检察官客观义务的错案预防价值

【出处】《法学评论》2011年第1期
【摘要】在中国特色语境下，作为一种理念、行为、规范和制度的检察官客观义务，在预防刑事错案中，具有不可或缺的多元价值。其中，根本价值是保障人权，核心价值是公正司法，程序价值是控辩平等，体制价值是法律监督。实现这些价值，对在刑事诉讼领域最大限度地预防和减少错案，践行“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题，具有重要的现实意义。
【关键词】客观义务；错案预防；价值实现
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着“河南赵作海案”的披露报道，刑事错案再次成为国人社会生活中的一个沉重话题。作为法律守护人的我国检察机关，如何在履行控诉职能的同时落实保障人权的本质要求，实现检察官客观义务的错案预防价值，既是一个理论问题，又是一个十分紧迫的现实问题。检察官客观义务在预防刑事错案中的价值，即是检察官履行法定职责和义务对预防刑事错案所产生的功能性效用。刑事错案是指刑事诉讼活动中，由于司法机关对案件的基本事实、基本证据认定错误，或者适用法律错误，或者严重违反诉讼程序，而导致犯罪嫌疑人、被告人被错误地采取强制措施或被错误地定罪、判刑的案件。预防刑事错案，是检察机关履行法律监督职能最基本的职责，也是“检察官在办理案件时，为了发现案件的真实情况，不应站在当事人的立场，而应坚持客观公正的原则，不偏不倚地全面收集证据、审查案件和进行诉讼”[1]的检察官客观义务的根本任务，在中国特色的语境下，作为“一种理念、行为、规范和制度的检察官客观义务”，[2]其预防错案的价值主要体现在以下几个方面。

　　一、“客观义务”在错案预防中的人权保障价值及其实现

　　保障人权是检察官客观义务的根本价值。人类社会之所以要厉行法治，就是为了全面、充分地保障人权，而“创设检察官制度开始于法治国与自由主义的构想”。[3]作为“法治国的栋梁”的检察官，其守护法律的根本目的，乃是在于使客观的法意旨贯穿于整个刑事诉讼程序，进而实现刑事诉讼保障人权的价值。刑事诉讼中的错案是由于司法办案人员受主客观因素影响，对问题的性质或案件中的事实判断发生错误，或者对刑事法律的适用发生错误而造成的。它一旦铸成，必定会使当事人受到冤枉，或被错拘，或被错捕，或被错诉，或被错判，给其带来难以名状的痛苦，轻则被错误剥夺人身自由权、财产权、政治权，严重者甚至会被剥夺生存权。因此，刑事错案的实质，就是对人权的严重侵犯。而预防错案的根本价值，就在于全面、充分地保障人权，这正是检察官客观义务的根本意旨之所在。

　　所谓人权，即是人作为人依其自然和社会的本性所应当享有的权利，[4]是人的尊严和价值的集中体现，是人的需求和幸福的综合反映。刑事诉讼的人权保障理念起源于欧陆思想启蒙和政治大革命时期，检察官的人权保障功能，正是这一时代的产物。纠问式诉讼在中世纪的宗教裁判所盛行时期发展到了极致：个人在毫不知情的情况下受到犯罪侦查，法官可以自行发动诉讼并采取一切视为必要的手段。对此，欧洲法谚有云：那些被追诉者审判的人，只能向上帝求救。上帝鞭长莫及，人间只有变天，17世纪的欧洲爆发了反对神权和封建王权的人道主义思潮，“自由”、“民主”、“人权”的呼声如地下奔突的岩浆喷薄而出。随着洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等一大批人权论者及其经典著作的问世，人们逐渐认识并认同了人的自然权利，18世纪的欧美人权运动由此引发，其直接后果是导致了法国资产阶级大革命和美国的独立战争。体现在刑事诉讼中，控审分离的分权原则得到确立，现代检察官制度也正是在这个时期作为维护人权的工具建立起来的。按照德国法学家萨维尼的解释，纠问式诉讼之所以要废除，其主要着眼点是因为被告人在诉讼中的权益被漠视。[5]从根本上说，现代检察官制度是近现代资产阶级人权运动的产物，而保障人权则是现代检察官与生俱来的使命。

　　我国的检察官客观义务是建立在法律监督宪政体制基础之上的，相对于国外检察官制度来说，检察官客观义务在中国有更加完备的规定，《刑诉法》和《检察官法》等法律将保障人权的法意旨贯穿于刑事诉讼活动的各个环节。如规定了“以事实为根据”的刑事诉讼基本原则，规定了客观全面收集、提供证据、全面审查起诉、忠实于事实真相的义务，根据案件具体情况和批捕、起诉的法定条件分别作出批捕或不批捕、起诉或不起诉的职权和义务，对法院确有错误的生效判决裁定提出抗诉的权力和义务，对诉讼中的违法、不当行为进行监督的职权和义务，回避的义务，维护各方面合法权益和保障诉讼参与人诉讼权利的义务，对违反检察官客观公正义务有关内容的检察人员追究责任等等，为预防刑事错案提供了有力的法律保障。

　　在司法实践中，检察官客观义务的人权保障价值之所以还没有达到预防错案的理想效果，主要是受“群体利益绝对优位”的传统法律文化影响，“重打击犯罪、轻人权保障”的司法理念弱化了检察环节对刑事错案的警惕和预防，一些地方将“不枉不纵”的理想目标，异化“为宁枉不纵”的司法决策。以至有些检察人员在采用违反法定程序、侵害被追诉者合法权益的方法完成揭露犯罪的任务时理直气壮，似乎由于目的正当，手段便变得无关重要：当其在审查起诉中发现非法证据时，便容易采取对于侦查违法行为和非法证据容忍的态度：当其发现指控犯罪的证据有疑问或证据不充分而有可能导致错案时，对于放纵坏人的担忧往往超过了对于可能冤枉一个无辜者的担忧，其结果是导致错案发生。因此，实现检察官客观义务在刑事错案中的人权保障价值，应从根本上解决司法理念问题。

　　检察官客观义务是对我国传统法律文化和司法观念的扬弃。传统上重群体、轻个体的法律文化，对一个幅员辽阔、人口众多、多民族共同生活的国度来说，虽然无可厚非，且至今仍有其积极的意义，但其对于群体利益的重视与维护被置于至高无上的绝对地位，容忍甚至要求以牺牲个人利益来维护群体利益的消极影响，暗含着群体利益对于个体权利的否定倾向。刑事诉讼中忽视人权保障而导致错案产生的情形往往与这一传统文化的消极影响密切相关。因而要实现客观义务的人权保障价值，首先要解放思想，更新观念，实现从重群体权利、轻个体权利到群体权利和个体权利并重的转变：从重社会控制、轻个人权利到社会控制和个人权利并重的转变。应“在刑事诉讼中将‘无冤’作为司法最高境界，尽可能地减少错案，并且使伸冤更容易”，[6]不仅充分尊重当事人与公民的人格尊严与权利，还应保障公民与当事人的权利得到有效救济，实行人性化办案方式，切实对被告人、犯罪嫌疑人应有的权利予以保障：包括被追诉人在刑事诉讼过程中与诉讼活动密切相关的自我救济的各项权利；被追诉人人身安全不受侵犯的权利；被追诉人不受非法关押的权利；被追诉人通信与会见家属的权利；以及被追诉人在刑事诉讼中的陈述权、辩解权等。

　　检察官客观义务的人权保障价值体现在犯罪事实认定上，应坚持疑罪从无原则。疑罪是指行为人的行为，虽然经过反复地侦查、审查和审理，但犯罪事实仍然不清，有罪证据不足，难以认定有罪，但又存在重大嫌疑，不能排除无罪。在这种情形下，就要认定为无罪。疑罪从无原则的确立，是我国刑事诉讼制度的一大进步，它强调了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，是避免冤假错案的一项重要措施。但实践中贯彻疑罪从无原则是存在重大缺陷的，首当其冲就是诉讼成本的巨大浪费。其次是不利于国家侦查机关及司法人员证明犯罪的能力、技术水平的提高与改进。由于侦查机关适用疑罪从无原则的被动性和检察机关有倾向性的选择，常常造成在司法实践中证据不足的案件在侦查机关结案后，检察机关一般仍倾向于选择起诉，把认定无罪的任务都交给了审判机关，最终形成大部分的“疑罪从无”案件均以审判机关无罪宣判的方式完成的局面。即使证据不足，侦查机关、检察机关在移送审查起诉意见书、起诉书等相关文书中仍会写道“……上述犯罪事实清楚，证据确实充分……”，从而使不具备移送条件的案件在移送时具有了合法的形式，其实质危害是违反了侦查机关、检察机关、审判机关分工负责的原则，造成工作上的相互推诿。笔者认为，应当在《刑事诉讼法》中彻底贯彻疑罪从无原则。彻底与否关系到能否真正发挥这一原则的优势，关系到保障人权是否只是一句口号式的空话。按照彻底贯彻该原则的要求，应将检察机关“可以不起诉”修改为“应当不起诉”，以确保检察机关能够真正享有适用“疑罪从无”原则的权利力。

　　检察官客观义务的人权保障价值体现在在犯罪证据采信上，应确立非法证据排除规则。作为“毒树之果”的非法证据，是导致刑事错案的直接因素。现在的问题是，排除非法证据的操作性太差，实践中能够通过这一规则排除非法证据的典型案例太少。因此，一方面要研究非法证据的实体排除标准；另一方面还要建立排除的程序。首先是非法证据的范畴，包括形式、主体以及手段的非法。在当下的中国，手段的非法是主要问题，以刑讯逼供获得的言词证据是非法证据应予排除。同时应当通过列举、概括的方式明确究竟什么是刑讯逼供，国际公约中称之为酷刑，应当明确列举各种具体的酷刑手段，包括以暴力或者变相暴力，或者冻饿晒烤渴等获取口供的手段，均可视为刑讯逼供。“威胁、引诱”等手段不宜单列为刑讯手段，引诱与欺骗和实践中的审讯策略有时难以明确区别，故不宜列入。单纯的言词威胁尚不足以达到刑讯的程度。与此同时，严重妨碍公民权利、严重妨碍司法公正的手段，如非法窃听、欺骗等内容均应纳入到排除的范围。其次是非法证据排除程序中另外一项运行机制就是非法证据的证明标准与证明责任问题。在非法证据的证成与排除过程中，应当由辩方先提出存在刑讯逼供可能的初步证据，然后举证责任转移到控方。双方的证明标准分别为：辩方提出可能性的证据，即可以达到举证标准，如辩方指出刑讯的具体时间、情节，外提审讯的时间与在押记录不相符等情况即可认为存在刑讯的可能；接着是控方对不存在刑讯逼供的证明，证明的标准应当达到确实充分。[7]

　　二、“客观义务”在错案预防中的公正司法价值及其实现

　　公正司法是检察官客观义务的核心价值。要求检察官在刑事诉讼中不应站在当事人的立场，而应站在客观公正的立场，全面收集证据，不偏不倚地审查案件和进行诉讼。19世纪评论检察官制的名言是：“检察官应担当法律守护人之光荣使命，追诉犯罪者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料之人民。”[8]因此，检察官处于一种负双重等阶义务的地位，既为“不利”，也为“有利”于被告人的事项而奔波。德国1879年《刑事诉讼法》引言中提到，“检察机关并不是反对被告人的一方。用片面地收集来的证据损害被告人，以及让被告人或辩护人自己收集证据，都不是它的任务。相反地，检察机关也必须调查有利于被告人的情况。”检察官在履行职责时，必须以追求实体真实和正义为己任，不仅要勿纵，更要勿枉。相比于纠问式诉讼中的追诉者，检察官的职能不仅仅在于追诉犯罪，更重要的是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权免受法官、警察的恣意侵害；发现证据不足时，在检察环节终止诉讼，在庭审环节请求法官对被告作无罪判决。德国学者戈尔克认为，检察官依据审理结果确信被告人无罪时，应该以今日之我挑战昨日之我，请求法官作出无罪判决，而不应该将错就错，文过饰非，急着把被告送到监狱或者刑场。[9]当判决不利于被告人且不公正时，检察官亦有维护被告人权利的义务。司法实践中产生的刑事错案，往往是司法办案人员受主客观因素影响，违背刑事司法的公正性和客观性所致，或是错误地适用法律，即由于对法律的错误理解而导致的错案；或是错误地适用证据，即由于违反证据规则而导致的错案。因此，作为法律监督者的检察官，要维护和实现司法公正，首先必须在自身执法中不偏不倚、客观公正，对刑事错案保持高度的警惕与防范。

　　实现客观义务的公正价值，关键在于协调好检察官的控诉与监督职能。在刑事诉讼中，检察官作为控方，追求公诉成功，是其立场所决定的，在打击犯罪的话语下，这一立场具有毋庸置疑的正当性。但是检察官在追求公诉成功的同时，如何严把起诉关、如何在庭审中发现有利于被告人的证据、如何正确对待无罪判决等等，这都是值得研究的。其实，不同国家的检察机关在刑事诉讼中的定位并不相同。在英美法系国家，检察机关被定位为当事人，检察机关没有主观上的监督义务，其追诉欲望、胜诉倾向明显较强。在大陆法系国家，检察机关除了作为公诉人之外，在诉讼中还有权监督法院的审判活动，正是这种监督义务大大降低了自身的追诉倾向。大陆法系国家的检察官为了避免败诉，常常对胜算不是很大的案件不提出指控。而我国的检察机关被定位为法律监督者，理论上其追诉倾向比大陆法国家还要弱些，这从法律对公诉案件的提起条件、证明标准与有罪判决完全一致上可以清晰地看出。这样的标准，既强化了对侦查的审查监督，又有力地约束了自身的追诉倾向，在审判权之前建构了一个良好的过滤机制，既有利于对公民权利的维护，又提高了审判活动的效率。因此，虽然追诉犯罪是检察机关的基本职能，但维护司法公正则是其本质角色。当追求公诉成功的直接价值目标与维护司法公正这一根本价值目标发生冲突时，显然前者应该服从后者。从这个意义上说，立案、侦查、起诉的根本目的是查明犯罪事实真相，使有罪者受到法律制裁，使无罪者免受刑法追究。

　　实现客观义务公正价值的路径，就是要坚持“司法求是”的基本原则。“司法求是”具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”。以事实为根据，司法机关对案件作出处理决定，只能以客观事实作基础，不能以其他东西为根据。只有查清了全部事实，才能正确适用法律，对案件作出正确处理。要查清案件事实，就必须重调查研究，重证据，不轻信口供，全面客观地收集证据，并对证据材料进行认真细致的分析研究，作出符合案件真实的结论，使法律真实尽可能反映客观真实。以法律为准绳，就是指司法机关在适用法律时，要严格按照法律的规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。在查办案件的全过程中，都要依照法定权限和法定程序，依据法律的有关规定，确定案件性质，区分合法与违法、一般违法和犯罪等，并根据案件的性质，给予恰当正确的裁决。以法律为准绳，意味着在整个司法活动中，在审理案件中，法律是最高的标准。“司法求是”原则要求检察机关在侦查活动中，必须全面地收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；在审查起诉中，必须客观全面地审查案件的证据，听取犯罪嫌疑人、被害人及其委托人的意见，然后依据事实和法律作出提起公诉或不起诉的决定；起诉书必须“忠于事实真相”；在法庭审判中，代表检察机关出庭的公诉人应当依法向法庭提供控诉证据，证明起诉书所指控的犯罪事实；一审判决之后，检察机关认为判决确有错误时，不论是对有罪判无罪、重罪轻判，还是无罪判有罪、轻罪重判，都可以提出抗诉，要求上级法院予以纠正；对于已经生效的判决、裁定，如果发现在认定事实上或适用法律上确有错误，应依法提出抗诉，不论这种错误是有利于原审被告人的，还是不利于原审被告人的，从而客观公正地履行检察职责，最大限度地防止错案发生。

　　实现客观义务在预防刑事错案中的公正价值，必须完善刑事检察活动的监督与规范。其一，应建立上级检察机关复核、评估案件制度。凡是犯罪嫌疑人或其辩护人和侦查机关（甚至包括被害人）不服下级检察机关作出的处理意见或者法律决定的，都可以申请上级检察机关进行复核，对于任何有法律约束力的决定，都允许启动上级院的复核、评估程序。上级检察机关对下级检察机关的执法办案质量进行评估时，应重点检查当事人、人民群众和其他司法机关有看法、有意见的案件，如涉法上访、上诉的案件等。检务督察工作机制不仅要重视对执法结果的质量考评，而且应加强对执法全过程的事前、事中监督，通过强化执法程序合法性的督察来有效预防错案发生。其二，应健全检务公开制度。凡案件进入检察环节，不论是侦查阶段，还是审查批捕或起诉阶段，甚至于申诉阶段，检察官都有义务告知犯罪嫌疑人、被告人、被害人和罪犯依法拥有的诉讼权利，并予以解释，使其明白如何去行使这些权利。对涉及人身权、财产权的逮捕（不捕）和起诉（不起诉）以及没收赃款、赃物或非法所得等重要司法行为，在做出正式决定之前，应当尽可能广泛地实行听证制度，建立健全发现、受理、处置、反馈涉案信息流程机制，做到既切实尊重社会合理诉求，又有效避免社会公众、媒体“未审先判”对检察官客观义务的消极影响。其三，应健全考核奖惩制度。遵循刑事诉讼客观规律，建立有效预防错案隐患和及时纠正办案偏差的考核评价与奖惩机制，考评活动必须公平，考核内容应侧重于错案预防与纠正，可以探索推行“暗访巡视、越级下查”机制，[10]实行检察官惩戒之申诉公开机制等，加大对导致错案隐患的违法或渎职行为的惩罚力度，以强化检察官恪守客观义务的理念。其四，健全业务指导决策机制。一是要健全决策主体系统，本级院主办检察官、检委会和上级院在刑事诉讼决策权能上应科学分工，合理设计决策程序，完善决策组成人员结构，突出强化办案人员责任意识，避免将错案风险推诿为检委会或上级院决策所致。二是要健全决策参谋系统，充分发挥专职委员、研究部门的主体作用，突出决策参谋的责任性和实效性，同时还要发挥好人民监督员、特约检察员、专家咨询委员在刑事诉讼决策参谋系统中的重要作用，探索健全人民监督员评查案件机制。三是应健全决策信息系统，决策主体在作出刑事诉讼重要决策之前要充分占有、消化相关信息，作出深入细致的研究思考，避免单纯依赖案件请示报告作出决策。

　　三、“客观义务”在错案预防中的控辨平等价值及其实现

　　控辨平等是检察官客观义务的程序价值。一般认为，刑事诉讼过程中控辩双方存在着一种天然的不平等。从实体意义上说，这种不平等是导致刑事错案最危险的因素。为了防止发生这种错误，也为了防止诉讼过程中控方对被指控者造成权利侵害，人们提出了“平等武装”的概念。例如，欧洲人权委员会曾在一份裁决中指出：“检察官与被告人（在刑事诉讼中）的程序平等一般被称平等武装，这是公正审判的一项内容要求。”[11]由于控方总是处于强势地位，平等武装主要是武装辩方，使辩护方获得与控方平等对抗的手段，以有效地防御控方对被指控者的侵害。据现有资料表明，检察官的客观义务就是从对被追诉方的关照和辅助来实现控辩双方力量在实质上的对等，以维护被追诉的犯罪人的合法利益。其确立的要旨就是通过保障被告人的合法权益，实现刑事诉讼的客观公正。

　　控辩平等有两种意义，即形式平等和实质平等。形式平等要求辩护方应获得与控诉方同等的对待，不得因为身份上的差异而有所区别。但是，控诉方拥有辩护方所不具备的政治优势和资源优势，因此，仅仅形式上的平等并不足以保护被告人的合法利益。为此，西方国家在实践中追求的往往是控辩双方的实质平等，且一般赋予了被告人以下特权：无罪推定；控方在庭前单方展示证据；非法证据排除制度；存疑有利于被告人；对被告人的法律援助制度。同时要求法官在审理案件的过程中，应当给予控辩双方参与诉讼的同等机会，对于双方出示的证据和提出的意见应该予以同等关注。显然，控辩平等在西方国家并不是目的而只是实现目的的手段，这个目的就是司法公正，维护涉诉公民的正当权利。法律监督的目的正是为了防止法官枉法裁判，正是为了维护司法公正，与控辩平等殊途同归、异曲同工。我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它表现为：我国所有公民一律平等地享有宪法和法律上的各项权利和自由；我国所有公民一律平等地承担宪法和法律所规定的各项义务；司法机关对于任何公民在适用法律上一律平等；对于一切公民，都要平等对待。任何公民都依法平等地享有权利，承担义务。在司法程序中，诉辩双方、控辩双方相互地位平等，具有平等地表达自己的意思、质询对方观点及证据的权利。刑事诉讼中的平等主要体现为控辨平等。即指刑事审判中控诉和辩护双方“在形式上保持平等对抗的格局”。它主要包括：控辩双方诉讼地位对待，即都是诉讼主体，都享有诉讼权利，并承担诉讼义务，而不应一方是诉讼主体，另一方是诉讼客体；控辩双方诉讼权利对等，即要求对双方给予“平等武装”和“平等保护”；[12]控辩平等的目的在于防止控方权力过于强大而对辩方合法权益造成损害，从而实现诉讼的客观、公正。

　　确立保全有利于犯罪嫌疑人和被害人的证据的义务，是实现检察官客观义务控辩平等价值的内在要求，客观义务首先是为了发现案件的事实真相，为此，大陆法系国家普遍确认了领导侦查程序的检察官或者预审法官保全有利于犯罪嫌疑人和被害人的证据的义务。没有规定检察院在何种条件下应当批准辩护律师提出的收集调取证据的申请，在何种条件下应当许可辩护律师对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人进行调查取证，更没有赋予犯罪嫌疑人或被害人在侦查阶段或者审查起诉阶段申请保全证据的权利。在司法实践中，所谓经过检察院批准或者许可，往往就等于不批准或者不许可，这与检察机关作为司法机关的性质以及客观义务是直接冲突的。为了加强对犯罪嫌疑人和被害人合法权益的保护，强化检察机关的客观义务，同时考虑到我国的实际情况，立法应当明确规定：犯罪嫌疑人、被害人及其近亲属可以在侦查阶段或者审查起诉阶段，申请检察院保全有利于自己的证据，辩护律师或者代理律师也可以代为提出保全证据的申请；对此，除确无必要或者明显是为了故意拖延诉讼的以外，检察院不得拒绝；检察院应当及时把根据犯罪嫌疑人、被害人等的申请收集调取的证据告知申请人，必要时可以通知申请人或者其律师到场。

　　建立系统、全面的律师阅卷制度，是实现检察客观义务的控辩平等价值的基本途径。检察机关的客观义务包括基于客观公正的立场对被追诉者的利益予以保护的责任。为了履行这种责任，各国立法普遍要求检察机关以允许阅卷或者证据开示的形式，向辩护一方开示一切有利或不利的证据。然而在我国，1996年改革公诉案件的起诉方式之后，传统的辩护人阅卷制度受到了严重削弱。根据《刑事诉讼法》第36条和第150条的规定，辩护人在审查起诉阶段，只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”；在审判阶段，可以“查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但实际范围仅限于检察机关提起公诉时移送法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。这些规定既不利于犯罪嫌疑人及其辩护人有效地准备辩护，也不利于检察机关认真听取辩护律师和代理律师的意见作出公正的起诉决定，更不利于在法庭审判时进行充分的质证和辩论，不仅容易导致检察机关和法院在认定事实方面出现错误，也反映出立法者在确立检察机关的诉讼职责方面出现了偏差。为此，立法应当规定系统、全面的律师阅卷制度：在侦查阶段，辩护律师有权查阅侦查人员讯问犯罪嫌疑人的笔录和鉴定意见；自检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师和代理律师有权查阅、摘抄、复制本案的全部诉讼文书和证据材料；律师查阅案卷材料之后，可以对证据的合法性提出异议，并且可以申请检察院保全证据；检察院经调查后确认侦查取证行为违法的，应当要求侦查机关予以纠正。

　　四、客观义务在错案预防中的法律监督价值及其实现

　　法律监督是检察官客观义务的体制价值。在民主和法制的要求下，任何一个现代国家都不会排斥诉讼中的法律监督，因为这是防止在诉讼中滥用国家权力的最基本手段。从这个意义上说，检察制度是法律监督的产物。传统上的纠问式诉讼因控审不分、司法擅断而导致刑讯泛滥，冤狱丛生，个人权利被牺牲殆尽，社会利益也得不到有效保护。法治原则在刑事诉讼领域的贯彻，即破除集权专制的纠问式诉讼模式，代之以体现诉讼分权制衡原则的控辩模式，使检察官与警察、检察官与法官之间形成监督制约的关系，从而在制度上保障刑事司法的公正性和客观性，从程序和实体上防止刑事错案的发生。

　　检察官客观义务的刑事诉讼法律监督功能主要体现在两个方面：一是监督警察行为是否合法。纠问式诉讼的废除使得犯罪侦查权从审判权中脱离出来。但与国家机器同生的警察机构，同样易受打击犯罪热情的趋使，在侦查活动中始终具有漠视法治、侵害人权的危险和倾向。为避免警察用权逾限而危害司法公正，近代司法制度之设计多是使检察官成为侦查程序的主导，领导、指挥、监督警察的侦查活动，“以受严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魔。”[13]在以法、德为代表的大陆法系国家中，检察官享有完全的指挥侦查和自行侦查权。在警检相互独立的英美法系国家，检察官也有权对警察的侦查活动进行监督。二是监督法官的审判行为是否公正。对此，检察官要通过行使公诉权，控制法官裁判的人口。如前所述，控辩式相对于纠问式的重要进步，即在于实行控审分离、不告不理。检察官通过行使提起公诉与不起诉的裁量权，客观上成了刑事审判程序上的把关者，以此防止法官恣意专断。又通过出庭支持公诉并监督审判，保障审判程序的合法；对错误裁判提起救济，保障审判的实体公正。对于违法或不当的判决，有权提起上诉以阻止判决生效；即使判决已生效，检察官认为有认定事实或适用法律错误的理由时，还有权提起再审程序。德国、法国、日本等国的刑事诉讼法均有此类规定，根据法国《刑事诉讼法》第621条，法国总检察长还可以对已经具有既判力的所有裁判决定以“为法律之利益”向最高法院刑事庭提出抗诉。这是法律赋予检察官监督审判以确保裁判合法、公正，防止出现司法不公的有效手段。

　　我国的检察机关作为国家法律监督机关，在错案预防中具有其它国家所没有的体制优势。依法享有对刑事立案、刑事侦查、刑事审判以及刑罚执行的法律监督权。通过实行立案、侦查监督，审查批捕和决定不捕，审查起诉和决定不起诉等，依法对公安机关侦查活动的合法性进行监督，保障后续诉讼活动的正确与公正，以准确追诉犯罪，防止错捕错诉；通过实行审判监督，审查起诉、不起诉和抗诉，依法对法院的审判活动进行监督，以准确惩罚犯罪，防止错判发生，实现刑事司法的客观公正。因而，我国检察官客观义务在错案预防中的法律监督价值比任何一个国家都要突出。但司法实践中，受主客观因素影响，还存在刑事诉讼监督不力的现象，主要表现为不敢监督、不愿监督、不善监督、监督不到位。值得注意的是，当前个别侦查机关刑讯逼供、暴力取证行为屡禁不止，被指控者常常只能被动地接受错案的命运，而无法通过辩方的抗争使自己免受错案的伤害，这些问题客观上淡化了刑事诉讼中错案预防的法律监督价值，有违检察官客观义务。因此，要实现法律监督错案预防的体制价值，就要从加强侦查、审判监督的薄弱环节入手，在以下几个方面进行改革和完善：

　　1．完善刑事立案监督，将“不应当立案而立案”列入监督范围。现行法律只将“应当立案而不立案”列入检察监督的范围，而“不应当立案而立案”却没有被列入。在司法实践中，不应当立案而立案的情况时有发生，如非法插手经济纠纷，对其以“诈骗”等罪名立案，并采取拘留、搜查、扣押、冻结等侦查手段强行讨债等。它严重侵犯了当事人的人权，必须将其列入检察监督的范围。建议在《刑诉法》中规定：“人民检察院认为公安机关对不应当立案侦查的案件立案侦查的，人民检察院应当要求公安机关说明立案的理由，认为立案的理由不成立的，应当通知公安机关撤销案件，公安机关接到通知后，应当撤销案件，并将情况报告人民检察院。”

　　2．完善强制措施监督，将搜查、查封、扣押、冻结等列入监督范围。纵观世界各国立法，强制性侦查措施一般需报经有权机关批准后才能实施，而我国却只规定逮捕需报经检察机关批准，其它的强制性侦查措施都由侦查机关自行决定，这不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益，应当予以改革。考虑到一些强制性侦查措施时间性强，一下子就规定事先报请批准可能影响侦查效率，故拟先对搜查、查封、扣押、冻结等强制性侦查措施设置司法救济渠道，即规定当事人对侦查机关采取搜查、查封、扣押、冻结等措施不服的，可以提请人民检察院监督，人民检察院可以要求侦查机关说明采取搜查、查封、扣押、冻结等措施的理由，认为理由不成立的，应当通知侦查机关纠正。

　　3．建立介入重大案件侦查、引导取证的制度。检察机关提前介入对重大案件侦查、引导取证，有利于监督侦查机关依法侦查，及时发现并纠正侦查中的违法行为；有利于引导侦查机关客观全面地收集证据和完善证据，提高案件质量；有利于把案件的有关问题解决在侦查机关提请批捕、移送起诉前，提高办案效率。故建议在刑诉法中明确规定检察机关可以介入对重大案件的侦查活动，引导侦查机关取证，并对提前介入的原则、范围、方法以及引导取证的效力等问题作出具体规定。

　　4．建立有利于检察机关发现、查证刑讯逼供的制度。刑讯逼供不仅严重侵犯人权，而且极易造成冤假错案。检察机关要落实客观公正义务，就必须着力遏制刑讯逼供。刑讯逼供发生于特殊场所，行为人有充分的时间和条件毁灭证据，而被刑讯者因失去人身自由而较难举证，因而检察机关往往发现难、查证难。为了强化法律监督，遏制刑讯逼供，有必要在法律上规定一系列有利于检察机关发现和查证刑讯逼供的制度，包括：侦查讯问时全程同步录音录像制度；[14]对刑讯逼供案件合理分担举证责任的制度；[15]与此相适应，还应建立犯罪嫌疑人进看守所时的体检制度；[16]侦查人员出庭作证制度，即庭审中遇有被告人控告侦查人员刑讯逼供的，侦查人员应当出庭作证，公诉人根据被告人控告和侦查人员出庭作证的情况决定是否要求法庭延期审理及是否对所控告事项进行调查。

　　5．完善对违法侦查的监督措施。《刑诉法》规定检察机关对侦查中的违法行为实施监督，却没有赋予检察机关对涉嫌违法侦查的行为进行调查核实并对确属违法的予以阻却的权力，也未具体规定有关部门接受检察监督的义务和程序，从而直接影响了对违法侦查的认定和纠正违法通知的刚性。为此，建议在《刑诉法》中规定：人民检察院发现侦查活动中有违法嫌疑的，应当进行调查核实，有关部门应当予以配合。存在违法行为的，人民检察院应当向有关部门提出纠正违法意见；对于违法情节严重、可能影响案件公正办理的，人民检察院可以建议有关部门更换办案人。有关部门接到人民检察院提出的纠正违法意见或者更换办案人建议后，应当及时纠正违法或者更换办案人，并将纠正违法或者更换办案人的情况及时通知人民检察院。有关部门如有不同意见，应当在限定的时间内提出复议。

　　6．完善死刑复核程序的法律监督。死刑复核程序作为决定人的生命存否的重要程序，检察机关应当介入，《刑事诉讼法》第八条规定了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，为检察机关介入死刑复核程序提供了法律依据；对死刑复核程序进行监督是由检察机关作为法律监督机关的宪法地位决定的；同时，检察机关介入死刑复核程序的客观条件已经具备，最高人民检察院已经设置了死刑复核检察工作办公室，省级人民检察院为办理死刑二审案件也增设了公诉二处和人员编制，配备了主管的副检察长。客观条件已经具备，现在应当研究的是如何介入，在程序上如何保证死刑案件监督工作的开展，从而保证少杀、慎杀、防止错杀的刑事政策的贯彻落实，履行检察官防止公民生存权被错误剥夺的客观义务。




【作者简介】
吴建雄，单位为湖南省人民检察院。


【注释】
[1]参见龚佳禾：《检察官客观义务研究》，载《湖南社会科学》2007年第5期。
[2]前注[1]，龚佳禾文。
[3]林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第218页。
[4]参见李步云：《实行依法治国，建设社会主义国家》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第133页。
[5]参见林钰雄：《检察官之双重定位》，载《刑事法杂志》第42卷第6期。
[6]陈兴良：《无罪案件研究序言》，中国检察出版社2006年版，第1页。
[7]同时，在法庭审理中如果涉及非法证据排除问题，应当通过专门的非法证据排除程序加以处理，即法官应当裁决将案件的审理转入专门的非法证据审查程序，由控辩双方就证据是否非法进行专门抗辩，最后由法官根据非法证据排除的证明责任与标准作出一个独立的程序性裁决（参见陈卫东：《确立非法证据排除规则，遏制刑讯逼供》，载《人民检察》2007年第23期）。
[8]前注[3]，林钰雄书，第107页。
[9]GOrcke, ZStW73（1961），561,577。
[10]即由最高人民检察院或省级检察院派专人到全国或全省各地了解、洞悉检察机关的执法办案情况，并直接立案查处地市级检察院或县级检察院中的违法渎职行为，藉此突破地方保护主义的干扰，铲除人情障碍。
[11]转引自樊崇义等：《刑事诉讼法专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第67页。
[12]所谓“平等武装”，是指刑事诉讼立法应当赋予诉讼权利对等的攻防手段；所谓“平等保护”，是指法院应当给予控辩双方平等的参与机会，对双方的主张、意见和证据给予平等的尊重和关注。
[13]转引自孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版，第186页。
[14]侦查讯问全程同步录音录像，有利于收集固定证据，有利于促进依法文明办案，有利于提高侦查人员的水平，也有利于防止侦查干部被诬陷。可规定对某些重大、复杂、有影响的案件，如杀人命案、主要靠言词证据定案的案件等，在侦查讯问时实行全程同步录音录像制度。
[15]按照我国现行刑诉法的规定，刑讯逼供的举证责任由控方承担，如果被讯问人控告侦查人员刑讯逼供，就应提供一定的依据，以便检察机关调查取证。但是，被讯问人被讯问时，其人身自由受到限制，有的甚至手脚被捆、眼睛被蒙，无法收集、固定并提供证据，也无法及时行使控告的权利。因此，对刑讯逼供案件的举证责任应当进行合理分担，即控方承担存在刑讯逼供合理根据的举证责任；如果控方以被讯问人身上伤痕等合理根据证明存在刑讯逼供，侦查讯问人员就应当承担排除控方根据的合理性、证明自己没有刑讯逼供的举证责任，否则，法庭就可认定存在刑讯逼供。
[16]如果犯罪嫌疑人原先没有伤痕，侦查羁押期间出现了伤痕或新的伤痕，就可成为控告刑讯逼供的-个依据。