刑事被告质证权

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期
【摘要】英美法系和大陆法系国家对刑事被告的质证权的规定和保护都比较完备。文章对国外刑事被告质证权进行了探究，考量了其刑事被告质证权的法理基础、价值争论、主要内容以及刑事共同被告的质证权问题，试图为我国将来刑事诉讼交叉询问的再修改和实务运作提供参考。
【关键词】刑事被告；质证权；探析
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、刑事被告质证权概述

　　质证权的内容包含“对质权”与“交叉询问权”两种不同的权利。交叉询问是为了保障刑事被告的质证权而发展出来的一种询问证人的制度。因此，在研究交叉询问内涵的时候，有必要对刑事被告质证权的有关问题予以探讨。

　　质证权的立法目的在于达到发现真实，而该目的可由弹劾证人以及限制司法权用秘密证据处罚被告两大层面着眼，前者着重于证人的证词可能会有偏颇或盲点存在。因此有必要促使证人到庭在被告面前陈述而赋予被告一个交叉询问的机会，后者则是基于保障刑事被告的人权，而限制用司法秘密证据处罚刑事被告，因此赋予被告质证权是非常重要的课题。然而，刑事被告面对面的质证权也非属于绝对权，必须随着时空及社会环境的变化而有所改变，如果基于公共政策的考量或特殊案件的必要性，那么对被告质证权利的保障也应作适当的退让，也就是，质证条款应看做是一种功能性权利，而被设计用来加强刑事审判发现真实的功能，其象征性的意义，即在于确保刑事被告被定罪不单是基于单纯看不到或挑战不到的个人的陈述，因此质证条款是灌输一种经由维护司法公平运作的公平价值观念。这也是基于近代宪法的价值体系是由不可侵犯的个人基本人权所构成，由于刑罚权是由国家独占，抑制国家刑罚权的滥用、误用、保障公民人身自由，因而发展出刑事被告有质证权的原则，并基于对人身自由最大的威胁莫过于是来自国家刑罚权的发动，为了使得这种人权价值不至于流于空洞，并扎实保障基本人权，因此应该肯定刑事被告在诉讼中应有对不利于己的证人的证词加以质证的权利[1]。

　　当前，英美法系和大陆法系国家已经形成共识：质证权是公民的基本权利，质证权的保障是国家对公民的基本义务。刑事质证权是刑事诉讼交叉询问的核心理念。交叉询问制度是在交叉询问的理念基础上制定的行为规则。交叉询问的基本理念是：人证是以人的事实经历或专业知识作为证据方法所得的证据。人证因为人的陈述是经由知觉、记忆、表现叙述事实的过程而形成，经常有因知觉、记忆、表现陈述的错误而扭曲事实的危险。从而，该陈述是否已经正确叙述其想要陈述的内容、是否按照记忆诚实陈述、其记忆有无错误、有无将自己或他人的经验相混淆、是否正确了解事实、认知能力有无问题等，都有探讨清楚的必要。而依据人类理性及经验的实践，在制度的设计上，最可采用的方式，应让陈述人在审判期日到庭，经具结或宣誓后根据实际情况陈述受询问的事项，由法院直接观察其陈述的态度、并经由对方当事人进行反询问，以斟酌陈述人由知觉至叙述过程的真实性，并借此判断事实的真相。

　　两个多世纪以来，普通法法官和律师已经把获得交叉询问的机会作为确保证人证言准确、完整的一项重要措施。被告的质证权从无到有，并受到宪法位阶的保障，已肯定被告在刑事程序上应享有质证权，被告可以通过这一权利的行使，弹劾证人的证言，确保证人陈述的真实性，以求发现真实。而在被告享有辩护人协助的权利也得到肯定后，被告、辩护人都可以直接对证人或鉴定人行使质证权，更进一步落实了被告质证权的保障。交叉询问的机会是一项权利而不是一种纯粹的特权。这些权利适用于庭审中对证人的询问，也同样适用于收集庭外证言。交叉询问的机会是一项重要的安全措施，这是通常排除传闻陈述的主要根据。对对方的证人进行交叉询问是一项权利。这就是说，如果一个证人在对其的交叉询问结束之前死去或者由于其他原因不能出庭作证，那么审判法官就可以取消其直接证言并指示陪审团不必考虑其证言[2]。如果目前的诉讼提供了交叉询问的机会，那么就可以采纳以前诉讼程序采纳的传闻证据。美国州宪法确保被告人享有质证的权利，这已经被解释为用成文法的方式确认交叉询问的权利；美国联邦宪法修正案第6条保护的质证权同样被解释为保证被告人在刑事诉讼中拥有交叉询问的权利。实际上，已如前述，美国联邦最高法院多数人倾向于这样一种观点，即质证条款的主要目的就是保障交叉询问的权利。

　　在法治发达国家，质证权被认为是刑事被告人的一项基本权利，在有些国家，甚至被认为是公民的宪法权利。如《日本宪法》第37条第2款规定：刑事被告应充分予以对于一切证人询问的机会。《墨西哥宪法》第20条第4款、《菲律宾宪法》第3章第14条第2款等也都对质证权作出了规定。

　　有些国际公约还将质证权宣告为公民的基本人权。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定：在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证……（戊）询问或业已询问对他不利的证人，……此外，《欧洲人权公约》第6条第3款、《美洲人权公约》第8条第2款也都对被告人的质证权作出了明确规定。

　　二、刑事被告质证权的法理基础

　　为确保被告质证权，证人在审判中，应依法定程序，到场具结陈述，并接受被告的交叉询问，其陈述才能作为认定被告犯罪事实的判断依据；被告交叉询问证人的权利既是诉讼上的防御权，又属于宪法正当法律程序所保障的权利。这种宪法上权利的制度性保障，有助于公平审判及发现真实的实现，以达到刑事诉讼的目的。笔者认为，刑事质证权的法理基础主要是法治国家的自主原则与平等原则、证据裁判原则和严格证明法则。

　　一是法治国家的自主原则与平等原则。在远古纠间制度之下，被告是诉讼客体，法官为被告的辩护人，自然没有所谓被告防御权可言。随着法治国家思想的发展，在现代职权主义与当事人主义的刑事诉讼制度中，依据法治国家的自主原则，被告逐渐获得诉讼主体的地位。法治国家的自主原则，源于确认人有自主能力，既然人人皆能自主，必然能控制自己的行为，则仅于因自己的故意或过失造成他人法益受害时，方受处罚，这是刑事实体法上的罪责原则。程序法上，如果不能证明被告有故意或过失造成他人法益受害，就不能进行被告有罪的认定，这就是无罪推定原则。宪法上的自主原则在刑事诉讼法上的第一层意义，是无罪推定原则。无罪推定作为刑事诉讼的一项核心原则早已经写人联合国《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》，多数国家的刑事诉讼法都蕴涵有无罪推定的意旨，但是他们却一直没有正式以法条的形式在刑事诉讼法典中规定该原则。在法国，1789年《人权宣言》第9条以及1958年10月4日的宪法“序言”中，都规定了任何受指控犯罪的人，在未依法确定其有罪之前，推定其无罪，但是并没有正式纳入刑事诉讼法典。2000年6月15日的法律将无罪推定原则正式写进法国刑事诉讼法典的“序言”部分规定：每个犯罪嫌疑人或被追诉人在其被确认为有罪之前均推定为无罪。侵害其无罪推定的行为，根据法律规定的条件防止、补救和惩处。苏联的诉讼法学界普遍认同无罪推定原则，但法律上从未明确加以规定，俄罗斯新刑事诉讼法典第14条根据新宪法规定，确定了无罪推定原则及其相关内容，即：1．刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明其有罪并由已经产生法律效力的刑事判决确定以前，被认为无罪。2．犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己有罪。举证证明对被告人的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护的理由的责任由控方承担。3．所有依本法典规定的程序不能确定的对被告人有罪的怀疑，均应作对被告人有利的解释。4．有罪判决不得根据推测作出。

　　无罪推定原则有如下涵义：没有证据证明被告曾有犯罪事实之前，推定被告为无罪，也就是没有证据证明，不能认定犯罪，这就是犯罪依证据认定的证据裁判原则；证明被告有罪的证据，必须无合理怀疑方可，否则，即应作有利被告的认定，这就是罪疑有利被告原则。自主原则在刑事诉讼法上的第二层意义，则是被告的不自证己罪原则。不自证己罪原则即禁止被告背叛自己，而成为对己不利的证据方法，基于国家所当然承认的个人人格自由，被告并非诉讼客体而是诉讼主体，被告既为诉讼主体，就有权决定是否以及如何捍卫自己在诉讼上的权利，而不自陷于不利的地位。

　　不自证己罪原则有两层含义：关于被告自白的证据能力，赋予被告沉默权，而且被告的沉默不得据以作为不利于被告的认定。所谓被告的沉默权，是被告不得被迫作不利自己的陈述，然而基于自主原则，应该准许被告任意进行不利自己的陈述，也就是，基于法治国的自主原则，不自证己罪原则的意涵，仅限于禁止强迫被告进行不利于己的陈述，而不禁止被告的任意陈述，因此被告的非任意自白不具有证据能力，被告的任意自白可以成为认定被告有罪的证据，也就是，具有证据能力。关于被告自白的证明力，被告不利于己的供述，包含被告的犯罪自白，都不得作为认定被告有罪的唯一证据。如果仅以被告的任意自白，作为认定被告有罪的唯一依据，那么又抵触禁止被告背叛自己的法则，因此，禁止以被告的任意自白作为认定被告有罪的唯一依据。

　　宪法上保障刑事被告的防御权，即等同于保障其诉讼权，保障刑事被告的诉讼权，即等同于保障其在诉讼上与对方平等的权利地位。因此审查刑事被告的诉讼权是否受保障，也等同于审查其诉讼平等权，而有平等原则的适用。

　　二是证据裁判原则。证据裁判原则，简言之，即在诉讼中，对于案件事实的认定必须依靠证据的原则。又称为“证据裁判主义”。这一原则有两个基本的含义：第一，诉讼中的事实应依据证据认定；第二，如果没有证据，不能对有关的事实予以认定。诉讼中的事实应依据证据认定，这是证据裁判原则最基本的含义。对此，许多国家和地区的立法都有相应规定。日本《刑事诉讼法》第317条规定：认定事实应当根据证据。此外，法国《刑事诉讼法》第427条中也明确规定：在轻罪的审判，除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定……法官只能以提交审理并经双方辩论的证据为依据作出判决。第536条又规定，对违警罪案件中证据的处理，同样适用上述第427条的规定。接着，又在第537条中进一步指出：违警罪或由笔录或报告证明，或在无报告和笔录时由证人证明，或由其他事实证明。我国立法中也有反映诉讼中的事实依据证据认定这一精神的相关条文。我国刑事诉讼法第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究。该条规定虽未明确指出诉讼中的事实应依据证据认定，但对证据在认定事实中的决定性作用给予了极大的肯定，这与认定事实应以证据这一证据裁判原则的基本要求是相一致的。

　　诉讼中的事实应依据证据认定表明，证据作为认定案件事实的基础具有不可替代性。对此，可以从两个方面来加以理解。一方面，在诉讼中，认定事实的根据，除法律另有明文规定外，只能是证据。另一方面，在诉讼中，证据以外的任何东西，如主观臆测、妄想、推测等，都不是认定事实的根据，或者说，它们都不具备作为事实认定基础的资格。如果说诉讼中的事实应依据证据认定，从正面肯定认定事实的基础只能是证据，那么，它的第二层含义，即如果没有证据，不能对有关的事实予以认定，则从反面对证据裁判作了限定。对这一含义的理解，关键在于对“没有证据”的情形的把握。“没有证据”从其字面含义来看，是指没有任何证据。然而这样的理解显然是不妥当的。对“没有证据”的情形，应从证据裁判原则的精神出发加以把握。在证据裁判原则下，证据与事实认定是相对应的。没有任何证据当然不能认定案件事实，然而，虽有证据，但证据却不足以认定案件事实，也即证据在数量和质量上不能满足在相应的诉讼阶段诉讼证明的需要，同样不能认定案件事实。因此，没有证据既包括没有任何证据，又包括证据不充分的各种情形。没有证据固然不能认定案件事实，即使仅有一部分证据，或者有证据但没有达到法定程度，也不能对事实进行认定。由此可见，有无证据，其判断标准并非一个量的概念，而是需要根据法定的证明标准加以衡量的质的概念。如果已经掌握的证据尚未达到法定证明标准，那么，无论客观上是否有一个或数个证据，均应视为“没有证据”。事实上，考察其他国家和地区相关做法，“没有证据”还不仅限于此。如在我国台湾地区，所谓无证据的裁判，不仅包括没有证据而推定犯罪事实或仅凭法官臆想、推测之词作为裁判基础的情形，还包括以下情形：不依证据而为裁判者，即裁判理由内漏未记载其认定事实所凭的证据；裁判书中叙明其认定事实所凭的证据与认定事实不相适合；卷宗内无可查考的证据。这表明，“没有证据”不仅是指在实体上缺乏相应的、充分的证据，而且，还指那些在证据记载等程序性事项上或者说形式上未满足法律要求的情形，体现出程序法治的要求。当然，后者又是以程序法中有相应的规定为前提的。

　　三是严格证明法则。证据裁判原则以严格证明法则为核心，也就是认定犯罪事实所凭的证据，必须具有证据能力，而且经过合法调查，否则不得作为判断的依据。所谓证据能力，是指证据必须提出于法庭调查，以供作认定犯罪事实之用，所应具备的资格；此项资格必须证据与待证事实具有自然关联性，符合法定程序，而且未受法律的禁止或排除，才能具备。如证人必须依法具结，其证言才具有证据能力。所谓合法调查是指事实审法院依照刑事诉讼相关法律所规定的审理原则及法律所规定各种证据的调查方式，实施调查的程序；如对于证人的调查，应依法使其到场，告知以具结的义务及伪证的处罚，命令其具结，接受当事人询问或审判长询问，如实陈述，并由当事人及辩护人等就询问的结果，互相进行辩论，使法院形成心证。

　　三、刑事被告质证权的价值争论

　　自1965年美国联邦最高法院将质证权解释为正当程序的基本内容、激起法律界对质证权的强烈兴趣以来，对质证权价值的研究一直是美国法学界研究质证权时最为关注的问题。在美国，有关质证权价值的理论有10余种，而影响最为深远的有以下4种[3]：

　　1．防御权理论。这一理论认为，保障被告方的质证权是对抗式诉讼制度下保护被告人防御权的需要。持这一主张的学者认为，质证权是美国联邦宪法第6条修正案的一部分。由于第6条修正案的目的在于保护对抗式诉讼制度下被告人进行充分防御的权利，因而立法保障质证权的目的也是为了保障在对抗式诉讼制度下，被告人享有充分的防御权。质证权保护被告人免受匿名控告者的侵害。它允许被告人听取证言，并尽可能充分地盘查对其不利的证据。至于发现真实，只是质证权的附带产品，而不是宪法保护质证权的主要目的。他们甚至认为，保障被告人获得充分的防御权比发现案件事实更为重要，即使在某些案件中，质证不利于案件事实的发现，也不能以此为由禁止被告方行使质证权。

　　2．真实性理论。这一理论认为，质证权的唯一目的在于发现案件真实，在于通过对证人的质证来确保证人陈述的真实性。因而即使是审判外的陈述，只要其真实性能够得到保证，同样可以用作认定案件事实的根据，至于证人是否亲自出庭、被告方是否能够对证人进行质证并不重要。由于传闻证据规则的根本目的也是为了排除不具有真实性的证据，而容许具有真实性的证据作为定案的根据，因而质证权与传闻证据规则在本质上是一致的，只不过称呼不同而已：在证据法里叫传闻证据规则，在宪法里就叫质证权。符合传闻证据规则例外条件的证据必然符合质证条款的要求，因为符合传闻证据规则例外条件的证据无需进行交叉询问。质证权与交叉询问的权利是一样的。因此，采纳符合传闻证据规则例外条件的证据不会损害质证条款发现真实的使命。发现真实在约翰·威格摩尔看来是质证条款唯一的功能。

　　3．防止政府滥用权力理论。这一理论认为，美国联邦宪法及其修正案的目的在于防止政府滥用权力。权利法案关心的中心目标之一在于保护社会免受统治者的压迫。在刑事诉讼中，政府拥有广泛的资源，相较于犯罪嫌疑人、被告人，政府永远处于优势地位，宪法修正案的目的就在于通过控制政府权力的行使来实现控辩之间的平衡。如果允许政府采取秘密的方式询问证人，将极易造成权力的滥用。在诉讼过程中，控诉方往往有着强烈的动机与权力使证人按照自己的预期来回答问题。实务也证明，侦查与起诉人员在诉讼过程中确实经常采用威胁、引诱、欺骗等非法方式询问证人，或者采用暗示性方法诱导证人。质证权的目的就是为了遏制以上滥用权力的行为。质证条款是第6条修正案的一个组成部分，第6条修正案是人权法案的一个组成部分，人权法案是美国宪法的一个组成部分。尽管权利法案已通过200多年，但在刑事诉讼中，被告与公众有权对控方滥用权力的行为进行监督、控制和揭露仍然非常重要。

　　4．增进对国家权力的信任理论。按照这一理论，赋予被告方以质证权有利于增进社会公众对案件裁判、作出裁判的程序以及法律的信任。持这一观点的学者的逻辑是：如果人们认为法律所确认的国家权力具有正当性，那么人们就更有可能遵守法律；人们对国家权力正当性的信念是与其对国家权力所遵循的法律程序是否公正的判断紧密相连的；人们对案件裁判制作程序的参与程度又直接决定着人们对程序公正性的评价；质证对于增强人们对案件裁判程序的参与程度具有非常重要的意义。因而他们认为质证对增进人们对案件裁判、作出裁判的程序以及法律的信任具有非常重要的价值。如果国家赋予公民个人与不利证人质证的宪法权利，并尽其所能地保障这种质证权得到实现，并在质证无法实际实现时尽可能保护质证所追求的价值目标得到实现，那么公民个人就更可能认为法律以及国家权力是正当的。总之，严格保护质证权，哪怕是在最小的程度上，也将有助于增进国家权力的正当性，并进一步促进人们对法律的遵守。

　　笔者同意我国有关学者的见解，交叉询问的程序正义价值实际上就是有利于保护被告人的权利。美国联邦最高法院在论证质证权的正当性时，一直非常强调其对保护被告人权利的重要性。在1965年的波因特诉得克萨斯案中，美国联邦最高法院指出：质证权是刑事诉讼中确保公正审判的基本权利。在当今许多国家的国内立法及国际性法律文件中被告人有权对其不利的证人进行质证和交叉询问已被作为正当法律程序的一项基本要求而得到肯定。美国联邦最高法院甚至在戴维斯诉阿拉斯加案件作出裁决：被告人通过交叉询问查究证人“可能的偏见的影响”在一需要胜过州当局保护未成年人的犯罪记录不被泄露的需要；在科伊诉衣阿华案中，美国联邦最高法院进一步裁决：在被告人与儿童被害人之间高置隔板是非法的，因为这限制了被告人“面对面地相见”的交叉询问权[4]。

　　四、刑事被告质证权的主要内容

　　现代英美法中的质证权理论在美国法中得到了空前的发展。这种发展受益于美国刑事程序的宪法化和发达的英美证据制度。美国联邦最高法院近100年来基于对被告人宪法权利的保障，以证据法中的传闻法则作为切入点，对美国宪法修正案第6案质证权条款进行了一系列的判例解释。这些判例解释对质证权条款的具体落实起到了至关重要的作用。但由于美国联邦最高法院对宪法修正案第6案质证权条款设置的目的前后认识不统一，造成了判例与判例之间存在着前后矛盾的解释。这些前后矛盾的解释导致了理论上和实践上的认识混乱，从而使质证权理论成为美国法上最复杂的程序理论之一。它涉及传闻规则的适用，证人作证程序的适用，被告人自白和共犯自白在法庭上适用等诸方面的内容。笔者仅对美国法质证权基本要件和关键性理论作一简单的介绍。

　　从质证权发展的历史到美国联邦最高法院对质证权所作的一系列判例解释可以看出，英美法上的质证权主要包括两个方面的基本内容：被告人的对质权和交叉询问权。它们也是质证权构成的两个基本要件。就一般情况而言，任何一个得到充分保障并得到实现的质证权都必须同时在法庭上满足这两个要件：被告人的对质权得到实现，交叉询问权得到有效的保障。但是，在特定情况下，质证权也存在例外。这些例外主要适用证人无法出庭或不宜出庭的情况。在这些情况下，要么当庭对质权无法实现，要么当庭的交叉询问权无法得到保障，美国联邦最高法院为解决这些客观存在的情况，通过一系列判例发展出一些相关理论来规范这些特例。

　　1．对质权。如上所述，英美法中被告人的质证权主要包括两个基本内容：对质权和交叉询问权。其中，被告人对质权的中心内容是被告人有权要求证人在审判中在场并有权在审判中面对证人。由此可以看出，对质权也有两个方面的内在要求：审判中证人的在场和被告人与证人在审判中的面对。这里的“在场”强调的是证人的在场，而不是被告人的在场。针对被告人对质权表现出的特点，即在场规则和面对面规则，按照美国法的规定，在场规则就是要求证人必须亲自到庭作证，不得以单方面的书面证词或预审听证程序中的正式记录的证词代替证人在法庭上的口头证词；面对面规则就是要求证人在出庭作证的过程中，必须保证被告人和证人在法庭上能够面对面的进行目光交流，不允许在他们之间有任何障碍阻断这种交流。

　　这两项规则是交叉询问中对质权的一般要求。但这两项规则的适用并不是绝对的而是相对的。美国最高法院为适应复杂的案情，通过判例设置了一系列例外规则，以保证被告人面对面对质权与公共利益发生冲突时得到有效适用。

　　在场规则的例外：“不可利用性”的理论。美国最高法院在1895年马托克斯诉美国一案中第1次对质权条款作出解释。最高法院认为质证权条款的目的就在于禁止在法庭上使用证人的正式记录的书面证词或单方面的书面证词，但在第2次审判（再审）时证人因死亡而不能出庭作证，证人在第1次审判时的被记录的书面证词可以在第2次审判时被采纳。其理由是：这类似于传闻规则中的临终陈述，它符合案件的需要和公共利益的要求。马托克斯是美国质证权条款发展史上具有标志性的判例。它结束了被告享有绝对质证权的历史，开创了美国相对质证权发展史。

　　马托克斯案的例外，实质上是证人不可利用性的例外。所谓的“不可利用”就是指证人因特定的原因不能出庭作证。这里的“特定原因”主要是指证人死亡或证人定居国外。美国联邦最高法院在马托克斯案阐明了死亡证人的不可利用性；在与马托克斯案情况类似的曼库西诉施特鲁布斯案阐明了定居国外的证人的不可利用性。在曼库西诉施特鲁布斯一案中，在对被告人的第2次审判中，控方提出证人在第2次审判时因为定居国外而不能出庭作证。所以证人此时具有不可利用性，符合最高法院在巴伯诉佩奇中确立的规则。同时该证人的证言具有可信性表征。因为证人第1次审判时的证词是在宣誓后作出的并且接受了辩护律师充分有效的交叉询问。最高法院通过曼库西诉施特鲁布斯一案对马托克斯一案潜在的不可利用的规则进行了明确的“补强”。

　　证人的不可利用性就必然导致了法庭将允许庭外陈述进人审判。无论是马托克斯案还是曼库西诉施特鲁布斯案中，最高法院都最终裁定证人在第1次审判中的先前证词在第2次审判中可以作为证据使用。虽然这种先前证词在第2次审判中是一种传闻陈述，会使被告人失去在法庭上与证人对质并对证人实施交叉询问的机会，但这种例外符合审判这种公共利益的需要。还需要指出的是，“不可利用性”的理论只适用于先前证词，而不适用于共犯的自白。

　　根据“不可利用性”的理论，控方在提出证人具有不可利用时还必须满足两个要件：一是控方尽了“善意努力”；一是证人的先前陈述具备“可信性表征”。所谓“善意努力”是指控方在保证证人出庭方面，已经采取了一切必要手段，但由于特定的原因而无法保障证人到庭作证。必须是已经尽了善意的努力使证人出庭，如果未尽善意努力则证人的法庭外陈述不具有可靠性的表征，不得作为证据被采纳。美国早期的一些判例涉及的是被告人的“善意”责任。后来，美国联邦最高法院将这种责任扩及控方。现在也主要强调控方善意努力的责任。早在1879年雷诺兹诉联邦政府一案中，美国联邦最高法院就确认了被告人的善意努力的责任。被告人被指控犯了重婚罪。在第2次审判时，被告人故意对检察官隐瞒作为控方证人的被告人的第二个妻子的下落。最高法院维持了法官采纳该证人在前次审判时的审判记录中的证词，并认为被告人在很大程度上要对证人可到庭负责。

　　在1990年莫茨诉联邦政府一案中，美国联邦最高法院确立了控方的“善意努力”的责任。在莫茨案中，证人直到对被告人莫茨案开庭前才被保释。在开始审判莫茨案的时候，该证人被释放后又被监禁。此时该证人被作为另一案的控方证人被监禁。在审理莫茨案时，该证人未出庭作证。控方将该证人在预审听证程序中的记录证词作为指控证据提出，后被初审法院采纳。美国联邦最高法院认为，该证人不能出庭作证的原因在于控方的疏忽，而不是被告人成功地阻止证人出庭作证。控方要对证人不出庭作证承担责任。

　　“善意努力”理论真正被确立为规则是在1968年巴伯诉佩奇一案中。在巴伯案中，在初审法院审理时，证人被监禁在另一州的监狱，控方以此为由，用该证人先前陈述作为证据。美国联邦最高法院认为，控方在保证证人出庭方面未尽善意努力。控方以证人在他州被监禁为由提出证人具有不可利用性并以证人先前陈述作为证据，侵犯了被告人的质证权。“善意努力”从强调控辩双方尤其控方保证证人出庭的义务人手，彻底地保障证人与被告人在法庭上能面对面，从而实现质证权的对质要求。

　　所谓的“可信性表征”是指控方提出的一项庭外陈述要么属于联邦证据规则中传闻例外的范围，要么表明具有可信性的保证，否则不得作为证据采纳。

　　美国联邦最高法院早在曼库西诉施特鲁布斯案中就提到了“可信性表征”理论，但“可信性表征”理论真正被确立为一项规则是在1980年俄亥俄诉罗伯茨一案。在俄亥俄诉罗伯茨案中，被告人罗伯茨被控伪造支票并非法持有被盗的信用卡。罗伯茨持有被盗信用卡属于伯纳得·艾萨克斯和他的妻子所有。案发后，罗伯茨辩解说，他的行为是在艾萨克斯女儿同意的情况下实施的。在预审听证中，艾萨克斯的女儿否认了罗伯茨的主张。但在初审审判中，罗伯茨仍旧坚持他的主张。为了驳倒罗伯茨的主张，公诉人根据俄亥俄州的法律向法庭提出了艾萨克斯的女儿在预审听证程序中被记录的证词。公诉人主张艾萨克斯的女儿具有不可利用性，因为已有5张传票送达到她最后居住的地方—艾萨克斯夫妇的住所，但艾萨克斯夫妇也不知道他们的女儿现在的下落。最后，初审法院裁定艾克斯的女儿在预审听证程序被记录的证词可以作为证据使用。罗伯次被裁定有罪。在上诉审中，俄亥俄高等法院以控方未履行“善意努力”的义务推翻了初审法院的判决。在州最高法院的终审裁决中，州最高法院认为艾萨克斯的女儿在预审听证程序中并没有接受被告人的交叉询问，初审法院采纳她的书面证词违反了宪法质证权条款的规定。在联邦最高法院的复审中，联邦最高法院认为，被告人的辩护律师在预审听证程序中无论在实质上还是在形式上都对证人进行了彻底的、充分的交叉询问，虽然这种询问并不是在正式审判中实施的交叉询问。证人在预审听证程序中记录的证词具有“可信性表征”，可以作为证据。

　　美国联邦最高法院在罗伯茨一案中将适用“可信性表征”的情况分为两种：一项庭外陈述要满足“可信性表征”这一要件，要么属于“根深蒂固”的传闻例外，要么表明有具体的可信性保证。所谓的“根深蒂固”的传闻例外指的是该庭外陈述明显符合联邦证据规则中传闻例外的规定。按照最高法院在罗伯茨案的观点，凡是属于“根深蒂固”的传闻例外范围内的庭外陈述都自动适用“可信性表征”这一要件。关于“有具体的可信性保证”，美国联邦最高法院在1990年艾德欧诉赖特一案中阐述了“有具体的可信性保证”的内涵。美国联邦最高法院认为，庭外陈述产生的环境及陈述者本身让人感到该陈述特别值得信赖。这种认识是通过理性的推论而得出的，并不是通过补强证据证明的。

　　面对规则的例外—“公共利益”的理论。面对规则要求证人在法庭上可以与被告人进行目光交流，而不允许有障碍物阻断这种交流。但美国最高法院在对儿童的性侵犯案件中确立了面对的例外规则。在1988年科伊诉衣阿华州一案中，证人为两名13岁的女孩。在初审法院的审理中，控方向法院提出动议请求法庭依据衣阿华州刚刚通过的儿童证人作证的法律规定，准许这两名儿童或者借助闭路电视或者在屏障后作证。法官驳回了证人通过闭路电视作证的动议，但准允在证人作证时使用屏障的请求。在案件的审理过程中，在这两名儿童和被告人之间安放了一架单面镜，被告人能看见证人并听见证人的声音，但证人只能听见被告人的声音，却看不见被告人。被告人科伊以单面镜的设置侵犯了其宪法保障的与控告者对质的权利为由上诉至衣阿华州最高法院。州最高法院维护了被告人有罪的判决，并认为该屏障并没有引起偏见，也没有侵犯被告人公正审判的权利。最后该案上诉至美国联邦最高法院。美国联邦最高法院多数意见认为：衣阿华州初审法院的做法严重侵犯了被告人的质证权。面对面的对质是质证权条款的一个基本要素，它是刻板的对质权。最高法院又认为，质证权所保障的某项权利并不是绝对的，在面对其他重要利益时，该权利也存在着例外。面对面的对质如果有例外，该例外只存在特定案件中，并且该案必须表明例外的设置是极为必要的。最高法院最后裁定科伊案不具备特定案件例外设置的必要性要求。因此，被告人的宪法第6修正案的权利受到侵犯。

　　特定案件面对面的对质例外设置的必要性要求在1990年马里兰州诉克雷格一案得到满足。在克雷格一案审判中，被告人被指控对一名6岁女童实施性侵犯罪。根据马里兰州的立法规定，作为控告者的证人可以借助闭路电视作证。证人被带到与法庭相邻的房间作证。同时与证人在房间里的还有检察官和律师。证人在这个房间中接受了主询问和反询问。法庭在场人员可以借助闭路电视观察到证人作证的情况，被告人也能够通过闭路电视在整个询问过程中与辩护律师进行交流。唯一被禁止的是被告人不能与这名6岁的证人在法庭上面对面地对质。该案上诉至美国联邦最高法院。美国联邦最高法院维持了对被告人的有罪判决，并认为初审法官发现该证人在法庭上情绪激动并不是由自身的紧张和兴奋所造成的，而是因为与被告人在场与其面对所导致。因此如果让证人面对被告人作证，很可能会造成证人在法庭上不能进行理性的交流。在克雷格一案中，美国联邦最高法院的意见隐含着对公共利益的保护：防止儿童证人在作证过程中受到再次伤害。

　　2．交叉询问权。交叉询问是质证权的必然结果，也是质证权的内在要求。作为质证权的另外一个必要要件，被告人的交叉询问权在法庭上是否得到有效保障，就成为衡量宪法修正案第6条质证权条款是否得到遵守的标准。所谓的交叉询问权指的是被告人有权在法庭上对对己不利的证人进行交叉询问的权利。虽然从美国宪法修正案第6条质证权条款的文字中看不出交叉询问的内容，但从美国联邦最高法院的相关判例中，我们会发现被告人的交叉询问权是质证权的一个核心内容。

　　在英美法中的质证权形成的初期，英美法学者就已经认识到交叉询问在质证权中的重要性。早在1713年，英国马修·黑尔爵士在他的《普通法的历史》一书中就论述了适用质证权的内容。其中谈到，证人只有在法庭上接受了“活”的交叉询问才更利于实现案件真实的诉讼目的。在现代英美法，美国联邦最高法院在1965年波伊尼尔诉得克萨斯州一案明确裁定：交叉询问权作为质证权的一个重要组成部分，它是公正审判的前提。随后，美国联邦最高法院在特纳诉路易斯安纳州(1965)、帕克诉格兰登(1966)、布鲁克哈特诉贾尼斯(1966)、史密斯诉伊利诺斯州(1968)和特拉华州诉范·阿斯道尔(1986)等案中进一步强调了被告人的交叉询问权在质证权中的重要性。其中，美国联邦最高法院在布鲁克哈特诉贾尼斯一案中认为，剥夺被告人的交叉询问权是严重的违宪行为。

　　在质证权的两个要件中，与对质权相比，被告人的交叉询问权受到的质疑相对较少。美国联邦最高法院关于交叉询问权的判例主要涉及失忆证人作证问题。其中，被告人的交叉询问权是否得到有效的保障是争论的焦点。最高法院主要通过以下两个判例来表达自己的观点。第一个判例是1970年的加利福尼亚州诉格林一案。在格林案中，证人波特在侦查期间和预审听证程序中都指认被告人与他进行毒品交易。波特在预审听证程序中接受了格林律师的交叉询问。但在正式的审判中，波特忘记了有关与被告人进行毒品交易的情况。公诉人试图使证人恢复记忆，但都没有成功。随后，公诉人根据《加利福尼亚证据法典》第1235条的规定（关于“先前不一致的陈述”可以作为传闻例外被采纳）提出波特在向侦查人员陈述时被记录的证词和在预审听证程序中作证时被记录的证词作为指控被告人有罪的实质证据。最后，初审法院根据波特的书面证词裁定被告人有罪。被告人认为法庭采纳证人先前陈述的做法侵犯了他的质证权。但美国联邦最高法院认为，在正式的审判中，提出证人先前不一致的陈述作为证据使用并没有违反宪法第6修正案质证权的规定。因为被告人在法庭上要被迫对先前陈述和法庭上所作的口头证词之间的不同之处作出解释。这样，这两种证词在法庭上都会受到充分的交叉询问。通过格林案，美国联邦最高法院认可了对先前不一致的陈述可以进行法庭交叉询问的规则。这是对传闻规则的挑战。

　　第二个判例是联邦政府诉欧文斯案。在欧文斯案中，证人约翰·福斯特是联邦监狱的狱警。他受到了不明攻击，脑颅骨被人用金属管击裂，住了1个月的院。在住院期间，联邦调查局的特工找他调查情况。在第1次会面时，福斯特记不清楚谁是攻击者。在第2次会面时，福斯特向联邦调查局的特工描述了被袭击的经过，并确定欧文斯就是袭击他的人并从照片中辨认出欧文斯。由于头部受到损伤，福斯特有间歇性失忆。在正式的审判中，在作证时能清楚地记得他在医院和联邦调查局的特工会面时描述攻击的经过以及辨认欧文斯的情况，但是他想不起来谁对他实施了攻击及他是否看见了攻击者。另外，除了联邦特工，他也想不起来在住院期间他会见过的其他人，以及是否有人向他暗示过欧文斯就是袭击他的人。辩护律师试图恢复证人的记忆，让他能记起他曾经指认过另外一个人是攻击者，但没有成功。最后，初审法院根据福斯特在庭前辨认的陈述记录判定欧文斯有罪。后来，该案上诉到美国联邦第9巡回区法院。上诉法院认为初审法院采纳证人辨认时的陈述记录，违反了宪法第6修正案质证权的规定。联邦上诉法院推翻了初审法院的裁决。但是，美国联邦最高法院却认为，采纳失忆证人在法庭外作的先前的辨认陈述作为定案证据并没有违反宪法第6修正案质证权条款。在判决中，大法官斯卡利亚起草了多数意见。他引用了美国联邦最高法院在1985年德拉瓦尔诉芬斯特尔案中作出的判词作为判决的理由。该判词认为，质证权条款只能保证被告人有充分的对证人进行有效交叉询问的机会，并不能保证交叉询问能如被告人所希望地得到完全有效地无条件地执行。

　　美国联邦最高法院虽然强调质证权的重要，但也肯定该权利并非绝对，因实务运作也有其困难之处，因而出现许多例外的情形。例如，被告要求与原告的证人质证，但该证人已接近病重弥留状态而无法到庭陈述，则其临终的陈述的证词，即可以采信；又如，刑事被告的质证权在适用上，如果有泄漏国家机密或泄漏之虞，原则上政府可以加以拒绝，被告也不得坚持此权利，因此，刑事被告要求与证人面对面的质证权，如果是基于公众政策的考量或特殊案件的需要，那么应为适度的退让。也就是法律本身所宣称的公众权利，不能因维护被告的权利而被牺牲[5]。

　　笔者同意我国有关学者的意见，根据西方立法的规定、判例的解释以及学者的概括，质证权应该主要包括到场规则、宣誓规则、面对面规则、交叉询问规则四项要素。

　　1．到场规则。到场规则是指控诉方、控方证人、被告人及其辩护人在法庭审判时有权也必须亲自出席法庭。这一规则在大陆法系国家被称为“在场原则”，属直接言词原则的一项基本要求，在英美法系国家被认为是被告人质证权的基本要素。到场规则包括两项基本要求：一是被告人及其辩护人的到场。就被告人及其辩护人而言，出席法庭审判既是义务，也是权利。在被告人、辩护人未出庭时，法院不得开庭审判。由于被告人亲自出庭是进行质证的先决条件，在伊利诺伊诉艾伦案中，美国联邦最高法院同时强调，即使被告实施破坏法庭秩序的行为，也不得轻易将其逐出法庭。二是控方及其证人的到场。就控方以及控方证人而言，出席法庭是法定的义务。如果控方无故不出席法庭，法院有权直接撤销指控；如果控方证人无故不出庭作证，那么其提供的证言不得被用作认定案件事实的根据。美国联邦最高法院在判例中阐释质证权的基本要求时，一直非常强调证人亲自出庭。在1970年的加利福尼亚诉格林案中，哈伦法官正确地指出：证人出庭是质证权的基础。

　　2．宣誓规则。宣誓对于保障证言的真实可靠具有非常重要的意义。在交叉询问承担质证权的核心功能之前，宣誓一直被认为是证据可靠性的主要保障。宣誓保障证据可靠性的机理在于：在西方国家，公民信教的比例很高。而在几乎所有宗教中，在宣誓以后说谎都被认为是对上帝或神的一种不忠，因而宣誓有助于对证人从心理上实施强制，促使其如实作证。此外，更重要的是，在西方国家，宣誓与法律制裁紧密相连。也就是说，在未宣誓时说谎一般不需要承担法律责任，而一旦宣誓，说谎就必须承担伪证罪的法律责任，因而一旦宣誓，证人就受到法律的强制。宣誓有助于促使证人意识到问题的严重性，并以可能追究伪证罪的惩罚来防止证人撒谎。

　　3．面对面规则。面对面规则也就是指被告人有权要求提供对其不利证言的证人与其面对面。这一规则在质证权的诸项规则中具有非常重要的地位。在马里兰诉克雷格案中，美国联邦最高法院指出：不管另外还包括哪些规则，质证权无论在何种情况下必须包括与审判时出庭并提供证据的证人面对面的权利。当庭质证使证人与被告人四目相对，因而有助于促进事实发现的准确性。面对面规则包括两项子规则：一是被告人在审判过程中有自视证人的权利，也就是说，被告人在审判过程中有权要求看到证人；二是被告人有要求证人目视自己的权利，也就是说，被告人有权要求证人在作证时看到自己。

　　前一规则形成的时间较早，早在1895年，美国联邦最高法院就在马托克斯诉美国案中指出，被告人有面对面目视证人的权利。在1911年的多德尔诉美国案中，美国联邦最高法院再次强调，被告人有面对面接触证人的权利。

　　后一规则形成的时间较晚，直到1988年才最终确立。在1988年以前，美国许多州为了保护未成年证人或性犯罪的被害人，规定这类证人（包括被害人）可以在法庭外作证。证人作证的具体情况通过闭路电视系统转播到法庭上，法官、被告人以及辩护人通过电视可以看到证人作证时的表情、姿态，听到证人作证的陈述，并且通过闭路电视对证人进行交叉询问。由于通过这种方式作证，被告人仍能有效地进行交叉询问，因而没有侵犯被告人的交叉询问权；同时，被告人还能在法庭审判时在场，能够目击证人作证，并直接听到证人作证的陈述，因而也没有侵犯被告人目视证人的权利。但在1988年的科伊诉伊阿华案中，美国联邦最高法院认定，上述作证方式虽然没有侵犯被告人的交叉询问权，没有侵犯被告人目视证人的权利，但侵犯了被告人要求证人在作证时目视自己的权利。

　　4．交叉询问规则。交叉询问的权利在质证权的诸项规则中具有非常重要的地位。在西方诉讼和证据理论发展早期，质证与交叉询问基本上是同义的，质证就是交叉询问，交叉询问就是质证，质证权所包含的其他诸项规则是进入20世纪特别是第二次世界大战后随着正当程序革命的兴起逐渐产生的。威格摩尔指出：在普通法早期，从来不存在一种公认的、区别于交叉询问的叫质证的基本权利。交叉询问被视为一种基本权利，这一权利逐渐被质证权所包括，并被质证权所保护。交叉询问与质证是不同名称下的同一权利。因而，如果被告获得了交叉询问的利益，那么他也就获得了宪法所保护的质证赋予他的特权[6]。

　　五、刑事共同被告的质证权

　　刑事审判上的共同被告，是为了诉讼经济等原因，由检察官或自诉人合并或追加起诉，或由法院合并审判所形成，其中个别被告及犯罪事实仍独立存在。因此共同被告对其他共同被告的案件而言，为被告以外的第三人，本质上属于证人，其在该案件审判中或审判外的陈述，是否可以作为其他共同被告的不利证据，应该适用有关法则，自然不能因案件合并关系而影响其他共同被告原来享有的宪法上的权利。

　　被告以外的人如证人、共同被告等在审判外的陈述，依据法律规定可以作为证据的，除客观上不能接受询问者外，在审判中，仍然应该依法实施询问程序。刑事诉讼为发现真实，并保障人权，法律另有规定的除外，不问何人，在他人的案件，都有作为证人的义务。

　　证人与本案有共犯关系或嫌疑的，不得命令其具结。避免与被告本人有共犯关系或嫌疑的证人，为被告本人案件作证时，因为具结陈述而自陷于罪或涉人伪证罪。以未经具结的他人陈述直接采信为被告的不利证据，不仅有害于真实发现，更有害于被告询问证人的权利的有效行使。法院为发现案件的真实，保障被告对证人的质证权，仍然应该依人证的法定程序，对该共犯证人加以调查。共同被告就其自己的案件，因仍然具有被告身分，而享有一般被告应有的宪法权利，如自由陈述权等。当被告与共同被告行使权利而有冲突时，应尽可能求其两全，不得为保护一方的权利而恣意牺牲或侵害他方的权利。被告在其本人案件的审判，虽然享有对具有证人适格的共同被告询问的权利，但是这种权利并不影响共同被告自由陈述权的行使，如果该共同被告恐怕因为陈述导致自己受刑事追诉或处罚的，有权拒绝陈述。刑事诉讼法赋予证人如具有证人适格的共同被告恐怕因为陈述受追诉或处罚的拒绝证言权，是有效兼顾被告与证人如具有证人适格的共同被告权利的制度设计。


【作者简介】
樊崇义，男，中国政法大学诉讼法学研究中心主任、教授、博士生导师。王国忠，单位为中国政法大学。


【参考文献】
[1]简志莹．专家证言与交互诘问之研究[J]．司法研究年报（台湾），(24) ：149-150。
[2][美]乔恩．R．华尔兹．刑事证据大全（第2版）[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004.52。
[3][4][6]陈永生．论辩护方当庭质证的权利[J]. 法商研究，2005，(5)。
[5]纪虎．论被告人的对质询问权[A]．徐静村．刑事诉讼前沿研究（第2卷）[C]．北京：中国检察出版社，2004.81。