低碳技术推广与专利保护的博弈--谈低碳技术专利权人应对技术推广压力的策略

【出处】《知识产权》2010年第6期
【摘要】随着人类工业化的推进，环境破坏问题日益严重。为了实现可持续性发展，加大环境保护力度、大力实施低碳技术已成为全球性趋势，推广应用低碳技术已成为全人类的迫切需求。目前，包括强制许可在内的低碳技术强制推广措施已见诸于众多国际条约和国内法律法规中对于低碳技术专利权人来说，其专利权背后的经济利益面临着前所未有的威胁。如何在现有知识产权制度框架下，既符合全球低碳技术推广的要求，又能够保障自己的经济利益，对于低碳技术专利权人来说是急需解决的问题。在这一问题上，低碳技术专利权人必须主动出击，将其技术转化到实践中去。同时平衡技术推广与专利权利的保护，从而避免强制性措施对其经济利益造成冲击。
【关键词】环境保护；低碳；专利；许可；技术推广
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着科学技术的发展和人类文明的推进，环境保护问题越来越深入人心，逐渐渗透到人类活动的各个方面，也成为了众多探讨的主题。2009年月19日，在丹麦哥本哈根举行的联合国气候变化框架公约(UNFCCC)第15次缔约方会议上，全世界近200个国家达成了《哥本哈根协议》。尽管该协议是一项不具有法律约束力的协议，各方对此次会议都有很大的不满，但该协议中明确规定的将全球气温上升幅度控制在比工业时代上升2摄氏度以内%，并要求发达国家在2010年和2012年间共提300亿美元用于支持发展中国家应对气候变化，不可否认其具有一定积极意义。

　　一、低碳技术推广与知识产权

　　谈及环境保护问题，节约资源是一方面然而人类要生存、社会要发展，仅仅强调节约资源绝不是治本之道。为了实现可持续发展必须要开发新技术、新能源，以达到开源节流的效果。“低碳技术”是以低能耗、低污染为基础的技术。在全球气候变化的背景下，“低碳经济”、“低碳技术”日益受到世界各国的关注。低碳技术，又称环保技术、环境友好型技术、环境可持续技术或清洁技术，目是为了保护自然生态和资源而对环境科学的应用，以消除人类参与导致的负面影响，其目标是确保环境的可持续发展。绿色技术主要包括回收、水净化、污水处理、环境治理、固体废物管理、节能技术、可再生能源及减排技术等，[1]涉及电力、交通、建筑、冶金、化工、石化等部门以及在可再生能源及新能源、煤的清洁高效利用，油气资源和煤层气的勘探开发，二氧化碳捕获与埋存等领域开发的有效控制温室气体排放的新技术。[2]“技术推广”(Technological Diffusion)，是指一项技术从首次得到商业化应用，经过大力推广、普遍采用阶段，直至最后因落后而被淘汰的过程。它不仅仅指对生产技术的简单获取，而且强调对技术引进方的技术能力的构建活动。从人类历史上来看，技术推广在技术进步过程中起着至关重要的作用。一项技术创新，除非得到广泛的应用和推广，否则它将不以任何物质形式影响经济。从一般意义上来说，技术推广能促使创新在更大范围内产生经济效益和社会效益。[3]

　　在当今国际社会的法律框架下，低碳技术的推广在一定程度上面临着来自知识产权制度的阻碍。虽然知识产权制度创立的初衷是鼓励知识的创新与传播，然而基于制度构建的模式将使得技术在一定时期内被权利人所垄断。由于全球气候、环境问题的压力，低碳技术与其它技术不同，人们对其实施的需求具有迫切性因此，早在哥本哈根会议召开之前，关于在应对全球变暖问题中如何协调知识产权制度与低碳技术的推广已有过大量的讨论，并存在着众多意见，其中包括对低碳技术专利给予无效宣告，赋予强制许可，构建低碳技术专利池，将其排除在可授予专利权的技术范围之外等建议。虽然上述措施在《哥本哈根协议》中均没有涉及，但从全球的舆论来看，在未来涉及气候、环保的讨论中，上述措施很可能会成为一种国际性的强制制度，用以应对环境问题。事实上年世界贸易组织(WTO)理事会通过的《多哈宣言》已经赋予其成员方在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的框架下有采取灵活措施的权利。[4]这些灵活措施包括强制许可、不授予专利权等。此外，美国也已经颁布了强制许可相关法律法规，为强制许可制度的适用开辟了道路。随着环境保护问题的日益严重，以及人类社会对实施低碳技术的迫切需求，低碳技术专利权人应当意识到，在全球相关形势的变化下要掌握自己的命运，必须学会如何将自己的经济利益与整个人类社会的利益结合起来，处理好低碳技术推广与专利保护之间的关系。

　　二、低碳技术专利权保护所面临的挑战

　　（一)低碳技术专利权的权利主体及其面临的压力来源

　　与其它工业领域的技术相比，低碳技术具有某些其自身的特点：第一，低碳技术是人们公认的对科学技术研究开发依赖程度非常高的行业，其依赖程度超过了众多其它技术领域，包括电子技术、办公设备、航空与航天技术等。第二，低碳技术同时也是一个研究开发难度大、成本高、风险大、获利不确定的产业领域。基于上述特点，决定了低碳技术的开发者，或者从知识产权的角度来讲，即低碳技术的专利权人为数并不多，而且涉及的范围也很窄，主要集中于具有相当经济实力、科研实力的大规模企业或科研机构。

　　低碳产品大多采用高新技术和材料制成，成本和生产工艺以及市场开拓费用高，具有较高的附加值，价位相对较高。据有关调查显示，有机食品、绿色食品和无公害农产品销售价格分别为普通农产品的4倍、2.4倍和1.6倍。同档次汽车中，新能源汽车价格比普通汽车价格高出数千美元，甚至上万美元。而在消费人群中，存在着对于低碳产品、低碳技术的意识约束，相当一部分消费者认为，环境保护是政府的事情，缺乏“从我做起、从小事做起”的环保行动，绿色消费观念滞后。据中华环保联合会对我国6349名消费者调查，仅11%最关心产品的环保，33.4%关注消费行为对环境造成的影响，28.4%对绿色消费有较全面认识。[5]基于这种现状，仅靠消费人群和市场去推广低碳技术显然力不从心，因此，各国政府就责无旁贷地承担起推动低碳技术实施的重担，通过宏观调控实现消费人群对低碳产品的选择，从而实现低碳技术的推广应用。也就是说，拥有低碳技术的大公司或科研机构将直接面对的并非是消费人群和市场，而是政府的宏观调控，如此，主要博弈双方并非平等的商业关系，更多的是相对不平等的行政关系，因此，相对于其它领域的技术来讲，低碳技术专利权人所面临的挑战力度更大，来势更猛。在市场激烈竞争的今天，众多具有价值的低碳技术都已被其持有人申请并获得了专利保护，而专利保护又会在一段时期内对该技术形成一种垄断，从而在一定程度上限制了该技术的推广，对低碳技术的实施造成了阻碍。为了应对这一情况，相关国际组织及各国政府必然会采取相应强制措施迫进低碳技术的推广，其中主要是与知识产权有关的法律手段，具体包括拒绝授予专利权、无效现有专利权、针对专利权给予强制许可等，而这些措施的执行必然会在一定程度上对低碳技术持有人的专利权造成冲击，进直接影响其经济利益。

　　（二)低碳技术专利权人所面临的具体压力

　　1.拒绝授予专利权和无效现有专利权

　　《与贸易有关的知识产权协议》在各成员方之间建立了知识产权保护的最低标准。[6]该协议所包括的某些灵活性条款，对低碳技术专利权人基于其专利所产生的经济利益存在着潜在的威胁其第二十七条第二款即是这些灵活性条款其中之一。TRIPS协议第二十七条第二款规定“各成员可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德包括保护人类、动物或植物的生命、健康或避免对环境造成严重损害所必需的，只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。”[7]虽然到目前为止，尚没有成员方利用此条款对某项技术拒绝授予专利权，但是该条款确确实实地为将某些低碳技术排除在可授予专利权的范围之外提供了国际法层面上的法律依据。

　　在哥本哈根全球气候大会召开之前的长期合作行动特设工作组经过多次讨论为大会提出了协商草案。该草案对于理解世界各国关于气候变化问题的协商过程以及未来国际谈判的焦点所在非常重要。关于低碳技术的知识产权保护，协商草案提出三项选择[8]：其中，“选择二”被认为是对涉及低碳技术的知识产权保护造成冲击最大的方案。“选择二”要求，在所有的相关探讨中，立即采取所有必要步骤逐步向前推进，最终实现对低碳技术拒绝授予专利权和无效现有专利权；冲击力度较小的“选择三”要求，最不发达国家或受气候变化影响最大的国家基于它们的需要应当将低碳技术排除在专利保护的范围之外。

　　2.强制许可

　　强制许可，也称“非自愿许可”，是指政府根据具体情况，可以不经专利权人的同意，甚至是违背专利权人的意志，通过行政申请程序直接允许申请者实施专利技术。强制许可的授予对象可以是政府自身也可以是第三方。目前强制许可制度不仅已经存在于某些国际条约中而且包括美国在内的很多国家的国内法中也有所体现。作为知识产权领域的重要国际公约协议也对强制许可制度作出了规定。该协议第三十条规定“各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外”。该协议第三十一条包含十二款规定，涉及未经权利人授权的强制许可使用。其中(b)款要求强制许可申请人应尽量以合理的商业条件换取权利人的授权，而在全国处于紧急状态或在其他极端紧急的情况下，或在公共非商业性使用的情况下，一成员可豁免此要求。(f)款限定了强制许可使用应主要是为供应授权此种使用的国内市场。在哥本哈根协商草案的“选择二”中也存在涉及强制许可的条款，其明确了成员方有权在TRIPS协议框架下采取灵活措施。虽然“选择二”没有使用“强制许可”这样的词，但是其给出了在免除专利费的情况下共享技术的建议。基于TRIPS协议的一般原则，美国强制许可制度要求专利权人实施发明，否则将以合理的条件对申请人给予强制许可。1980年批准的《拜杜法案》将以联邦财政资金为主的科研项目成果及知识产权归属于发明者所在的研究机构，鼓励非营利性机构与企业界合作转化这些科研成果。在此之前，对于联邦资金资助完成的发明，联邦政府必然对该发明拥有权利，而该法案的出台使得小企业和非营利性组织有权选择保留对发明所享有的权利。虽然这一法案将对发明的相关权利赋予了小企业和非营利性组织，但是政府可以在一定条件下收回对发明的相关权利，并且拥有许可实施的权利。[9]实施上，实践中还出了一些低碳专利技术许可的案例，如2008年月，IBM公司与世界可持续发展工商理事会作，协同多家公司设立了“生态专利共享计划”首次向公共领域开了数十个创新的环保专利。[10]

　　三、低碳技术专利权人的应对措施

　　当前，推广应用低碳技术已成为全人类的迫切需求，相应的强制推广措施也已见诸于众多国际条约和国内法律法规中，对于低碳技术专利权人来说，其专利权背后的经济利益所面临的形势已日益严峻。如上所述，低碳技术的专利权人通常为具有相当经济实力、科研实力的大规模企业和科研机构。只有它们才有能力不断研发新的低碳技术，也就是说，它们才是推动低碳技术不断进步的主要力量，它们经济利益的受挫，必然造成对低碳技术开发的阻碍。当然，如何更好地协调各方利益，实现低碳技术的创新与推广，需要政府力量为主导，依靠法律手段实现科学的宏观调控。但作为企业本身，也并非是无所作为的。事实上，无论是对于全社会，还是对于专利权人，最佳的技术推广应当是以市场为基础，建立在自愿交易、合作，并实现共赢的基础上。[11]专利权人主动的技术推广无需政府的介入，与被动的技术推广相比，其是一种更快捷、更高效的运行机制，因此，如何在现有知识产权制度框架下，积极采取行动，既符合全球低碳技术推广的要求，又能够保障自己的经济利益，对于低碳技术专利权人来说是急需解决的问题。

　　（一)主动构建专利池

　　专利池(Patent Pool)是一种由专利权人组成的专利许可交易平台，通常由两个或多个专利权人达成协议，相互交叉许可涉及某一技术领域的专利技术，许可费率由专利池的参与主体共同决定。专利池依其是否对外许可，可以分为封闭式和开放式两种情况。封闭式专利池是指交叉许可的主体及专利技术是固定不变的而与之相对，开放式专利池允许其他专利持有者及其专利技术的加入。

　　低碳技术作为高新产业技术，一项新技术的开发往往需要借助在先的其它技术，在新的技术被授予专利权后，如果在先技术已存在专利权，则就会出现不同专利之间的障碍性关系。障碍性专利往往产生于在先的基本专利和以之为基础后续开发的从属专利之间。从属专利缺少了基本专利就不可能实施，相反，基本专利没有从属专利的辅助往往难以进行商业化开发。因此，障碍专利之间的交叉许可就显得十分必要。基于此，低碳技术专利权人应从降低其技术实施成本的初衷出发，积极与基本专利权人构建专利池，以达到低实施成本的目的。如此不仅可以避免政府强制许可的压力，而且能够保证低碳技术专利权人的经济利益维持在一个较高的水平上。

　　此外，基于低碳技术的开发难度大、成本高、专利权人比较集中的特点，权利人可以考虑将具有竞争关系的专利技术组成专利池。如此不仅能满足实施的要求，还是有利于企业能够在一定程度上掌控该领域的全部最新低碳技术。

　　综合来看，主动构建的专利池，由于其管理机构经由核心专利权人共同任命，负责专利池的管理任务，因此，不仅可以达到低碳技术推广的法律要求，而且还能保障低碳技术的实施符合市场要求，最终获取经济利益。

　　（二)以专利出资向国外输出技术

　　如前所述，低碳技术由于其研发条件的较高要求，多数技术掌握在实力雄厚的跨国公司手中这些实力巨头又往往集中于发达或准发达国家。而事实上，环境问题是全球性问题，《哥本哈根协议》也是主要针对此而产生的，也就是说，低碳技术的全球推广是未来的趋势。以专利出资向国外输出技术(以下简称对外专利出资)，不仅顺应了低碳技术全球推广的趋势，而且其对于专利权人来说，由于出资形式的局限，这种方式转移了其自身承担技术转化的风险。

　　美国通用电气公司与中国神华集团的合作即是以低碳专利技术出资的一个典型例子。通用电气公司在一份公告中表示，双方签署的一份谅解备忘录旨在将通用电气公司在汽化技术和清洁发电技术领域的专业知识与神华集团修建和运营煤炭汽化和燃煤发电方面的经验结合起来。这份谅解备忘录是中美清洁能源合作协议中的一部分。两公司希望建立一家合资公司共同致力于改善商业运营的煤炭汽化和高效率复循环机组(IGCC)的成本状况和性能。以及碳捕捉技术目前已被证实具备极高的商业价值，这些技术可以有效降低通过国内能源进行发电的成本，并且还可以极大地减少全球二氧化碳的排放。神华集团副总经理王小林表示：“中国神华在煤炭汽化以及燃煤发电方面研发和运作的优势，与通用电气在汽化和IGCC技术方面的领先优势，将在中国市场上打造出一个拥有本土知名度、资源和专业性强的领先汽化技术企业。”据悉，汽化技术对中国经济的发展将起到十分重要的作用，而通用电气的汽化技术是目前其在中国市场上应用范围最广的一项技术。随着中国市场上汽化项目日趋庞大和复杂，通用电气所具备的先进技术可以帮助削减项目的成本。而作为中国最大的煤炭企业，神华集团在煤化工项目以及煤炭汽化方面的研发具备相当丰富的经验。[12]此次合作按照筹划会在通用电气与神华集团之间形成一个双赢局面，尤其对于通用电气公司，更是达到了一箭双雕的目的。首先基于其主动的技术输出，满足了国际法上对于技术推广的法律要求，其次利用神华集团在中国的地位以及实力为技术的转化打开了中国市场。

　　（三)薄利多销和搭售

　　对于低碳技术而言，由于权利主体所面对的主要压力来源是国际组织和本国政府，这决定了博弈地位的不平等性。迫于技术推广强制措施的压力，低碳技术专利权人不得不在一定程度上降低许可使用费，然而在降低使用费的同时也并非是无所作为的。笔者在此提出，低碳技术持有人不妨借鉴销售领域中的某些经营策略，比如“薄利多销”和“搭售”。薄利多销，是指低价低利扩大销售的策略。“薄利多销”中的“薄利”就是降价，降价就能“多销”，“多销”就能增加总收益。在销售市场有可能扩大的情况下，通过降低单位商品的利润来降低商品的价格，虽然会使企业从单位商品中获得的利润减少，但由于销售数量的增加企业所获利润收益可以增加。”薄利多销”的原则适合企业经营管理的所有范畴。单就产品销售因素说，它既能使产品较快地进入买方市场、提供有效供给、服务于社会、产生产品的综合效益，同时，又能促进企业生产力的充分发挥、增加生产、加速资金周转速度、盘活生产资金，是增加企业盈利的有效管理手段。[13]基于同样的道理，对于低碳技术专利权人来说，降低专利许可费用，促进该项技术使用率的提高，能在整体上获取更大的经济利益。当一项低碳技术以低廉的专利费大规模许可他人使用时，由于专利权人和被许可使用者都可以从中获利，则该项技术将会被迅速推广，从而可以达到一石二鸟的效果。“搭售”也被称为附带条件交易即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或者服务的条件。在这种情况下第一种产品或者服务就是搭售品第二种产品或者服务就是搭售品。参照销售领域中的搭售，将囊括版权、商标、技术秘密等其它知识产权在内的一些权利以搭售的形式，同时许可使用，从而获取更多的经济利益。

　　事实上，对低碳专利技术进行搭售的商业运作模式已经在现实中有了具体案例。日本本田汽车公司知识产权部提出的“低碳技术包”设想便是在低碳技术领域中一个搭售许可的模式。在这一设想中，低碳技术的许可不只是涉及一项专利技术，而是将包括涉及低碳技术的专利、版权、商标和技术秘密等在内的知识产权作为一个许可包，[14]进行整体许可。虽然对于主要技术收取的使用费有所降低，但由于许可包内包含多项权利的许可使用，因此，对于技术持有人来说却是利润颇丰。对于被许可人来讲，由于具有了众多相关权利的使用权，因此，为其实施低碳技术扫清了法律上的障碍，有利于相关技术的推广应用。

　　四、结语

　　目前，人们对于全球变暖的事实和低碳技术在应对全球变暖中所扮演的重要角色有了统一的认识，然而对于采用何种方式来促进低碳技术的推广却存在着分歧。在地球环境问题日益严峻且全球对低碳技术迫切需求的背景下低碳技术专利权人在技术推广这一问题上必须采取积极态度，主动将其技术转化到实践中去从而避免政府或社会团体采取强制性技术推广措施，对其经济利益造成冲击。




【作者简介】
刘磊，国家知识产权局专利复审委员会材料申诉处专利审查员，北京师范大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]何隽：《从绿色技术到绿色专利——是否需要一套因应气候变化的特殊专利制度? 》，《知识产权》2010年第1期，第38页。
[2]//baike.baidu.com/view/2970499.htm fr= ala0_1_1 (2010年5月访问)。
[3]//wiki.mbalib.com/wiki/% E6% 8A% 80% E6% 9C%AF% E6% 89% A9% E6% 95%A3 (2010年5月访问)。
[4]尹新天著：《专利权的保护》(第二版)，知识产权出版社，第209-214页。《多哈宣言》澄清了WTO成员方授予强制许可的权利、建立权利用尽体系的自由等。
[5]邱琼：《低碳经济时代绿色消费观的构建》， 中国流通产业网，2010年9月。
[6]国家知识产权局条法司编：《<专利法实施细则>修改专题研究报告》，知识产权出版社，第1043页。
[7]Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights, A nn ex1C of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Apr.15, 1994, 33 I.L.M.1125(1994), Art.27(2).
[8]Enhanced Action on Technology Development and Transfer,//pub.bna.com/ptcj/Copenhagen Tech Transfer Dec9.pdf.(2010年4月访问)。
[9]http: //www.biox.cn/content/200612/20061202061429_445766.shtml.(2010年5月访问)。
[10]何隽：《从绿色技术到绿色专利——是否需要一套因应气候变化的特殊专利制度？》，《知识产权》2010年第1期，第38页。
[11]“Promoting Technology Diffusion to the Developing World: A Blue print for Advancing, Protecting, and Sharing Innovation,” Global In tellectual Property Center, US Chamb er of Commerce (2009).
[12]http: //finance.eastmoney.com /091118,1104,1238686.html.(2010年5月访问)。
[13]http: //wiki.mbalib.com/wiki/% E8% 96% 84% E 5% 88%A9% E5%A4% 9A% E9% 94% 80.(2010年6月访问)。
[14]http: //www.law-123.net/zscq-1.asp news_id=108(2010年5月访问)。