刑罚个别化之价值评析

[摘要]世界上许多国家都将刑罚个别化确认为量刑的原则之一, 我国刑法虽然对此没有明确规定, 但在许多条文中都体现了这一原则。充分认识刑罚个别化的地位和作用, 对准确适用刑罚具有重要的理论意义和实践意义。
[关键词] 刑罚个别化 地位 作用 价值

19 世纪中后期, 实证学派提出了刑罚个别化原则, 适应了社会对加强刑罚力量的要求, 但是由于其以人身危险性作为量刑依据, 与古典学派倡导的罪刑法定原则对立, 所以面世以来一直受到质疑。我国刑法理论也存在着专注罪刑法定原则, 而轻刑罚个别化的倾向, 但由于刑罚个别化又具有其不容否认的价值, 所以我国刑法就出现了形式上不明确其地位, 而客观上又体现其合理内涵的局面。如何认识刑罚个别化在我国刑法中的价值, 已成为刑法学研究的重要课题一, 本文仅就此问题略加探讨。
一、刑罚个别化之溯源
( 一) 刑罚个别化的历史渊源
刑罚个别化, 是指在适用刑罚时, 要考虑犯罪人的人身危险性, 即再犯可能性, 根据犯罪人的人身危险性的大小决定刑罚的轻重, 使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。实行刑罚个别化, 必须对犯罪人的个性品质特征、经历、境遇、教育程度、身心状况、平时表现、犯罪态度等事项进行调查, 以确定其人身危险性。刑罚个别化重视犯罪的一般预防, 认为只有根据犯罪人的个人情况适用刑罚, 才能达到特殊预防的目的。初期的刑罚个别化理论只注重刑罚裁量个别化, 后来又增加了刑罚执行个别化和刑罚制定个别化。刑罚个别化是一个蕴涵十分丰富的理论体系,如果只把刑罚个别化理解为刑罚裁量个别化, 则是把刑罚个别化理论片面化、简单化了。
从发展轨迹看, 刑罚个别化是为适应社会对刑罚效能的需要, 针对罪刑法定原则的弊端而产生的,从产生之日起就同罪刑法定原则有着千丝万缕的联系。
欧洲中世纪刑罚的特征是法官可以随意出入人罪, 刑罚适用专断残酷。为以法律的形式来限制刑罚权的滥用, 保障人权, 以费尔巴哈、贝卡里亚为代表的刑事古典学派提出了罪刑法定原则, 主张犯罪与刑罚及其相互关系只能由法律规定, 任何司法官员都不能对他人擅用刑罚, 超过法律规定限度的刑罚就不再是正义的刑罚。任何司法官员都不能以任何借口, 增加对公民的刑罚。[1] [P9] 罪刑法定原则的提出, 适应了资本主义发展的需要, 影响到资本主义社会出现了一场史无前例的法典编纂运动。法典编纂运动的指导思想是严格规则主义。严格规则主义的罪刑法定原则主张必须详细规定法律, 要求对每个罪都要规定绝对确定的法定刑, 法国1791 年刑法典便是严格规则主义在立法上的体现。
严格规则主义的罪刑法定原则虽然相对于封建司法制度的罪刑擅断主义具有历史性的进步意义,但是随着资本主义的发展, 其局限性也日益显露。因为严格规则下的罪刑法定只注意对犯罪一般情况的法律规定, 而忽视了犯罪的具体情况, 使刑罚的适用失去了灵活性, 犯了机械主义的错误, 反而不利于刑事古典学派所倡导的刑罚正义的实现。
刑罚个别化思想是为弥补严格规则主义下罪刑法定原则的不足而产生的, 罪刑法定原则的价值在于保证具有普遍性的、一般公正的实现, 而刑罚个别化则注重满足社会对刑罚力量的特殊需要, 其价值是在保证一般正义前提下, 促进个别正义的实现。
( 二) 近代学派的刑罚个别化思想
以菲利、加罗法洛、李斯特为代表的近代学派认为, 要实现刑罚的公平和正义, 必须实行刑罚个别化。
刑罚个别化思想并非近代学派所独有, 在以意大利犯罪学家龙勃罗梭为代表的刑事人类学派的著述中也体现了刑罚个别化思想。龙勃罗梭把生理异常作为犯罪人的重要特征, 将犯罪人分为天生犯罪人、习惯性犯罪人、倾向性犯罪人、激情犯罪人等类别, 主张针对各种类型犯罪人的特点采取不同的处置方法, 以剥夺其犯罪能力。对天生犯罪人、癫痫性犯罪人应关押在特别的矫治场所, 以避免他们煽动犯罪; 习惯性犯罪人的犯罪具有习惯性, 应当将他们送到流放地永久隔离; 缓刑与不定期刑对倾向性犯罪人来说是最有效的刑罚方法, 而短期自由刑则不宜适用; 激情犯罪人应当为他们的冲动付出代价, 最合适的刑罚方式是流放和赔偿损失。
菲利认为, 决定犯罪的原因除了人类学因素外,还有自然因素和社会因素。菲利主张刑罚矫正论, 要预防犯罪, 必须根据犯罪人的人身危险性设定刑罚,所以“罪犯本身才是刑事审判的真正的、活的对象”。[2] [P113]刑罚的适用一定要考虑犯罪人的人身危险性,人身危险性主要体现在犯罪人的思想意识方面, 人是思想意识的主体, 刑罚适用的对象是犯罪人, 并且只能是有人身危险性并且需要用刑罚手段予以矫治的犯罪人。根据犯罪人的人身危险性确定刑罚, 目的是使刑罚能够与犯罪人的个人情况相适应, 实现法的公正性。加罗法洛对犯罪人的心理异常十分关注,认为刑罚应与犯罪人的人身危险性相符, 主张:“关于使刑罚与罪行的客观严重性, 要与罪犯的道义责任相均衡的所有观念, 都必须予以抛弃。刑罚必须适合于不法行为者犯罪的自然倾向。[3] [P362]在加罗法洛的犯罪学理论中, 自然倾向是指犯罪人道德沦丧的程度, 它是人身危险性大小的标志。不同类型的犯罪人具有不同的人身危险性, 因而在刑罚的适用上也应当有所区别, 如对谋杀犯应判处死刑, 对犯罪自然倾向明显的暴力犯应放逐于孤岛, 对惯盗应终身拘禁, 对没有危险性的暴力犯及初犯可责令其赔偿, 初次犯罪的无业者可判决其强制劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯, 可以判决其强制赔偿。李斯特认为刑罚的功能在于剥夺犯罪人的犯罪能力并予以矫正, 要实现这一目的, 必须将人身危险性作为刑罚的出发点, 刑罚个别化因而具有了必要性。
二、现代刑法中的刑罚个别化
( 一) 理论与实践探索
近代学派看到了古典学派刑罚一般化的不足,却没有认识到自己的不足, 现代刑法吸收了近代学派刑罚个别化观点的合理内核, 结合以报应刑论, 兼顾报应与预防相统一原则, 进一步发展了刑罚个别化理论。
报应刑论认为刑罚是一种报应, 其历史比刑罚个别化还要悠久, 历史上曾出现过神意报应、道义报应、法律报应等观点。现代报应刑论将责任融合到报应的根据之中, 这是所说的责任, 不是犯罪人实际受到的刑事处罚, 而是指主观责任, 即犯罪人在主观罪过的作用下违反道义的程度, 而要确定犯罪人的主观责任, 就必须考虑人身危险性和刑罚个别化问题。
在二战后的德国, 刑罚理论中报应刑主义占主导地位。上世纪六十年代后, 由于报应刑论不能满足社会对犯罪预防的需要, 开始受到日益强烈的质疑,于是与犯罪预防相结合的新报应刑主义脱颖而出。这一新的刑罚理念影响到德国的刑事立法, 1999 年1 月1 日起生效的现行德国刑法是从以下几方面规定刑罚个别化的: 一是在量刑的基本原则中体现刑罚个别化, 德国刑法第四十六条( 量刑的基本原则)规定:“( 1) 犯罪人的责任是量刑的基础, 且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。( 2) 法院在量刑时, 应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别注意下列事项: 犯罪人的犯罪动机和目的, 行为所表露的思想和行为时的意图, 违反职责的程度, 行为方式和犯罪结果, 犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度, 尤其是为了补救损害所作的努力。”二是在刑罚的适用中体现刑罚个别化。德国新刑法在关于缓刑交付考验、保留刑罚的警告与免除刑罚、矫正与保安处分的规定中贯彻刑罚个别化。第五十六条( 缓刑) 规定:“( 1) 判处1 年以下自由刑, 法院认为所判处的刑罚已起警告作用, 且不执行刑罚也不致再犯罪的, 可宣告缓刑交付考验。法院在宣告缓刑时, 应特别考虑受审人的人格、履历、犯罪情节、事后态度、生活状况以及缓刑对他的影响。( 2) 如犯罪及犯罪人的人格具有特殊情况, 法院可在具备第1 款条件时,对较高的自由刑宣告缓刑交付考验, 但所判处的自由刑不得超过2 年。( 3) 判处6 个月以上自由刑, 如对维护法秩序实属必要的, 则不得缓刑。”第五十七条( 缓刑的撤销) 规定, 如果被缓刑人在缓刑考验期内有重新犯罪可能的, 可撤销缓刑。第六十二条( 适当性原则) 规定:“如判处矫正与保安处分与行为人犯罪行为的严重性, 或可能造成的犯罪以及行为人的危险程度不相适应的, 不得判处。”第四十七条( 判处短期自由刑属于例外情况) 规定,“法院根据犯罪和犯罪人人格具有的特殊情况, 认为必须判处自由刑才能影响犯罪人和维护法律秩序时, 可判处6 个月以下的自由刑”。( 2) 谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机, 以残忍、残暴或危害公共安全的方法, 或意图实现其他犯罪行为而杀人的人。”又第三零六条( 纵火) 规定了纵火犯罪的基本法定刑是5 个月至15 年自由刑, 之后又以该条之a( 情节严重的纵火) 、b( 情节特别严重的纵火) 、c( 纵火致人死亡) 、d( 失火) 、e( 主动悔罪) 、f( 引起火灾危险) 等情况规定了从罚金到终身自由刑的修正法定刑。关于纵火罪还有免除处罚、不处罚的规定, 如三百零六条之e 规定:“( 1) 实施第三零六条a 和第三零六条b 之罪, 行为人在严重损失产生之前主动将所纵之火扑灭的, 法院可依其裁量减轻处罚( 第四十九条第二款) 或免除处罚。( 2) 犯第三零六条b 之罪,行为人在严重损失产生之前主动将所纵之火扑灭的, 不处罚。( 3) 所纵之火非因行为人的行为而扑灭,只要行为人真诚努力灭火的, 视为主动悔罪”。[4]德国刑法之所以对纵火罪的刑罚适用问题作出如此详尽的规定, 其依据之一就是犯罪的具体情况不同, 犯罪人的人身危险性也不相同, 因而刑罚适用也不同。
在大陆法系国家中, 法国的刑罚思想一直比较活跃, 法国刑法学家、法兰西研究院院士马克•安赛尔(MarcAncel, 1902―1990) 继承和发展了李斯特的社会防卫思想, 提出了新社会防卫论。新社会防卫论的前提是“责任论”, 认为大部分犯罪人缺乏责任观念, 如何使犯罪人恢复责任意识是社会防卫的重点课题。为使犯罪人实现其“再社会化的权利”, 必须对犯罪人进行彻底的人格调查, 在此基础上确定犯罪人的责任, 帮助犯罪人恢复道德情感、回归社会。新社会防卫思想影响了法国的立法, 促使法国在1994年3 月1 日生效的新刑法典中最终确定了刑罚个别化原则。法国宪法委员会对此解释称:“假定刑罚个别化原则能够在其限度内被视为共和国法律的基本原则之一, 在确立对违法行为进行有效惩罚的规则时, 它不应成为立法者的障碍。”[5]
法国新刑法典第二章( 刑罚制度) 第二节为“刑罚个人化方式”, 该节下第一百三十二至二十四条规定:“法院在法律确定的限度内, 依据犯罪情节及犯罪行为人的人格, 宣告刑罚并规定刑罚制度。”该节对半释放、刑罚的分期执行、普通缓刑、附考验期之缓刑、刑罚的免除与推迟宣告等与刑罚个别化有关的刑罚制度作了详尽规定。这样, 法国成了在刑罚典中明确规定刑罚个别化原则的少数国家之一。
美国的刑罚观念深受刑罚功利主义和新古典主义的影响。刑罚功利主义也主张犯罪的特殊预防。刑罚功利主义认为, 不定期刑是刑罚个别化必然结论,不定期刑思想虽然于18 世纪在德国首先提出, 但得到全面实践的却是美国。从19 世纪70 年代起至上世纪70 年代, 不定期刑盛行全美。虽然从上世纪70年代开始美国开始实行由不定期刑向确定刑的转变, 但功利主义的刑罚观决定美国对刑罚个别化不可能全盘否定。1984 年10 月, 美国国会通过了综合犯罪控制法, 规定成立联邦量刑委员会, 负责制定联邦量刑指南, 1992 年版《美国量刑指南》规定, 法官在裁量刑罚时, 既要考虑犯罪行为、犯罪意识、犯罪对象、危害结果、犯罪工具等具体犯罪因素, 也要考虑犯罪人的犯罪次数, 因为犯罪次数事关犯罪人的人身危险性, 所以犯罪的次数越多, 所适用的刑罚就越重。对犯罪人适用缓刑及受监督释放必须考虑犯罪前科、犯罪情节、犯罪人的人格等因素。美国学者安德鲁•冯•赫希认为:“均衡的制裁的最先系统的辩护士是功利主义者”, 主张量刑必须保证刑罚的公正性, 以此为前提, 可以按照犯罪的种类剥夺犯罪能力。[6] (P34)
在前苏联的刑法理论中, 刑罚个别化是指刑罚要与行为的社会危害性和行为人的人身危险性相一致, 在对犯罪人适用刑罚时, 必须将社会危害性和人身危险性并置于一个量刑基本范畴内统一考虑。前苏联法学家皮昂特科夫斯基认为:“资产阶级刑法学者把刑罚的个别化只理解为刑罚要与犯罪人本身的特点相适应。苏维埃立法与刑法理论则不是这样解释这个问题, 认为法院还应考虑罪行本身在实施犯罪的具体历史情况下的严重性。换言之, 在实行刑罚个别化时, 就是要把行为的社会危害性和犯罪人本人的社会危害性结合起来加以考虑”。这一论述代表了前苏联刑法理论界对刑罚个别化的基本观点。[7] (P111)
前苏联解体后, 俄国学者发展了前苏联的刑罚个别化理论, 开始从刑罚报应观和刑罚对犯罪人的谴责及社会防护作用相结合的角度出发来认识刑罚个别化问题, 并成为刑事立法的指导思想。1997 年1月1 日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第六条规定:“对实施犯罪的人适用的刑罚与其他刑法性质的方法, 应该是公正的, 即与犯罪的性质和社会危害的程度, 实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”这里不提罪刑法定原则而提公正原则, 就是因为俄国刑法在坚持罪刑法定的同时, 也实行刑罚个别化。
( 二) 从刑罚功能观探求刑罚个别化的本体价值
对刑罚功能的认识是探求刑罚个别化价值的基础, 不同的刑罚观对刑罚个别化的态度迥然不同。报应主义刑罚观起源于原始社会的血族复仇思想, 当宗教控制世俗社会以后, 刑罚的报应功能体现为上帝的旨意和神的安排, 刑罚是对原罪的报应, 因而任何残酷的刑罚都是合理的。资本主义社会发展初期,报应主义论者又主张罪刑相报, 但无论是康德的等量报应功能论还是黑格尔的等价报应功能论, 都不能满足解决资本主义社会日益严峻的社会问题的需要, 因而从报应刑主义刑罚观出发, 无论在理论上还是在实践上, 都不可能正确认识刑罚个别化的价值。
鉴于报应主义的刑罚论陷入困境, 人们开始探求新的刑罚功能理论, 以适应社会需要。在此背景下, 功利主义的刑罚观开始受到重视。功利主义刑罚观认为, 犯罪是对社会利益的严重侵害, 而刑罚可以预防和减少犯罪, 是维护社会公共利益的工具, 因而刑罚不是报复的工具, 而是为维护大多数人的幸福而防止犯罪, 这就是刑罚的功利性。功利主义刑罚功能论重视刑罚的威慑作用, 认为刑罚具有矫正功能,其理论体系中包含有刑罚个别化的内容。功利论的代表人物边沁就认为:“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节,应当调整对相同之罪的刑罚。”[8] (P68)
第二次世界大战以后, 世界上主要资本主义国家都相继开展了刑罚改革运动, 刑罚观念发生了重大变化。人们开始重新审视各种刑罚理论的合理性和有效性, 鉴于以往刑罚理论的缺陷, 理性主义刑罚功能理论脱颖而出。理性主义刑罚功能论认为, 刑罚必须发挥其维护基本人权的社会保障作用, 公平是刑罚的灵魂, 实现社会正义是刑罚的终极目标。理性主义的刑罚功能观吸收了报应刑主义和功利主义的合理因素, 从个人倾向判断出发分析刑罚的功能, 保障个人价值, 反对刑罚不公。[9] (P73)按照理性主义刑罚观的基本观点, 一旦某个公民成为刑罚的对象, 那么为实现刑罚公正, 必须在贯彻罪刑相当原则的同时考虑其个人情况, 实现一般正义和特殊正义的统一和对应, 这种对应是本质的对应, 而不是量的对应。因此, 刑罚适用应当有一个综合评定标准, 必须从保障基本人权的角度出发, 结合犯罪防控规律及社会的具体情况设定这个标准, 而这个标准对于一定的社会来说, 是静态的, 但是对具体案件和具体的犯罪人来说, 它又是动态的。
三、刑罚个别化与我国刑法
( 一) 传统观念与思维误区
我国的刑事立法虽然深受前苏联的影响, 但关于刑罚个别化我国并没有参照其规定。前苏联对刑罚个别化十分关注, 1919 年《苏俄刑法指导原则》指出, 对犯罪人决定刑罚方法的时候, 法院应鉴别犯罪人本人和他所实施的犯罪行为对共同生活的危害程度及危害性质。为此目的, 法院除研究实施犯罪行为的全部环境外, 首先要判明犯罪人的个人情况在其罪行和动机里已经暴露的程度; 以及根据其生活方式和过去情况所能判明的个人情况的程度。其次, 应当确定行为本身在犯罪的时间和地点的条件下, 对社会安全侵害的程度。这一原则在1922 年《苏俄刑法典》和1924 年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》中得到体现, 并延续至1996 年俄罗斯联邦刑法典。而我国刑法理论界却对刑罚个别化问题则很少关注, 甚至持批判和否定态度。形成这种局面, 主要有以下几方面原因:
1.我国没有实行刑罚个别化的历史, 刑罚个别化观念没有被普遍接受。刑罚个别化思想起源于欧洲, 经过资产阶级思想家的理论升华进入立法领域。而我国近代社会是半殖民地、半封建社会, 军阀混战、外敌入侵、民不聊生, 政权更迭频繁, 统治者自顾不暇, 不可能投入精力研究刑罚个别化问题, 即使学者关注, 也缺乏社会环境和研究条件。中华人民共和国成立后, 虽然在刑事立法方面与旧中国相比有了很大进步, 但从上世纪50 年代到80 年代, 关于刑罚个别化的研究基本上处于停滞状态。1987 年, 王作富教授发表了《谈谈刑罚个别化》[10]一文, 我国研究刑罚个别化的著述才开始逐渐增多。[10]而早在1898年, 法国学者萨雷伊就出版了名为《刑罚个别化》的专著, 现在研究刑罚个别化的著述更是数不胜数, 刑罚个别化观念在主要资本主义国家已经被普遍接受。我国关于刑罚个别化的研究不仅起步较晚, 而且不够广泛和深入, 直至最近几年, 局面才有所改变。[11] (P28)在刑事立法方面, 刑法虽然规定了体现刑罚个别化的刑罚制度, 但并没有诸如“刑罚的适用应考虑行为人个人情况”之类有关刑罚个别化的明确规定。
2.在我国持续20 余年的极左思想, 影响了人们对刑罚个别化的正确认识。刑罚个别化思想起源于欧洲资产阶级国家, 虽然之后的社会主义国家苏联也承认刑罚个别化, 但是我国却视之为资本主义制度的产物。而且, 我们所研究的人身危险性, 是以犯罪的客观存在为条件的, 是行为人在犯罪前后及犯罪过程中表现出来的人身危险性, 并不是主观主义、唯心主义的反映。
3.传统思维的影响。在我国, 罪刑相当原则被视为刑法民主化和法制化的标志, 不可侵犯和动摇。而刑罚个别化原则由于其强调人身危险性, 在价值观上与罪刑相当原则相矛盾, 鉴于价值冲突的不可避免性, 我国刑法采取了两者规定其一舍弃其一的做法, 显然, 被舍弃的只能是刑罚个别化。1997 年修订的我国刑法第五条规定:“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。刑罚个别化又一次失去了进入立法的机会。虽然我国刑法没有规定刑罚个别化制度, 但刑法理论界对罪刑相当与刑罚个别化关系的研讨一直都在进行中, 司法实践领域也在积极探索刑罚个别化的经验, 理论研究和司法实践走在了立法的前面。在理论研究领域, 前期主要表现为协调论不可协调论之争, 但近年来, 随着研究的深入, 不可协调论的声势渐微, 现在已经很少有人持这种观点, 协调论取得了最终胜利, 目前主要表现为各种协调方案之争。
( 1) 刑事责任规范论。该论认为, 社会的发展带来了刑法基本范畴含义的改变, 对罪刑相当原则中之“刑”要作新的理解, 赋予其新的含义, 即刑事责任。同样, 刑罚个别化之“刑”也应理解为刑事责任。该论扩大了刑事责任的含义, 将罪刑相当与刑罚个别化统一在具有相同含义的范畴内, 并试图以此来解决二者的冲突。依此论, 犯罪人的人身危险性既是刑罚个别化的依据, 又不与罪刑相当原则相矛盾, 可以使二者达到协调统一。但问题是, 在罪刑相当的名义下实行刑罚个别化, 容易使罪刑相当与刑罚个别化泾渭不分, 反而会损害罪刑相当原则的实行。该论的本义是实现刑罚公正, 结果反而可能会损害刑罚公正, 这正是此论的症结所在。
( 2) 间接调整论。此论认为, 从我国刑法第五条规定的基本含义看, 该条不仅直接规定了罪刑相当原则, 而且还间接规定了刑罚个别化原则及其与罪刑相当原则的关系。[12] [P13]该论从刑法的现行规定出发, 结合理论研究的成果, 从间接调整的角度提出了解决罪刑相当与刑罚个别化冲突的方案, 可以说这是在目前情况下一种比较切合实际的选择。但刑罚个别化理论的发展不应受立法的束缚, 如何摆脱立法的束缚发展我国的刑罚个别化理论, 是该论不可能完成的任务。
( 3) 分段调整论。该论认为, 鉴于刑罚的运用过程是分段进行的, 可从制刑、量刑、求刑三个阶段适用不同的刑罚原则调整罪刑相当与刑罚个别化的关系。制刑阶段应以罪刑相当原则为中心, 在量刑和求刑阶段可在不违背立法原则的基础上体现刑罚个别化原则。这种分段调整的方法不仅在实践中难以操作, 而且对问题的解决也只是表面的, 并没有从根本上解决罪刑相当与刑罚个别化二者的冲突。
( 二) 刑罚个别化原则符合社会主义初级阶段的刑罚价值观
在刑事责任的认定及刑罚适用上, 我国刑法坚持罪刑相当原则, 要求定罪量刑要以事实为根据、以法律为准绳, 刑罚个别化与这些原则和要求并不相悖。有观点主张,“犯罪构成作为与法定犯罪构成概念相符合的客观事实, 即现实的犯罪构成( 或犯罪构成) , 是犯罪主体负刑事责任的客观依据”。[13] (P517)笔者赞同这种观点, 但是只靠客观事实不可能解决刑事责任的全部问题, 边沁就指出:“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节,应当调整对相同之罪的刑罚。”[8] (P70)俄罗斯学者也认为:“公正原则应当使责任和刑罚个别化。对实施同样犯罪的不同人适用同样的刑罚可能是不公正的, 正如对实施了危害程度和性质不同的犯罪的同类人适用同样的刑罚是不公正的一样。公正原则意味着, 法院在处刑时应该遵循的不是情绪, 不是报复心, 而既对所实施犯罪又对犯罪人身份的客观评价。公正一方面表现为刑法与所实施的行为相当,而另一方面, 表现为所处的刑罚与犯罪人的个人身份相当。通过规定二择其一的制裁或者在制裁的上限和下限之间留有相当大差距而规定相对确定的制裁, 立法者向法院提供了在每一情况下使刑法个别化的可能性, 即法院能够在作出刑事判决时既考虑到实施犯罪的各种情节的所有特点, 也能够考虑到犯罪人个人身份的所有特点, 从而能够保障所处刑罚的公正性。”[14] (P7)虽然时代和社会背景都不相同,却得出了相同的结论, 这正是刑罚个别化原则具有强大的生命力的表现, 我们不应受历史背景和国家性质的束缚, 而应本着实事求是的态度对待刑罚个别化问题。
关于刑罚个别化原则与罪刑相当原则的关系,二者并不是对立的, 而是既有联系又有区别, 罪刑相当是刑罚个别化的基础, 为刑罚个别化的适用确定了范围, 刑罚个别化是对罪刑相当的调整与校正。司法实践中, 如果不考虑犯罪人的人身危险性, 只根据犯罪事实量刑, 就可能出现责任不清, 重罪轻判或轻罪重判的现象。当然, 强调刑罚个别化, 也不允许不顾犯罪事实, 片面强调人身危险性。正确的做法是,既尊重犯罪的客观事实, 即犯罪事实、性质及其社会危害, 又考虑犯罪人的人身危险性, 依照刑法的规定来衡量刑罚。
( 三) 我国刑法中的刑罚个别化
目前, 刑罚个别化原则已被世界各国广泛采纳,我国刑法实际上也确认了这一原则的存在。其表现有: ( 1) 犯罪人人身危险性的大小, 影响其刑罚的轻重。如犯罪人犯罪后的态度影响其人身危险性, 犯罪后自首者的人身危险性相对较小, 我国刑法第六十七条规定, 犯罪以后自首的, 可以从轻或者减轻处罚。其中, 犯罪较轻的, 可以免除处罚。第六十八条规定, 犯罪后自首又有重大立功表现的, 应当减轻或者免除处罚。而累犯的人身危险性较大, 所以刑法第六十五条规定, 对于累犯, 应当从重处罚。过失犯罪由于其人身危险性较小, 不属于累犯。( 2) 根据犯罪人人身危险性, 规定缓刑、假释等刑罚制度。如刑法第六十七条的规定, 根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现, 认为适用缓刑确实不致再危害社会的, 可以宣告缓刑。刑法第七十三条规定, 被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子, 如果确有悔改表现, 不致再危害社会, 可以假释。这些规定中的“悔罪表现”、“不致再危害社会”等条件都是犯罪人的人身危险性减弱或消除的表现。( 3) 根据犯罪情节考察犯罪人人身危险性的大小, 由此决定刑罚的轻重。我国刑法是通过规定从重、从轻、减轻或免除处罚的情节来体现人身危险性对刑罚的影响的。刑法第六十一条条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候, 应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照本法的有关规定判处”。犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度都是犯罪人人身危险性的体现。在我国刑法理论中, 犯罪情节有法定情节和酌定情节之分, 二者都是人身危险性的体现和影响刑罚轻重的因素。如广州市2005 年7 月10 日发生一起处于贫困状态的母亲因9 个月大的女儿患病久治不愈而将其溺死的案件, 广州市中级人民法院于2006 年1 月20 日判处其有期徒刑11 年, 被告人上诉后, 二审法院鉴于被告人的犯罪情节较轻和案件的具体情况,改判其有期徒刑6 年。[15]
综上所述, 刑罚个别化原则既是理论问题, 也是实践问题, 它对于完善我国的刑事司法制度, 保障人权, 促进司法公正的作用和意义已经不容忽视。现在的问题不在于是否承认这一原则, 而是如何完善这一原则。

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[ 参考文献]
[ 1]〈意〉贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M] .北京: 中国大百科全书出版社,1993.
[ 2]〈意〉菲利.犯罪社会学[M] .北京: 中国人民公安大学出版社,1990.
[ 3]〈意〉加罗法洛.犯罪学[M] .北京: 中国大百科全书出版社,1996.
[ 4]〈德〉德国刑法典[M] .徐久生, 庄敬华, 译.北京: 中国法制出版社, 2000.
[ 5]〈法〉巴芭戴奥多鲁.法国新刑法典中的刑罚个人化[ J] .魏武, 译.北京: 外国法译评, 1998, ( 4) .
[ 6]〈美〉安德鲁•冯•赫希.已然之罪还是未然之罪———对罪犯量刑中的该当性与危险性[M] .邱兴隆, 胡云腾, 译, 北京:中国检察出版社, 2001.
[ 7]〈前苏〉皮昂特科夫斯基.苏联刑法科学史[M] .曹子丹, 等,译.北京: 法律出版社, 1984.
[ 8]〈英〉吉米•边沁.立法理论――刑法典原理[M] .孙力, 等,译.北京: 中国人民公安大学出版社, 1993.
[ 9] 钟安惠. 西方刑罚功能论[M] . 北京: 中国方正出版社,2001.
[ 10] 王作富.谈谈刑罚个别化[ J] .北京: 中国人民大学学报,1987, ( 4) .
[ 11] 翟中东.刑罚个别化研究[M] .北京: 中国人民公安大学出版社, 2001.
[ 12] 曲新久, 等. 刑法学[M] . 北京: 中国政法大学出版社,2004.
[ 13] 何秉松.刑法教科书[ Z] .北京: 中国法制出版社, 2000.
[ 14]〈俄〉俄罗斯联邦总检察院.俄罗斯联邦刑法典释疑( 中文版) [M] .北京: 中国政法大学出版社, 2000.
[ 15] 吴秀云.贫母溺死亲生女儿获轻判[N] .广州: 南方都市报, 2006- 04- 09( 7) .

作者刘柏纯 广东警官学院法律系
文章来源：《政法学刊》2006年6月第23卷第3期