公益诉讼中法官能动性的强化与规制

【出处】《法律适用》2008年第5期
【关键词】公益诉讼；法官能动性
【写作年份】2008年


【正文】

　　现代意义上的公益诉讼“是在围绕公共利益产生的纠纷的基础上形成的诉讼，是指有关组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上损害或潜在损害的行为，向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动”。[1]公益诉讼的公益性决定了其司法能动性。“‘公共诉讼’建立在这样一个观点的基础之上，即存在一种法官能够认定和维护的可确定的公共利益。”然而，当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，即会导致司法与传统的自治型司法相比更少保守性、更多创新性，或者说更强调法官的“造法”功能、法院的政策形成功能。[2]法院或法官功能的这种变化可以概括为司法能动性的加强。而为了保证法官的能动性符合司法公正和社会公共利益保护的初衷，必须对其加以规范和限制。

　　我国目前尚未建立专门的公益诉讼制度，但是涉及社会公共利益的民事、行政案件大量存在，其审理对法官的要求实际上与本论文所称公益诉讼对法官的要求是一致的。为了言说方便，本论文仅以公益诉讼及其涉及的有关问题为分析对象，其对法官能动性分析的结论适用于现阶段对涉及公共利益案件的审判。

　　一、公益诉讼中司法能动性的加强

　　（一）公益诉讼对司法能动性的要求

　　从利益分析的角度看，公益诉讼与司法能动性的逻辑关系并不复杂。首先，公益诉讼的利益基础决定了其带有公共政策形成的性质。公益诉讼案件所争诉的利益问题不限于原告个人的私人利益或曰社会个体利益，而是关系到社会公共利益。由于社会公共利益的多元性和多层次性，在具体公益诉讼案件中的社会公共利益的范围和表现形式会有所不同，即往往会以不同利益集团或社会群体利益的形式表现出来。因此，“案件的处理结果不仅与原告而且与原告之外的众多社会成员，即某个或某些社会集团或社会群体的地位、生存状况的改变直接相关。从这种意义上讲，公益诉讼对社会公共利益的维护，实际上是旨在寻求改变现行的公共政策或确立一项新的公共政策”。[3]其次，公益诉讼的上述要求与传统的司法功能定位及其运作逻辑不兼容。在近代法治框架下，法院对利益的保护必须经由“权利”的中介。这是由立法和司法权力分割和制衡的基本格局决定的。即社会对哪些利益予以保护和确认以及通过怎样的方式予以保护和确认首先要经由立法赋以“权利”的形式予以固化，而后司法的任务是被动的适用法律，在具体的案件中通过对某种法定权利的确认、保护或平衡来实现对一定政治格局下社会利益秩序的维护。由于公益诉讼所需保护和确认的社会公共利益天然具有一定的模糊性、多元性，其所中介的价值（如实质正义、平等、公平等）也具有后发性和结果性，因而也就相应具有具体性从而不适宜通过的立法直接进行普适的界定。这样，公益诉讼的利益保护要求与近代法治基本体系就会表现出一定的矛盾：要么是现行立法尚未将案件所争诉的利益赋予特定的权利表现形式，要么是现有的权利体系无法容纳甚至是排斥、否定这种新产生的利益主张。如果将这些处于利益形态的公共问题纳入诉讼，使之成为司法案件，并进而裁判原告胜诉的话，其结果无疑是承认了该利益具有作为法的利益即权利的资格，从而对现行实体法所规定的权利或利益体系进行了实质上的修改或变动，甚至形成新的实体法规则。然而，法官“造法”的司法能动功能与遵循先例、尊重现行立法的司法的保守性要求，是存在相当大的矛盾和冲突的。其解决之道是在法治框架下，即在立法和司法之间相对确定的社会分工下，司法的“造法”功能要在尊重现行立法的前提下，通过具体个案的处理，渐进地、极其缓慢地充实和完善现有的权利保护体系，而不能取代、超越甚至是凌驾在立法之上来“自主地”确认和保护某种新的“权利”主张。[4]这在崇尚法官造法的英美法系同样并不例外。正如美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐在论及遵循先例原则时所表明的态度：“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。”但是，“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。”“只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[5]

　　（二）法律适用与法官造法矛盾的本质及解决

　　实际上，法官能动性（法官造法）与法治对法官保守性的要求之间的矛盾从法的深层次价值上看反映的无非就是正义与秩序这一对核心价值的矛盾，正如博登海默先生所指出，法律就是“秩序与正义的综合体”，“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致”。[6]也就是说，任何法律体系或任何历史类型的法律制度中都存在着秩序与正义两种价值取向紧张与缓和的对立统一关系，近代法治模式选择了用立法固定住其认为是正义的秩序、然后尽量避免正义在司法过程中对秩序的修正。这种模式最典型的表现就是日本学者棚濑孝雄所称的纠纷解决的决定模式中的第四类—“法的决定过程”，在这里先于决定而存在的一般性规则以“有事实A则必须做出决定B”的形式被给定，此时如果规则中使用的概念准确无疑，并于一切事实中都存在着决定基准而且它们之间毫无矛盾，则决定过程中不再有决定着主观随意性介入的余地。不过，棚濑孝雄也指出，“这不过是法学上的一种理想，一种乌托邦，现实中只有近代的司法制度具有近似的形式而已”[7]而体现了回应型法特点的现代法治则根据社会的要求对此进行了适度反拨，在有限的程度上允许正义——以法官和法院的能动性的形式——在司法过程中对已经确立的正义的秩序继续进行适度修正。可见，即使在最严格的法律适用模式下，司法的能动性始终存在，只不过其作用范围尽到了最小，而公益诉讼作为回应型司法制度，其对司法能动性的适度扩大反映的正是法律制度演化的正常逻辑要求。

　　但是，既然公益诉讼需要适度的司法能动性，那么就如能动性本身一样是作为秩序的对立面出现一样。这种“适度”本身是否也排斥制度化的设计呢？笔者认为，能动性尽管是作为秩序的矛盾对立面出现，但是它们之间也存在矛盾的统一性，即司法能动性也仍然可以通过一种制度化的设计来避免其走向随意性。问题的关键是应当设计什么样的制度来满足公益诉讼这种全新的诉讼理念。目前看来主要有两种渠道，一是建立体现法官能动性的诉讼模式，二是培养法官与公益诉讼理念相适应的裁判方法。以下试分别论述之。

　　二、诉讼的“参加模式”

　　对于公益诉讼的能动司法模式的构建我们可以参照日本学者棚濑孝雄为司法回应当代社会的需要所构想的诉讼的“参加模式”。

　　棚濑孝雄认为，理想的意思自治的审判模式除了人们在近代法治框架下所看到的对自由的保护，实际上还包含了对当事人之间共同祈望的“连带关系”的促进这一功能。而这一功能的实现依靠的是充分发挥当事人的主体性，给其提供充分的“对席辩论”的机会，使当事者“各自将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决向对方作出合理说明”，从而使双方内省自己观点并结合自身争议事实在一般法律规范基础上创造出具体法律规范。法庭的作用在于提供一个“高度理性的场合”，在这里说明的义务被高度规范化，交涉一旦进人诉讼程序将在法官干预下继续，即产生“交涉恢复”功能。法官的作用和义务就是要抽出对论的要点和规范，并利用解释法律的空间，尽量为双方当事人通过纠纷解决形成“更理想关系”而进行裁决。[8]这是棚濑孝雄所构想的诉讼的参加模式产生所用的基础模式。即参加模式是通过引入民主参加的因素来实现裁判的上述促进自由和连带的功能。

　　学者叶明批判说，棚濑想的上述“参加模式”，最重要的特点就是扩大法官在司法中的自由裁量权。就目前的情况看，要建立这种新型的司法模式存在着难以克服的困难。因为从深层次上讲，近代以来的传统司法模式即棚濑所称的“法律适用模式”是建立在作为法治前提的分权原则的基础之上的。“参加模式”试图将保守的司法转变成极具创造性的司法无疑又是建立在大力扩张司法权的基础之上的。从我国目前的实际情况来看，近些年来法院大力推行的司法改革，在相当程度上，就是要建立和完善近代司法的“法律适用模式”，强调法官严格依法办案，提高民众对司法的信任度，保持社会稳定的司法预期。在这种情况下，建构司法的“参加模式”为时过早。因为“参加模式”注重发挥法官“造法”的积极性，赋予法官在审判中很大的裁量权。这种模式要成为现实，必须依赖法官的认知能力和法院的制度能力，同时必须是建立在民众对法官的高度信任的基础之上的，因为“如果对法官的信任感很低，则法官对随机应变地灵活作出决定就会有更多的顾虑”。而我国现阶段社会公众对司法的信任度还不高，还非常缺乏建构与公益诉讼相适应的“参加模式”的现实基础。然而，笔者认为，通过发挥当事人主体作用而发挥的司法能动性能够使得司法与当前的政治需求相契合，是符合政治需要和社会要求的。尤其是我国实行单一制的中央集权体制，民众对司法的要求与不满并不会与对政治、行政的要求与不满分得很清晰，如果司法成为政治体制的短板而为民众所垢病，其损害的也是党的执政权威。因此，党和国家对司法的效率性和实效性的要求与民众的要求直接一致，不会有什么分别。同时，我国目前司法权威不高的原因一方面是因为未能严格适用法律，另一方面也是因为许多案件机械适用法律违背了实质正义的要求，难以实现案结事了。因此，笔者认为，公益诉讼制度或涉及社会公共利益的案件审判中借鉴“参加模式”是可行的。

　　三、公益诉讼的裁判方法

　　当然，即使在“参加模式”下法官的自由裁量权被当事人的合意即社会的要求所严格限制，也不能完全避免法官在一定领域需要对法律的适用进行解释，甚至是行使自由裁量权。这就更要求法官的裁判行为遵循一定的统一规则，以保证公益诉讼裁判尽管经由法官能动做出，但仍能够体现同案同判，不至因同案异判动摇人们对法律的信心。笔者认为，这需要对负责公益诉讼案件审判的法官进行裁判方法的同化。

　　（一）裁判方法

　　笔者在此所称的裁判方法，实际上就是指法律适用的方法，或者也称为“法律方法”。[9]我国著名学家梁慧星对“裁判的方法”主要是在“民法解释学”的意义上来使用，他指出，在德国以及我国台湾地区被称为“法学方法论”的学问，主要都是在民法解释学的基础上发展起来的。在日本，同样的内容却仍然是在民法解释学的范围内使用。[10]实际上，上述称谓对法律适用的方法的基本内涵差异不大，无非是有些偏重于实务而有的偏重于法学研究。同时，笔者认为，尽管裁判方法或法学方法论源自于民法解释学，但是法律解释、法律漏洞补充等实际是法律适用中的共性问题，在其他部门法律适用中也存在。因此，笔者在此使用裁判方法的概念，但在具体内涵上可能有时有所侧重，引述有关专家论述时对上述概念也不特别加以区分。

　　对裁判方法的关注源自于这样的事实：在许多案件中法官显然不能仅由法律或仅借由法律可得认识的立法者的评价决定，就可以获得裁判。在法律应用不确定概念或概括性条款时，法律只界定一般框架，在个案中必须由法官另为评价，来填补框架的空隙。类似的情况还有：立法者尚未表达立场的新问题出现；立法评价的前提要件消失；规范与规则竞合，而对于法官必须裁判的案件类型，立法者欲赋予何者优先地位实无从认识等。上述问题的解决实际上最终以来与法官的价值判断。而且，即使在事实认定中，法官的价值判断也已经存在。[11]因此，在具体裁判过程中怎样对法律适用过程进行规范，以便尽量符合立法者愿意或当下政治法治和社会的需求，颇值关注。

　　各论者对于裁判方法的论述多有交叉，笔者仅以梁慧星先生的论述为例，简介其主要内容。梁先生认为，法官认定事实之后会进人法律问题的处理阶段，首先是“找法”，而找法的结果有三种可能性、三种情况：其一，有法律条文，则需要确定其适用范围，明确其内容意义，区分其构成要件一与法律效果，即狭义的法律解释；其二，没有法律规定，需要法官创设规则作法律漏洞补充；其三，虽有法律规定但属于不确定概念，需要结合本案事实将不确定概念具体化，即不确定概念的价值补充。三项工作合起来就是广义的法律解释。[12]其中，狭义的法律解释方法又包含四个类型共十种解释方法：文义解释、论理解释（包括体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释）、比较法解释和社会学解释。[13]而法律漏洞的补充则有依习惯补充法律漏洞的方法、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用诚实信用原则以及法官直接创设法律规则等八种方法。[14]而对于不确定概念的价值补充方法，作者没有进行抽象概括。

　　在以上法律方法之外，还有一种自成体系的利益衡量理论。“利益衡量，是20世纪60年代以来兴起的一种法律适用方法。”“是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。”梁慧星先生认为，利益衡量的操作规则，可以概括为实质判断加上法律根据，如果作出实质判断后找不到法律根据，就要重新进行实质判断。[15]但是，利益衡量应当不限于实质判断，而是广泛存在于广义法律解释过程中。如我国台湾地区学者杨仁寿所介绍，利益衡量是德国海克等利益法学派所倡导，他们认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要，法官于用法之际，应自命为立法者之“思想助手”，不仅应尊重法条之文字，也应兼顾立法者之意旨。“对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审查各种利益，加以衡量。”日本学者加藤一郎与星野英一所倡导的利益衡量，“无非先为狭义的法律解释，继则漏洞补充，末则委诸法官之自由之价值判断而已”。而杨仁寿先生认为，“利益衡量本身即系一种价值判断，在目的考量或利益冲突时，恒须为利益衡盘，恒应为价值判断，初不必限于何种阐释方法始得为之，或于阐释方法已穷，始得为之。”而且，法官作利益衡量时，应当以“外行人”的立场，按照社会的通常理解即“自然法则”为出发点。[16]笔者赞成杨仁寿先生的观点，即利益衡量可以发生在法官裁判案件从事实认定到法律适用的任何阶段，而且其运用并非是有关法律解释方法的补充，而是独立存在的价值判断体系和方法。甚至因为法律本身是对利益的安排，法官的利益衡量实际上是各种解释方法背后共同的实质价值判断。

　　（二）公益诉讼中的裁判方法

　　公益诉讼中当然也会需要上述法律解释的方法。而且由于公益诉讼对法官能动性的特殊要求，其对裁判方法的运用与同一就更加迫切。除了上述技术性的法律解释方法，利益衡量对于公益诉讼中法官的裁判具有更为重要的意义。这是因为，在公益诉讼案件中常常会涉及到许多以新生集团利益或某种新的利益形式表现出来的社会公共利益，这些新的集团利益或新的利益形式往往尚未得到立法者的认识，更罔谈立法反映。这就需要法官在引导当事人双方进行充分地对论并公开引人社会参与的基础上，根据当事人为社会利益需要所决定的合意去发现法律、创制法律。

　　公益诉讼中法官进行利益衡量要注意三点：第一要以社会公共利益为利益衡量的出发点和落脚点。利益衡量时对利益的一种价值判断和取舍，它必然以对不同利益进行位阶排列和划分不同的优先级为逻辑前提。因此，由于不同的部门法领域对利益安排有不同的原则和体系，即利益的优先级不同，法官在相应的案件裁判中运用利益衡量应当与部门法的精神和利益指向相一致；第二，公益诉讼中进行利益衡量应当追求平衡协调。社会公共利益具有优先性，但不具有排他的唯一性。社会公共利益以社会个体利益的存在和发展为前提，法律对社会公共利益和社会个体利益矛盾的调整不是要在二者中取其一，而是要使二者实现平衡存在、协调发展，双方都实现增值和可持续发展；第三，利益衡量过程要注意衡量标准的大众化、社会化。这首先是司法民主对裁判恣意的一种直接限制。同时，利益衡量与法律适用过程相比要承担更多难以证明正当性的风险。法官的利益衡量要以当事人的合意为基础，也就要注意与当事人的利益衡量及其合意标准相一致，这样得出的结论才能符合社会大众的需要和期待，从而容易获得正当性确认，因此也就容易得到当事人的认可，实现案结事了。同时其创立的新的规则也就容易获得社会赞成的土壤从而真正获得民众赞成的公共政策的性质。

　　对裁判方法尤其是利益衡量标准的同化是有必要也是有可能的。除了加强宗旨教育和法律培训尤其是部门法素养的培训以统一司法理念，由上级法院选择典型案例进行公布以作为指导的“案例指导制度”[17]很有实用价值。




【作者简介】
张守增，单位为人民法院报社。


【注释】
[1]颜运秋：“经济法与公益诉讼的契合性分析”，载《北方法学》2007年第3期。
[2]叶明：“公益诉讼的局限及其发展的困难—对建立新型经济诉讼的几点思考”，载《现代法学》2003年第5期。
[3]同上注。
[4]同上注。
[5]（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年11月第1版，第93页至94页。
[6]（美）E·博登海双：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第330页。
[7]（日）棚濑孝雄：《刘纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第17页。
[8]同上注，第117页至134页。
[9]孔祥俊：《法律方法论》（第1卷），人民法院出版社2006年12月第1版，第3页。在这个意义上使用但直接称之为裁判方法的似乎更多些，如康宝奇主编：《裁判方法论》，人民法院出版社2006年11月第1版；丁巧仁主编：《民商事案件裁判方法》，人民法院出版社2006年12月第1版。
[10]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第1页至第2页。
[11]（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第2页。
[12]同注[11]，第49页。
[13]同上注，第76页。
[14]同上注，第153页至第182页。
[15]同上注，第186页至第187页。
[16]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第234页至第240页。
[17]窦玉梅：“案例指导制度研讨会召开”，载《人民法院报》2008年月28日第1版