥相呼应,刑法典应与单行刑法、附属刑法紧密配合;刑法总则应与刑法分则环环入里,刑法分则各条文之间也应丝丝入扣。应当说,刑法体系的协调性是保证国民理性预期的重要条件。因为,一旦规则之间彼此冲突、抵牾,国民便会无所适从,不知应该遵照哪一规则,更勿谈凭借规则进行理性预期。长此以往,国民将逐渐丧失对于规则的尊重与信任,刑法也便难以继续充当其行为标准和预测凭借的角色。只有规则彼此协调、一致,才能发挥同向指引的合力,建立、维护和巩固国民对于刑法的普遍预期。
再次,刑法规则体系应具有稳定性。“法律必须是稳定的,但不可一成不变。”[ 13 —p1 ]罗斯科•庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理。一个完全不具有稳定性的法律制度,只能是一种仅为了对付一时性变故而制定的特定措施,而这样的临时措施无疑将缺乏逻辑上的自恰性与连续性。这样,当人们为将来安排行为之时,就会无法确定今天的法律是否会变成明天的法律,从而无所依从。
刑事法律力图增进社会的理性预期,因此必定要注重连续性与稳定性的观念。这是因为,要确立起社会生活上的理性预期,形成一定的伦理生活秩序,就必须建构起人的行动或行为模式。而只有当昨天与今天与明天的行为相同,才能确立起此种模式。如果刑法朝令夕改频繁变动,就不能对杂乱丰富的生活变化起到制动作用,也不能令国民预知明天将出现怎样的信息与事件,其结果只能是失序与混乱,稳定的理性预期根本无由建立。也只有在这个意义上,我们才能理解亚里士多德的金玉良言:“轻易地改变法,别制新法的做法,实为一种削弱法根本性质的方法。”[ 14 —p165 ]
最后,刑法规则体系应具有清晰性。清晰性是明确性的另一种表述方式。明确性原则是罪刑法定的派生原则。因此,刑法体系的明确性、清晰性可看作是明确性原则的自然要求。“法律作为一种行动指南,如果不为人知而且也无法为人知,那么就会成为一纸空话”。[ 15 —p326 ]显然,只有具有某种“明确性”的刑法规则,才可能为民众提供切实的、有实际意义的行动信息,使民众行有所依;如果刑法规则不具有明确性的特点,国民便不能准确预测自己行为的刑法性质与后果,便不得不广泛抑制自己的行为,从而在实质上限制和剥夺了公民的行动自由,阻碍了社会进步的可能机会。因此,我们可以毫不夸张地认为,明确性特征是保证国民预测可能性的根本特征。
要使刑法规则具有明确性,就必须在犯罪构成和刑罚规定上尽量明确。使用叙明罪状、明示罪名,对罪刑系列予以类型化立法,对关键词语予以明确立法解释等等都是加强明确性的重要方法。本文将在最后一个部分结合中国的情况进行阐述,在此不赘。
(三) 运作
公民的理性预期并非仅仅取决于行为前是否存在普遍、协调、稳定、清晰的刑法规定,而且取决于行为后法院对相同或类似行为的处理结论。这是因为,通过刑事立法树立起来的理性预期需要通过司法运作予以“确证”。一方面,立法机关制定的刑法是否会被司法机关公正适用需要确证;另一方面,成文刑法的含义到底是什么同样也需要确证。如果不同的法院对相同的法条作出不同的解释,或者同一法院在不同时期对相同的法条作出不同的解释,人们就不能预测法院会如何对待自己的行为,先前极不容易确立起来的理性预期也会被彻底地打破。由此可见,一种公开、确定、及时、客观的刑事司法运作,对于维护和巩固立法预期而言,实在是至关重要。
首先,刑事司法运作应具有公开性。贝卡利亚总结出一条颇为有益的普遍公理:“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应该是公开的、及时的、必需的、在既定条件下尽量轻微的,同犯罪相对称的并由法律规定的。”[16 —p109 ]这里,尽管贝卡利亚并不是针对保障国民的理性预期而提出刑罚的公开性,但他的这一结论对于保障理性预期而言,无疑也具有同样的适用性。这主要是因为,公民凭借立法确立的初步预期,需要经过刑事司法予以印证。而要进行此种印证,就必须对司法的过程、性质与结果有全面的了解。唯其如此,司法过程便必须是公开的、信息透明的,以使广大民众能够确证其立法预期。
其次,刑事司法运作应具有确定性。这里的确定性是指有罪必罚,只要发生了犯罪,就必须受到刑罚的处罚,任何人都无法逃脱法网。因此,确定性也可称为必然性。贝卡利亚指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。⋯⋯即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为,即使是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸。”[16 —p59 ]不难想见,理性预期的实现同样有赖于加强刑事司法的确定性。只有刑事司法具有确定性,有罪必罚,犯罪人才能凭借自己的切身感受树立起理性预期;被害人及其家属才能坚固自己已经确立的理性预期,印证其先前怀抱的对法律的善良期望;一般公民才能增强对守法价值的体认,巩固其对法治精神的尊重与信守。只有当刑事司法具有必然性时,刑事立法、刑法规则才是运行中的真实法律。相反,如果违反刑法也可能不受制裁,不违反刑法也可能受到制裁,人们便必然会打破先前对刑法的预期与确信,认为刑法只是适用于倒霉者与胆小者,对其他人而言只是摆设。刑法从其刑事司法的确定性中获取了全部的威力。
再次,刑事司法运作应具有及时性。及时性是指犯罪发生之后,应当及时地进行刑事诉讼,刑罚应当在尽可能短的时间内迅速到来。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益”。[16 —p56 ]之所以公正,是因为“它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨”;之所以有益,则是因为“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续,因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的必然结果”。[16 —p56～57 ]从理性预期的角度观察,刑事司法的及时性无疑也极为重要。一方面,刑事司法越是拖延,犯人便越是捉摸不定自己行为的后果,从而便越是难以将犯罪与一定的刑罚后果相联系,难以建立起刑法的理性预期;另一方面,刑事司法越是拖延,其他公民便越难将犯罪与刑罚及时地、固定地加以联系,其势必将削弱甚至摧毁先前确立的理性预期。因此,从加强理性预期的见地出发,应该促使犯罪与刑罚更加紧凑地衔接,从而使人们在心理上对犯罪与刑罚产生更为强烈的观念引力,维护、巩固人们的理性预期。
最后,刑事司法运作应具有客观性。刑事司法的客观性是指刑事司法应尽量紧贴刑事立法,客观地解释和运用刑法,从而使刑事司法与立法保持一致。应当说,成文刑法的含义到底是什么,有时并不明确,这时便需要在刑事司法中作出相对客观的解释并据此作出判决。公民对以成文刑法为根据的活生生的判决的解读,比对成文刑法本身的解读更具有直观性和有效性。经过司法判决确证后的刑法,比没有经过司法确证的刑法具有更高的可理解性和可验证性。刑事司法通过公正、客观地诠释刑事立法,尽量贴切刑事立法的真实含义,使公民对刑事立法的预期得到刑事司法的“动态确证”,从而更加确信、巩固和加强他们对刑法的理性预期,取得实质的预测可能性。也正是在这个意义上“, 法的构成来源便是法律与司法判决”。④
三、理性预期的理论阈域:预测的能与不能
(一) 对理性预期的质疑
马克斯•韦伯所描述的形式理性法这一“理想类型”,其实就是指19 世纪以德国概念法学为代表的法律学说以及西欧法典化运动为特征的法律实践。概念法学家相信,体现社会需要的政治、经济、文化和道德上的诸多实体性价值通过立法者的认识已经完美地凝固于法律规则体系的形式中,对于法律适用者而言,只须坚持法律的形式性,根据抽象的法律规则进行形式逻辑的推理,就可以得出确定的、也是唯一正确的判决。然而,这种构成19 世纪西方法律实践理论基础的信念与学说,却在本世纪受到强烈的冲击。尽管韦伯早在本世纪初就极为深刻地预见到了这种“现代法律发展的反形式主义趋势”,[5 —p306 ]但他仍然不可能想象,形式理性在怀疑主义的枪林弹雨中所面临的强大压力与挑战。虽然这些批评与诘问并不是直接针对理性预期作出的,但是,它们无疑在某种程度上亦构成了对预测可能性的巨大质疑。
利益法学与自由法学是最早起来反对概念法学的两个学派,然而它们并没有对预测可能性构成直接威胁。真正对可预测性提出直接质疑的是现实主义法学。卢埃林和弗兰克分别提出了规则怀疑论和事实怀疑论。卢埃林将规则分为“纸面规则”(paper rule) 和“实在规则”(real rule) ,认为后者才是对具体案件起决定作用的“真正规则”。这样“, 规则怀疑论”通过揭示判决推理大前提———法律渊源的多样性,提出规则本身具有不可避免的不确定性。而事实怀疑论则进一步认为,不论纸面规则如何精确,法律大前提如何确定,但是由于法律判决所依据的事实小前提仍是捉摸不定的,法院确定事实的活动事实上是充满主观性的非理性过程,因此整个判决结果仍然是不确定的。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实⋯⋯也就是说,认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。[17 —p71 ]
其后,批判法学亦对法律的客观性与确定性提出了批评,并直接涉及到对可预测性的质疑。在他们看来,在资本主义的“法治”社会里,法律事实上哪有什么客观性与确定性,法律归根到底总是政治的,是统治阶级意识形态的反映。它试图揭示,法律无论在立法层面还是在司法层面,自始至终都受统治阶级意识形态的控制,并且法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性,以貌似公正、中立、客观的形式掩饰政治的主观性、任意性内容。⑤
后现代法学亦对形式理性的确定性与真实性提出了挑战。在后现代理论看来,人类的知识总是偶然的,并且总是地方性的,没有完全普适的知识。在现实生活中,权力总是与特定的知识相联系,特定的知识也总是因为权力的作用而呈现出普适性面貌。而后现代法学的逻辑是:“一切法律知识,不论是一般性质的还是具体性质的,都是当下的法律知识,无一是永恒超验的。于是没有一个法律知识可以站在他者之上自称唯一正确,没有一个法律知识可以作为一个最终评判标准声称谁是法律。一切法律知识都是相对而言的。因此,并不存在法律的统一性权威”。[17 —p275 ]既然如此,反映统治意识形态的国家法律只是凭借国家权力而形成的“中心话语”,它是建立在压制被统治阶级边缘法律知识的基础之上的。国家法律哪里具有中立性与客观性,它只是凭借国家权力宣称自己的客观中立立场;法官哪里是依照法律规则客观、形式地审理,他分明是依靠国家权力政治地、主观地断案。于是,后现代法学在揭示国家法权力性、主观性与政治性的同时,便断然否定了理性预测的可能。
(二) 理性预期的可能及其界限
其实,上述法学流派在对法的形式理性予以批评之时,固然包含着对理性预期的质疑,但却有着隔靴搔痒之嫌。毕竟,它们并不是直接针对预期可能性的反思。在笔者看来,理性预期的可能性确乎存在以下几个方面的直接挑战:
1. 语言问题。其一,人类语言的表现力总是有限度的,语言毋容质疑地存在着一定的模糊性;其二,绝大多数语言具有多义性,由此产生了解释上的灵活性;其三,语言会随着社会的发展而含义有所变化。这三点给刑法的理性预期带来了麻烦。
2. 规则问题。这一点与语言因素直接相关。其一,立法规则不可能周密无缺面面俱到,刑法规则具有不完整性,不可能全面及时地反映社会生活的内容与价值;其二,刑法规则与规则之间的矛盾有时也在所难免。这两点也直接损害了预测的可能性。
3. 运作问题。其一,刑法是凭借国家权力予以推行的,而权力往往意味着专断与强制。因此,可以凭借权力自由判断的场合就意味着刑法的不确定性。其二,法律规则的适用、解释以及法律事实的确定都离不开主观的判断,离不开主体的个性特征与价值观念,因而都不具备所谓的客观性、确定性。总之,司法运作的不确定性,将直接导致司法过程与结果偏离既定的理性预期,削弱和动摇通过立法确定的基本预测。
应当说,以上三个方面的问题,按照怀疑论者的观点,将直接推出刑法的理性预期是不可能获得的,按弗兰克的说法就是,刑法的预测可能性只能是可望而不可及的神话。但问题在于,否认刑法具有预测可能性,又将不可避免地带来刑事法治合理性的危机。近代以来的刑事法治实践是建立在刑法可以限制权力,公民可以获得确定法律预期的信念之上的。如果刑法的确定性及预测可能性被证明是虚幻的,那就等于消解了传统刑事法治的整个价值。
从这样的立场出发,即使是一厢情愿,我们也必须竭力维护理性预期的可能性,以捍卫刑事法治的基本信仰。当然,仅仅是一种立场本身,并不能说明全部的问题,如果没有足够充分并富有说服力的论据来提供其合理性的支撑。在笔者看来,刑法的理性预期是完全可能的。这主要是基于如下考虑:
第一,从语言来看,我们固然不能否认其模糊性、多义性和变易性的存在,但是语义含义的基本部分还是明晰的。正如哈特所言,日常用语同时具有“意思中心”(core of meaning) 与“开放结构”(open texture) 的双重特征, ⑥在日常用语的核心部分,其语义是清楚、明确的,但随着其向边缘部分扩展,语义则逐渐模糊。语言的这种双重结构证明,语言既具有一定的确定性,又具有一定的模糊性,但是,确定性是其最基本的特征。人们在实际生活中,对语言的意义通常不会发生歧义和误解,有效的交流和沟通是不可否认的常态。语言虽然具有一定的“开放结构”,但片面夸大此种不确定性,却不是明智而务实的态度。
第二,从规则来看,尽管所有的法律规则都具有一定的不周延性,但这并不会影响法律预期的正常进行。此时,我们可以通过确定一定的法律模式,来获得某种可预测性。譬如,可以采取德国制“, 只要法律没有禁止的,什么都可以做”;或是采用法国制“, 只有法律允许的,人们才可以做,此外什么都不能做”。⑦这样的模式具有一个共同的特点:虽然法律本身并不具有完整性与周延性,但是对于法律没有规定的事项,其结果同样是确定的。由此,通过一定的技术安排,公民同样可以对法律没有明文规定的事项进行理性预测。此外,尽管法律规则有时可能相互矛盾和冲突,但作为整体而言,协调性与一致性总是其不可质疑的主要方面。
第三,从运作来看,权力与个性虽然都是可能影响客观性的因素,但它们绝非不受限制。德沃金主张,只要法官以极端负责的精神对待法律,就可以获得法律上唯一正确的答案,从而获得完全的确定性。如果说德沃金意义上的“认识论客观”还多少带有虚妄的色彩,那么波斯纳意义上的“对话的客观”则是真实有效的。⑧在他看来,文化同质与对话交流这两大条件,可以限制偏见与任性并使司法运作达致一种“对话的客观”。一方面,文化上的统一使人们对法律的语言、价值和原则等理解的分歧———这类不确定因素能够限制在一定的范围;另一方面,对话的机制,即各方当事人(包括法官在内) 的法律知识、观念与话语的交流与博弈,使得法官必须充分吸取当事人、社会舆论的合理意见,而不得像上帝般自以为是地独断专行。由此,对话机制尽可能地减少了司法运作中权力与任性的干扰,从而在大致意义上维持了司法运作的确定性、客观性与可预测性。
我们不能否认刑法确乎存在语言、规则、运作等各个方面的不确定因素,但绝不能仅仅凭借这些因素便贸然推论“刑法的理性预期”不可能获得。这样的观点是对其真理性的夸大其辞。当然,怀疑论也确实指明了人类理性认识能力上的局限性,具有参照意义。它至少使我们明了,虽然法治的理想是实行以规则至上为基础、依靠演绎推理的“必然性”统治,但规则首先仍是人类认识社会的产物;规则制定后,依靠演绎推理的法律过程的绝对客观性也仍然不能获得,因为规则大前提与事实小前提本身还存在认识的问题,因而也存在认识上的局限。所以,认识上的局限性将伴随刑事法治的始终。尽管如此,我们仍然必须明确,认识的局限性是建立在认识可能性的基础之上的,没有认识的可能性,也就根本不存在认识的局限性。同样确实的是,关于理性预期的怀疑也是建立在理性预期具有可能性的基础之上的,理性预期具有一定的不确定性的事实本身,并不能从整体上否认理性预期的可能性存在。
四、理性预期与中国刑事法治建设:历史与姿态
在近代社会出现以前的传统社会类型中,刑法的可预测性从来没有成为一个突出重要的问题。这是因为,在当时,刑法中权力意志与道德原则的介入具有天然的合理性,同时法律的不可预知正方便了统治权力的姿态任性和横行无忌。正所谓:“刑不可知,则威不可测”。其意旨诚如《春秋•左氏传•正义》所云:“不预设法,告示下民,则不测其深浅,常畏威惧罪”。这一方面是因为,统治者极为担心“公布法律之时,民有争心”;另一方面则是因为,统治者深信,一旦民众了解了法律,法便成为刚性的法,从而失去了“临时事宜轻重”的灵活性。[18 —p143 ]于是,刑事法律的模糊性与不可预测性当然受到了统治者的欢迎和强调。及至近代,国家权力成为“必要的罪恶”,法律被人们视为制约权力的有效手段,刑事法律的可预测性才真正成为人们为实现主义而追求的目标。“以贝卡利亚关于法律的确定性的几何基数思想作为理论起点,后来在19 世纪演化发展为费尔巴哈的格言‘法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚’的罪刑法定原则”及其派生原则———不明确即无效,直截了当地向封建刑法的任意性与不可预测性发起了挑战。[19 —序言]随后,刑法的明确性与可预测性得到了突出的强调,其神圣不可动摇的地位一直延续至今。
就新中国的刑法史而言,对于刑法可预测性的认识无疑也经历了一个曲折的发展过程。1979年刑法的颁布,结束了建国以来30 余年没有刑法典而只依据国家政策方针及几部单行条例定罪量刑的历史,具有里程碑的意义。然而,若干年后,许多学者在评价该部法典、论证其修改必要性时,都不会忘记其模糊性与笼统性的弊端。这部分是因为,模糊性与笼统性直接损害了刑法的可预测性,因而不利于人权保障。其后,在修改刑法的立法建言中,人们不约而同地都将消除或最大限度地避免刑法的模糊性、增强其明确性作为最重要的基本目标之一。在评价1997 年刑法的“进步性”时“, 宁粗勿细”的立法思想被摒弃,明确性原则得到了突出体现成为新刑法的一大亮点。[20 —p4 ]刑法明确性的加强无疑从根本上有助于其可预测性的提高,从而暗合了现代刑法注重客观主义与形式理性的发展趋势。
不可否认,目前我国刑法学界对理性预期的研究尚十分欠缺。任何一个具有中国意识的学者都将承认,中国刑事法治建设必须增强其形式性、可预测性的特征,而绝不是相反。尽管也有一些学者提出刑法的模糊性、不明确性等反形式主义特征的价值和意义,[21 ]但是,形式理性的建设与推进无疑仍是当代刑事统治建设的主流。绝对的明确性与可预测性也许确难获得,但是,从应然层面观之,不能获得的事实绝不能掩盖此种追寻与努力的意义;刑法规范的模糊性、笼统性也许确难避免,但是,此种模糊性只能是立法失误的结果或次优的选择,明确性与可预测性仍然是刑事法治不可动摇的理想与憧憬。正是在模糊性与明确性,预测不能与预测可能的冲突和紧张中,刑法获得了持续发展的张力与动力,并不断增强其形式理性包括可预测性的气质与特征。
从中国刑事法治建设所处的历史语境出发,我们也不能不得出同样的结论。在西方刑事法治建设已完成逾百年的今天,中国却仍然处于迈向这一目标的艰难跋涉之中。正当我们刚刚鼓起刑事法治理想的风帆欲破浪乘风之时,西方批判形式理性的种种思潮却已铺天盖地而来。因此,静下心来,谨慎而务实地面对和分析中国的历史语境和中国的问题,便成为一种必须。与西方不同,我们当前必须加强刑事法治建设的形式特征,而不是削弱这种特征,我们应当提升刑事法律的可预测性,而不是扼杀这颗尚嫌幼嫩的小苗。我们的社会仍处在一个从前现代到现代的过渡阶段,刑事法治还远没有内化为全民的一种普遍实践,甚至刑事法治的观念还刚刚启蒙,形式理性的理想和信念从根本上还是一种推动刑事法治建设的弥足珍贵的社会资源。唯其如此,维持刑事法治的形式理性特征,增强其可预测性,便仍然是当前必须坚守、不可动摇的姿态与立场。
欲增强现行中国刑法的可预测性,当然必须从理念、原则、体系、运作等全方位予以着手。鉴于前文已有详尽论述,笔者在此处仅结合中国的实际情况重点提及三个方面:
其一,叙明罪状。叙明罪状是指刑事规范对于犯罪的基本特征或构成要件进行明确、具体、详尽的描述与规定。叙明罪状相比空白罪状、简单罪状、引证罪状而言,无疑具有更高程度的确定性与清晰性,因而更有利于向国民提供尽量准确的信息以进行理性预期。与1979 年刑法相比,我国现行刑法中叙明罪状所占比例有了较大的提高,但是仍有相当的改进余地。例如,新刑法将假冒注册商标罪从旧刑法的空白罪状改成了叙明罪状,但是,对于假冒专利罪等行为却仍然保持了其原来的空白罪状,这不能不说是一大缺憾。
其二,罪刑系列化立法。罪刑系列是指法律针对同一种犯罪的不同表现样态而规定的一系列近似的罪刑规范。在立法技术上,此种类型化的立法显然有利于问题的条分缕析,从而有利于更为具体、细致地把握行为类型;在价值取向上,它不仅体现了严密刑事法网、保护社会安全的价值需要,而且体现了限制刑罚权的任意发动、保障公民合法权利的价值追求。因而,总体言之,罪刑系列化的立法方法有利于刑法规则的具体化和明细化,有利于增强国民对于刑法的预测可能性,值得我国借鉴和采用。具体来说,该种立法方法主要有三种模式:列举式、对称式和主从式。[22 —p346～357 ]我国现行刑法主要采用了主从式,即某一类罪的几个具体罪名在犯罪构成上存在主从关系,其中一个是基本型犯罪,其余是演化型犯罪。比如,现行刑法一方面规定了普通诈骗罪,另一方面又规定了具体的贷款诈骗罪,票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪等等。这样,便形成了一个详细而具体的诈骗犯罪的罪刑系列,有利于国民全面,准确地进行理性预测。笔者注意到,新刑法相比旧刑法而言,罪刑系列化立法的力度有明显的加强,但也有着相当的缺陷。比如,妨害公务罪仅单设一条,其立法便显得过于粗疏。
其三,对于重要词语的立法解释。为了保证理解与适用上的明确性、统一性,避免出现歧义和模糊,有必要对一些直接关系到犯罪构成的重要词语作出详细、明确的立法解释。例如,对“行凶”、“猥亵”、“淫秽物品”等词语都有必要作出集中解释。如此一来,国民便能更为便宜和准确地了解立法原意,从而更为恰当地安排自己将来的行为。

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注 释：
①关于理性预期学派的主要观点,可参见约翰•穆斯:《理性预期与价格理论》,载《经济计量学杂志》1961 年第4 期,又可参见卢卡斯:《预期与货币中性》,载《经济理论杂志》1972 年第2 期。
②罪刑法定原则的另一思想基础便是民主主义。可参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999 年版,第21 页。
③具体分析可参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961 年版,第100 —103 页。又可参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999 年版,第24 —25 页。
④Otto Bahr 语,转引自陈新民:《德国十九世纪“法治国”概念的起源》,载《政大法学评论》1996 年第55 期,第58 页。
⑤具体论述可参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战———美国批判法律研究运动》,中国检察出版社1996 年版,第291 —300 页。
⑥具体论述可参见哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996 年版,第124 —134 页。
⑦其他的几种模式还有意大利制、前苏联制等,具体内容可参见谢长廷:《法治的骗局》,台湾久大文化股份有限公司1987 年版,第119 页。
⑧波斯纳认为存在三种意义上的客观性,即本体论的、科学的(认识论的) 和对话的客观性。在他看来,大多数法律案件中第一种客观是不可能的,第二种客观有时可以获得,但由于法律职业的态度和制约,以及它所处理的问题的性质,经常不可能获得;而第三种客观可以获得。具体可参见波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994 年版,第40 —43 页。

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作者：杜 宇 复旦大学法学院
文章来源：《复旦学报(社会科学版)》2005年第3期