由“力拓案”反思经济间谍罪

摘　要:商业泄密曾给美国造成重大经济损失,为此,美国于1996年颁布了《经济间谍法》开创了规制经济间谍行为的历史先河。该法对商业秘密、侵犯行为、刑罚手段等作出了全面而细致的界定。同时,联邦调查局、联邦法院也积极履行法律赋予的权力与使命。2006年的United States v. Fei Ye andMing Zhong案成为了美国反经济间谍史上的里程碑。我国当前也面临商业秘密保护的迫切需要,力拓案正反映了我国经济安全的软肋,而现有的“侵犯商业秘密罪”无法担此重任。应当借鉴美国的模式与经验,创设“经济间谍罪”,并构建相应的刑罚体系和完善刑事诉讼配套措施,以维护国家经济安全。　　
关键词:经济间谍罪　　商业秘密　　刑罚

2009年中澳铁矿石价格谈判胶着之际,澳大利亚力拓公司“间谍门”事件被曝光。力拓公司驻上海办事处工作人员,通过贿赂我国钢铁企业内部人员等不正当手段,刺探、窃取商业秘密,造成国家经济安全和利益重大损害。力拓“间谍门”也许是冰山一角,却触及了我国经济安全的软肋。克林顿政府于1996年颁布了《经济间谍法》( The Economic Esp ionage Act) ,第一次以联邦刑法打击经济间谍行为,开创了世界刑法之先河。对我国而言,参其良制,取其法意,自有裨益于我国的法律进步。一、美国《经济间谍法》的立法背景美国经济的飞速发展源于工艺改革与产品创新所带来的生产力进步与技术领先。Rockefeller参议员就指出:“知识产权蕴寓了国家收入、社会福利以及国家竞争力的核心。一旦知识产权无法得到切实保护,我们不仅会失去今天的工作、产品与利润,更会失去明天的推动科技创新的能力。”〔1〕然而,巨大的竞争压力又迫使各国企业乃至政府,采用不正当手段窥探美国公司的技术、商业秘密,以谋求生存与发展。1996年,联邦调查局( FB I)统计发现, 1992年至1995年,经济泄密案件增长了323% ,由此造成的损失高达3000亿美元。不仅如此,包括法国、以色列等盟国在内的23个国家直接参与经济间谍活动,超过100个国家利用公共基金资助本国企业获取美国公司的技术和商业秘密。〔2〕严重的经济间谍行为不仅使美国公司备受损失,更扭曲了市场竞争机制。诚如Richard Posner教授所言:“国家的未来无一不依赖产业的效率,而产业的效率又无一不依赖知识产权的保护。”〔3〕FB I前局长Louis Freeh也认为:“经济间谍、非法侵占、传播、使用商业秘密⋯⋯将直接损害市场经济的健康与竞争力。”〔4〕因此,遏止经济间谍行为,维护自由市场秩序已成为美国商界与政界的共同呼声。
传统刑法保障的窘迫与困境。在《经济间谍法》颁布前,美国在联邦层面有三部法律即《盗窃财产州际转移法》(The Interstate Transportation of Stolen Property Act) 、《邮件诈骗法》( TheMail Fraud Act) 、《电信诈骗法》(TheW ire Fraud Act)可以为商业秘密提供刑法保障。ITSP规定:“任何人在州际贸易或国际贸易中转移、传播、转换任何价值超过5000美元的货物、制品、商品、有阶证券或现金,且明知上述物品由盗窃或诈骗所得,则应单处或并处罚金或三年以下监禁。”〔5 〕然而,这就排除了诸如客户名单、工艺流程等无法被视为“货物、制品或商品”的无形的商业秘密。1991年的United States v. Brown案中,第十巡回上诉法院就认为,纯粹的无形财产不构成ITSP所说的“货物、制品或商品”,只有当犯罪对象是有形的商业秘密或无形的商业秘密存储于有形介质时,方触犯刑律。〔6 〕MFA、WFA对犯罪客体予以扩张,以“财产”替代“货物、制品或商品”,〔7 〕使之一定程度上适应了商业秘密保护的需要。〔8 〕但是,随着现代网络通信技术的发展,已经很少有人会采用电信、邮件等手段窃取商业秘密,两部法律仍有很大的局限性。正如Christopher A. Ruhl教授所言:“尽管扩大客体有助于缓解ITSP的不足,但是MFA、WFA囿于技术手段的要求,同样无法达到应有的阻却效果。”〔9 〕在州法层面,虽然宾西法尼亚、伊利诺斯等24个州建立了刑法保护机制,但是难有实际功效:一方面,科罗拉多州等16个州将商业秘密限于科技信息,而将商业、经济或经营信息排除在外;另一方面,马里兰州等近一半的州将非法侵犯的客体限于有形的客观的介质。〔10〕
二、美国经济间谍行为的刑法规制
EEA1831、1832分别规定了“经济间谍罪”和“侵犯商业秘密罪”,两罪区别在于是否有益于外国的政府、机构或个人。〔11〕由于经济间谍罪牵涉国外主体,与国家经济安全息息相关,成为刑事制裁的重点与核心。
(一)经济间谍罪的刑事立法
第一,商业秘密的界定。EEA1839 (3)将“商业秘密”界定为:“各种类型和形式的金融、贸易、科技、经济、工程方面的信息,包括样式、计划、汇编、工程设备、配方、设计、模型、方式、技术、过程、程序或代码。无论是有形的或无形的,无论是否以物理的、电子的、图表的、影印的或书面的方式进行存储、汇编与记录,只要符合下列条件,均视为商业秘密: (A)所有人采用合理手段保持信息的秘密性; (B)信息具有实际的或潜在的独立经济价值,且不为一般公众知悉,也不易用通常手段推理得知。”〔12〕该定义的进步性在于:一方面,种类齐全。突破了科技信息的局限,任何有独立经济价值的财务、经济信息均属于商业秘密。另一方面,类型多样。一直以来,联邦法院要求商业秘密必须存储于有形介质之上,但是EEA确认“无论是否有形,无论存储方式”均予以保护。此外, EEA还扩展了商业秘密的范围。以往的法律和判例认定商业秘密的标准之一为“高于竞争对手的优势”,〔13〕而EEA只要求“不为一般公众知悉”,参照系从“竞争对手”降格为“一般公众”,使信息范围大为扩展。
第二,客观行为的界定。EEA1831 ( a)将“客观行为”界定为:“( a)任何人明知会有益于外国政府、机构或代理人,而从事下列行为,单处或并处50万美元以下罚金或15年以下监禁: ( 1)盗窃或未经许可侵占、携带、传播或隐瞒真象、虚假陈述、诈骗而获得商业秘密; (2)未经许可复制、复印、素描、绘制、摄影、下载、上传、转换、毁坏、影印、传播、递送、邮寄、告知、披露商业秘密; (3)明知商业秘密未经许可,仍予接受、买卖或持有; (4)试图实施或与他人通谋实施上述非法行为或实施任何行为以影响通谋客体。”〔14〕EEA对经济间谍罪的客观行为进行了全面而细致的规定,有利于司法机关在具体案件中把握,减少分歧,实现法律统一。然而,对于“反向工程”〔15〕是否合法, EEA却语焉不详。从所列的行为种类、条文语义上看, EEA似乎禁止“反向工程”,例如,竞争对手在“反向工程”分析软件的代码时,必然会下载、复制权利人的软件产品;在“反向工程”分析设备的样式、工艺时,必然也会绘制、影印相关产品。但是事实并非如此。“反向工程”是市场经济中不可或缺的,自由竞争应当允许行为人从公共领域获取信息,最大程度地降低研发费用、缩短研发时间,促进技术创新和社会发展。联邦最高法院在Bonito Boatsv. Thunder Craft Boats案中释明:“禁止公众对从公共领域中获得的产品进行反向工程是违宪的⋯⋯这是联邦专利权的权能之一,而非商业秘密法、反不正当竞争法所能提供的保护。”〔16〕国会在EEA的立法理由书中阐述:“问题的关键在于行为人是否实施了法律所禁止的行为,而非有无‘反向工程’。如果行为人获得许可或其他合法手段获得商业秘密,这样的‘反向工程’就是合理的。”〔17〕因此,“反向工程”正是为联邦最高法院所确认的“其他合法手段”。国会并没有禁止“反向工程”的意图,为了平衡私人利益与社会公益,维护自由竞争,“反向工程”甚至是市场经济所必需的。
第三,主观状态的界定。牵涉“外国政府、机构、代理人”,且主观上“明知”有益于上述主体,是经济间谍罪的核心所在。“明知”有益于外国主体并不等同于以外国主体受益为“目的”。“目的”是行为人主观上预想达到并力求实现的某种目标和结果。〔18〕“明知”只是行为人对其行为客观效果的一种预期和看法。例如,黑客侵入计算机系统将公司的商业秘密传输给外国公司,应当明知会有益于外国公司,而目的可能是营利、好奇、报复,也可能根本就没有特定的目的,但是目的如何不影响犯罪的构成。
第四,刑罚的设置。EEA1831 ( a)规定,个人犯本罪的,单处或并处50万美元以下罚金或15年以下监禁。EEA1831 ( b)规定,机构犯本罪的,处1000万美元以下罚金。〔19〕EEA1834 ( a)规定,个人违反本法的,除其他刑罚之外,法院还应当以国家名义没收以下财产: (1)直接或间接致力于或来源于犯罪行为的任何财产; (2)综合犯罪性质、范围、财产使用状况等因素,如果法院认为确有必要,可以没收任何使用或意图使用,实施或便于实施犯罪行为的财产,无论使用的方式或程度。〔20〕当然,在诉讼程序终结后,权利人可以向法院申请,要求转交该没收财产,作为所受损失的赔偿。此外, EEA1835还规定,法院在刑事诉讼中可以颁布禁令、确立诉讼主体保密义务或其他必要且合适的手段,以保护商业秘密,并符合《联邦刑事、民事诉讼规则》、《联邦证据规则》的要求。〔21〕
(二)经济间谍罪的刑事司法
克林顿总统在签署EEA时强调:“商业秘密是美国经济的重要组成部分,对维护产业安全与竞争力至关重要,但是经济间谍和商业窃贼对国家安全与经济福利构成严重威胁。”〔22〕基于总统指令, FB I开始全面介入有关企业机密的安保工程。
2006年的United States v. Fei Ye andMing Zhong案中,联邦检察官向第九巡回上诉法院指控被告Fei Ye和Ming Zhong盗窃SunMicrosystems公司和Transmeta Corporation公司的商业秘密,并向外国半导体企业转让该技术。随后,两被告供认犯罪事实,双方以辩诉交易结案。〔23〕本案成为美国反经济间谍史上的里程碑案件。不过,值得注意的是,检察官着力证明的是个人或机构是否明知会有益于外国主体,至于外国主体有无直接或间接的参与犯罪行为在所不问,原因是:一方面,控方难以排除合理怀疑而证明外国主体帮助或教唆经济间谍行为;另一方面,根据司法管辖原则,控方也不可能直接向外国主体调查取证。
2007年的United States v. Lan Lee and Yuefei Ge案中,联邦检察官指控Lan Lee 和Yuefei Ge盗窃NetLogicsMicrosystem公司和一家台湾半导体公司的商业秘密,并在外国和特拉华州设立自己的公司生产同类产品,涉嫌经济间谍罪、盗窃商业秘密罪。最终,双方以辩诉交易结案。〔24〕
2008年的United States v. Greg Chung案中,联邦检察官指控Greg Chung受外国公司的请托,与他人通谋,并携带、传播Boeing公司的空间技术、Delta IV型火箭发射技术等商业秘密。最终,陪审团认定被告构成经济间谍罪。〔25〕
第五巡回上诉法院在著名的E. I. DuPont deNemours & Co. v. Christopher案中写道:“尽管我们热衷于产业竞争的自由齿轮,但我们绝不接受弱肉强食的法则。当防止间谍活动的花费过高,因而损害了发明精神时,我们就不能再容忍间谍伎俩⋯⋯为了使我们的产业竞争健康进行,必须让守规矩的产业竞争者享有呼吸的空间。”〔26〕可以说,为保护商业秘密,维持产业竞争力,美国建立了一整套全面而细致的立法、执法与司法的体系与机制,值得我国借鉴。
三、我国经济间谍罪的构建路径
1997年,我国《刑法》第219条明文规定了“侵犯商业秘密罪”,并设有罚金、拘役、有期徒刑三种刑罚措施,〔27〕在一定程度上规制了经济间谍行为,但是与美国相比,仍有较大缺陷:一方面,在宏观层面,《刑法》没有区分普通的侵犯商业秘密行为与经济间谍行为,仅以一个罪名来规制日趋现代化、技术化的侵犯行为,无论在体系的科学性、范围的全面性还是逻辑的严谨性都显得捉襟见肘。另一方面,在微观层面,“侵犯商业秘密罪”在保护对象、行为模式等方面均有不足: ( 1)概念界定模糊。《刑法》要求“商业秘密”具有“实用性”,这不仅与国际立法惯例相悖,而且只会导致司法认定的困难。〔28〕( 2)行为模式失范。其一,以权利基础与行为步骤双重标准划分侵犯行为;〔29〕其二,结果犯的构罪模式不利于犯罪预防。唯有“造成重大损失”方构成犯罪,无法防患于未然,不利于私人利益与国家利益的维护。(3)罪过范围宽泛。《刑法》规定,无论是故意或过失,均可作为主观罪过,而西方刑法通例对过失侵害商业秘密的,不以犯罪论处。显然,我国对过失苛以刑罚有违现代刑法的谦抑性要求。( 4)罪刑结构失衡。《刑法》对构罪行为进行了分类,却没有设置对应的法定刑,似有不妥。只有对不同的行为,课以不同的刑罚,方能彰显刑法的公正。〔30〕此外,刑罚种类不齐全,作为侵财类犯罪,应以经济成本为规制重点,徒罚金不足以威慑。鉴于利益保护的现实性和国际交流的紧密性,单独创设“经济间谍罪”已经刻不容缓。
第一,罪名的创设。若要创设经济间谍罪这一新型罪名,首先要解决的问题就是何为经济间谍? 美国司法部认为,经济间谍就是“非法地、秘密地获取敏感的财务、贸易、经济政策、私人经济信息或重要技术。”〔31〕加拿大情报局将经济间谍定义为“受雇于或听命于外国政府,采用非法的、秘密的、强迫的或欺骗的手段,未经许可而获取经济情报,诸如私人信息或技术,从而实现竞争优势。”〔32〕John Mangel教授视经济间谍为“复制或破坏商业秘密,意图损害权利人利益,并有益于外国政府及其国家利益。”〔33〕根据上述有关经济间谍内涵与外延的论述,并结合我国的立法缺陷与美国EEA的规制模式,我国经济间谍罪应当解决以下问题: (1)商业秘密的定义。这是本罪的保护对象和逻辑起点。鉴于实用性要求的弊端以及发达国家的立法通例,可以借鉴已为WTO各成员国所签署的《与贸易有关的知识产权协议》(TR IPS)之规定,只要具备新颖性、价值性和保密性,即视为商业秘密。〔34〕(2)客观行为的表征。考虑到侵犯商业秘密罪行为模式失范的前鉴,应以时间与逻辑为序划分本罪的行为种类与阶段,以至标准统一、全面涵盖:发生阶段,即行为人采用盗窃、欺骗、胁迫或其他未经许可的行为获取商业秘密;流转阶段,即行为人携带、邮寄、传输或其他未经许可的行为转移商业秘密;使用阶段,即行为人明知上述非法行为所得的商业秘密,仍然获取、买卖、披露或其他未经许可的使用行为。至于, EEA所列的“试图实施”或“与他人通谋实施”,可以由刑法总则规定的犯罪形态理论、共同犯罪理论予以解决,不必在罪名中单列。(3)结果犯与行为犯的考量。法学界通说认为,侵犯商业秘密罪属于结果犯,即没有重大损失就对市场经济秩序没有损害,法益侵害性不存在,缺乏刑罚的必要性。〔35〕然而,经济间谍罪严重危及国家经济安全与产业竞争力,不宜再采用结果犯的立法模式,唯有更为严厉的行为犯模式,才能更好的预防犯罪,维护国家经济利益。(4)主观方面的确立。本罪的主观方面只能是故意,排除过失,以接轨国际,顺应潮流。此外,美国经济间谍罪的核心要件就是“明知有益于外国主体”。一般而言,只有涉及外国主体,才会影响国家经济安全与产业利益,因此,该要件也是本罪主观方面的必备要素。若纯粹的国内企业相互侵犯商业秘密,通常只涉及私人利益,由“侵犯商业秘密罪”调整即可,无需纳入本罪规制。
第二,刑罚的构建。刑罚的目的在于预防犯罪,对犯罪人而言,教育、改造其价值观念和行为方式,唤起良知,悔罪自新,达到特殊预防的目的;对其他社会成员而言,威慑其心理,抑制犯罪意念,使之不敢以身试法,达到一般预防的目的。刑罚的设置必须适当,过轻则失之公正,过重则失之人道。“财产刑的适用既经济又便利,同时可以避免自由刑所带来的一些弊病⋯⋯单独科处财产刑,更有利于达到特殊预防的目的。此外,对犯罪的单位来讲,财产刑也是实现特殊预防的重要刑罚方式。”〔36〕“包括知识产权犯罪在内的经济犯罪的发生,功利的追求和利益的权衡其实都在其中起着非常重要的作用。所以,对知识产权犯罪的控制也应当主要以利益为轴心来设计。”〔37〕因此,我国经济间谍罪刑罚体系的构建原则是“财产刑为主,自由刑为辅”,重点包括以下内容: (1)财产刑。采用“倍比罚金”与“限额罚金”相结合的立法模式。“倍比罚金”以犯罪人所得利益或权利人所受损失为基数,直接与其经济利益挂勾,能更好地适应社会经济生活的变迁以及惩治犯罪的需要。若基数无法确定的,法院酌情在最高限额以下苛以罚金。此外,造成重大损失的,可以没收财产,削弱犯罪人的再犯能力,并使其自发或自觉地抑制再犯的可能性。(2)资格刑。G• shubert教授认为:“在控制人类行为中,机会比社会目标具有更大的作用。”〔38〕通过剥夺或限制犯罪人从事相关业务的资格,不仅可以消除其再次犯罪的机会,而且可以使其他社会成员引以为鉴。我国《公司法》第147条确立之剥夺董事、监事、高级管理人员任职资格的条款,对于预防高级管理人员犯罪卓有成效,足堪其例。〔39〕(3)自由刑。本罪可以设置三年以上十年以下和十年以上有期徒刑两个区间。
综上所述,根据刑法的立法技术与语言,试拟“经济间谍罪”之刑法修正案:
“第X条　明知有益于外国政府、机构或者代理人,有下列行为之一的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处或者单处犯罪分子所得利益或者权利人所受损失一倍以上三倍以下罚金;造成重大损失的,处十年以上有期徒刑,并处犯罪分子所得利益或者权利人所受损失一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)盗窃、欺骗、胁迫或者其他未经许可的行为获取权利人的商业秘密的;
(二)携带、邮寄、传输或者其他未经许可的行为转移商业秘密的;
明知前款所列行为,获取、买卖、披露或者其他未经许可的行为使用商业秘密的,以经济间谍罪论。
第一款第(二)项所列行为,可以比照其他行为从轻处罚。判处十年以上有期徒刑的,五年内不得从事与所侵犯商业秘密相关的业务。犯罪分子所得利益或者权利人所受损失难以确定的,由人民法院根据犯罪行为的情节、损失大小等情况处五十万元以下罚金。
单位犯本罪的,对单位处所得利益或者权利人所受损失一倍以上十倍以下罚金,所得利益或者权利人所受损失难以确定的,由人民法院根据犯罪行为的情节、损失大小等情况处五百万元以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,并经权利人采取保密措施的__技术信息和经营信息。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
第三,刑事诉讼配套措施的增补与完善。一是禁令制度的增设。美国《统一商业秘密法》(UniformTrade Secret Act)和EEA都规定了禁令制度,分为临时禁令和永久禁令两种。临时禁令是在诉讼时下达的,为防止有关信息进一步扩散,以免对权利人造成不可挽回的损失。永久禁令则在审理结束时下达,永久禁止被告披露或使用有关商业秘密。例如1937年第七巡回上诉法院在Shellmar Products案中指出,以不正当手段获取他人商业秘密时,法院可下达永久禁令,永远禁止其使用,即使该信息丧失了秘密性也不例外。〔40〕我国刑事诉讼中没有类似美国的禁令制度,权利人只能要求行政管理部门查封和没收侵权复制品,或在民事诉讼中(包括刑事附带民事诉讼)根据财产保全、证据保全予以制止。这无疑影响了刑事诉讼救济程序的及时性与有效性,也耗费了权利人的时间与资源,因此,应当在刑事诉讼中直接设置禁令制度,完善权利保护机制。二是保密制度的建立。我国应借鉴EEA1835条的原则与宗旨,在侦查时对案件材料进行保密;在审理时对涉及商业秘密的关键证据的认定不公开进行,仅由合议庭、专家、双方当事人质证、辩论;在判决时判决结果公开但判决内容中涉及商业秘密的部分应当保密。同时,确立诉讼参与人的保密义务。任何参与人在庭审过程中所知悉的商业秘密应予保密,否则应承担损害赔偿责任。三是多元化纠纷解决机制的引进。调解、仲裁和谈判是最经常使用的ADR方法。

参考文献：
〔1 〕Peter J. G. Toren, The Prosecution of Trade Secrets TheftsUnder Federal Law, 22 PEPP. L. REV. (1994) , pp59.
〔2 〕《中国量刑建议制度八年探索历程披露》[N ] ,《法制日报》, 2007 - 11 - 30,第3版。
〔3 〕同前注〔1〕, pp59。
〔4 〕同前注〔1〕, pp59。
〔5 〕See 18 U. S. C. §2314.
〔6 〕See United States v. Brown, 925 F. 2d 1301 (10 th Cir. 1991) . 该案中, Software Link公司怀疑其程序员Brown盗窃了公司程序及其原代码。FB I调查后发现,Brown确实有盗窃公司软件产品原代码的行为,涉嫌犯罪。例如,WFA规定,在州际贸易或国际贸易中,任何人利用电信、广播或电视方式,设计或意图设计某计划进行诈骗,或为取得现金或财产而采用虚假陈述、描绘、承诺⋯⋯,应单处或并处罚金或五年以下监禁。See 18U. S. C. §1343.
〔7 〕例如, 1978年的United States v. Seidlitz案中,第四巡回上诉法院指出:“OSL公司斥巨资开发了新技术系统,由于不断努力而获得了巨大竞争优势⋯⋯理所当然,公司对该无形的且不属于公共领域的技术信息拥有财产权。”See United States v. Seidlitz, 589 F.2d 152 (4 th Cir. 1978) . 又如, 1987年的Carpenter v. United States案中,联邦最高法院也认为,尽管华尔街杂志的商业秘密是无形的,但是被告非法使用该商业秘密仍应受到MFA、WFA两项法案的规制,因为两项法案的保护范围不限于有形的财产权。
〔8 〕SeeCarpenter v. United States, 484 U. S. 19 (1987) . 显然,“财产”比“货物、制品或商品”具有更为丰富的内涵,易于联邦法院在判例中解释,有利于保护商业秘密。
〔9 〕ChristopherA. Ruhl, Corporate and Economic Esp ionage: AModel PenalApp roach forLegalDeterrence to Theft of Corporate Trade Secretsand Prop rietary Business Information, 33 U. L. Rev. (1999) , pp781.
〔10〕长久以来,无论是联邦法,还是州法,均强调商业秘密必须是有形的或存储于有形介质之上,原因在于“财产权”理论,即法学界通说认为,商业秘密无异于有形资产。此后,随着“义务基础”理论的勃兴,即“财产可以被否认,但是义务不能被否认”,无论商业秘密是否“有形”,只要违反了“保密义务”、“诚信义务”,均应处罚。于是,法院就放宽了商业秘密的形式要求。参见[美]罗伯特•P•墨杰斯等:《新技术时代的知识产权法》[M ] ,齐筠等译,中国政法大学出版社2003年版,第30页。
〔11〕经济间谍罪是行为人故意窃取和传递他人商业秘密,且有益于外国的政府、机构或代理人。盗窃商业秘密罪是行为人故意盗窃和传递他人商业秘密,损害商业秘密所有人的利益。See 18 U. S. C. §1831, 1832.
〔12〕See 18 U. S. C. §1839 (3) .
〔13〕《侵权法重述》( The Restatement of Torts)规定,一件商业秘密可以包括任何配方、样式或任何信息的编辑产品,其在某人的商业活动中被使用,且由于这种使用给该人以机会,相对于不知或未使用该商业秘密的竞争对手,可以取得优势地位。参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究》[M ] ,中国人民大学出版社2005年版,第710页。
〔14〕See 18 U. S. C. §1831 ( a) .
〔15〕反向工程是指从已知产品开始,逆向操作,以发掘产品的开发方法。已知产品必须是以正当的和诚信的方式获得,如从公开市场上购买产品。参见[美]罗伯特•P•墨杰斯等:《新技术时代的知识产权法》[M ] ,齐筠等译,中国政法大学出版社2003年版,第62页。
〔16〕Bonito Boats v. Thunder Craft Boats, 9 U. S. P. Q. 2d (BNA) 1847 (1989) .
〔17〕142 CONG. REC. S12212 - 13 ( daily ed. Oct. 2, 1996) ( statement of Sen. Kohl) .
〔18〕参见张文显:《法哲学范畴研究》[M ] ,中国政法大学出版社2001年版,第76页。
〔19〕See 18 U. S. C. §1831 ( a) , 1831 ( b) .
〔20〕See 18 U. S. C. §1834 ( a) .
〔21〕See 18 U. S. C. §1835.
〔22〕PUB. PAPERS 1814 - 15 (Oct. 11, 1996) , 转引自Jonathan Eric Lewis, The Economic Esp ionageActAnd The ThreatOf Chinese Esp io2
〔23〕nage In The United States, 8 Chi. - Kent J. Intell. Prop. (2009) , pp201.
〔24〕See United States v. Fei Ye, 436 F. 3d 1117, 1119 (9 th. Cir. 2006) .
〔25〕See U. S. Dep’t of Justice, Two BayAreaMen Indicted on Charges of Economical Esp ionage [ EB /OL ] , (2007 - 07 - 26) [ 2009 - 07 -11 ] , http: / /www. usdoj. gov/ criminal/ cybercrime / liIdict. htm.
〔26〕See U. S. Att’ysOffice (Central Dist. of Cal) , Former Boeing Eng’r Charged with Economical Esp ionage in Theft of Space Shuttle Secrets[ EB /OL ] , (2008 - 02 - 11) [ 2009 - 07 - 11 ] , http: / /www. usdoj. gov/ usao / cac /p ressroom /p r2008 / 011. html.E. I. DuPont deNemours & Co. v. Christopher, 431 F. 2d 1012 (5 th Cir. 1970) , 转引自李明德:《美国知识产权法》[M ] ,法律出版社2003年版,第109页。
〔27〕参见《刑法》第219条。
〔28〕有学者就指出,“实用性”的说法实属画蛇添足。能带来经济利益的信息必然具有实用性,在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时,还要考察其有无实用性的做法只是徒增司法上的混乱而已。参见李希彗、刘斯凡:《侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补》[ J ] ,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期,第23页。
〔29〕侵犯商业秘密罪第1款以权利产生基础为划分标准,即第(1) 、(2)项的权利基础在于将商业秘密视为财产权,第( 3)项的权利基础在于由双方契约而产生的保密义务,而第2款则以行为步骤为划分标准。
〔30〕商业秘密一旦为他人非法获知,便丧失了独立价值,所以非法获取并披露商业秘密是最严重的危害行为。同时,特殊主体如权利人的雇员、商业伙伴,基于双方的信赖关系、合作关系,负有更高的保密义务。此外,为外国主体提供商业秘密,其社会危害性也明显高于一般的侵犯行为。因此,根据行为人手段、身份的不同,分别设置法定刑以体现罪责刑相适应原则,显得尤为必要。
〔31〕U. S. Dep’t of Justice, Annual Report To Congress On Foreigne Economic Collection And Industrial Esp ionage ( 2001) , Computer CrimeJounal (2001) , pp584.
〔32〕Karen Sepura, Economic Esp ionage: The Front Line of a NewWorld EconomicWar, 26 SYRACUSE J. INT’LL. & COM (1998) , pp5.
〔33〕JohnMangel, Economic Esp ionage Losses in the Billions, Cleveland Plain Dealer, July 20, 2001, atWL.
〔34〕TR IPS第39条规定,作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合,不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或容易获得;因属秘密而具有商业价值;以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》[M ] ,法律出版社2005年版,第332 - 333页。
〔35〕参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》[M ] ,中国人民大学出版社2006年版,第515页。
〔36〕高铭暄、马克昌:《刑法学》[M ] ,中国法制出版社1999年版,第415页。
〔37〕田宏杰:《论我国知识产权的刑事法律保护》[ J ] ,《中国法学》2003年第3期,第150页。
〔38〕G•shubert, Jurisp rudence,转引自林飞:《经济违法行为的法律经济学分析》[ J ] ,《法学论坛》2001年第6期,第29页。
〔39〕参见《公司法》第147条。〔40〕See Shellmart p roducts Co. v. Allen - Qualley Co. , 87 F. 2d 104, 32 U. S. P. Q. 24 (9 th. Cir. 1937) , 转引自李明德:《美国知识产权法》[M ] ,法律出版社2003年版,第129页。

作者简介:章强明,浙江省富阳市人民检察院常务副检察长;郭林将,南京大学法学院博士生,浙江省富阳市人民检察院办公室副主任。
文章来源：《国家检察官学院学报》第17卷第5期2009年10月。