我国刑事检察监督制度改革初探——以刑事检察监督的弹性化为中心

【出处】《法学评论》2010年第1期
【摘要】由于我国检察机关在刑事诉讼中的法律监督采取“提出纠正意见”或“通知纠正”的形式，监督不能引发程序性法律后果，导致刑事检察监督的弹性化现状，使其监督的实效性大受损害。这对于程序公正的实现、刑事诉讼人权的保障以及检察监督权威的树立都将产生消极影响。对我国刑事检察监督进行刚性化改造，应当从以下方面着手：（1）规范检察机关法律监督权的行使方式，使检察机关采用规范的、具有强制力的法律文书形式行使监督权。（2）增设检察监督的程序性法律后果，包括：纠正期限、复查机制、程序无效、改变案件管辖等。（3）增强检察机关自身的监督能力，包括健全检察机关的知情机制、赋予检察机关阅卷权、恢复检察机关的机动侦查权等。（4）赋予检察机关对与违法诉讼活动相关的责任人员的处罚建议权。
【关键词】刑事检察监督；弹性化；监督方式；程序性法律后果；监督能力
【写作年份】2010年


【正文】

　　1990年9月7日，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会审议通过的《关于检察官作用的准则》为世界各国检察官作用的发挥提供了行动指南。《准则》第11条规定：“检察官应在刑事诉讼，包括提起诉讼和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益代表行使其职能中发挥积极作用。”可见，检察机关在刑事诉讼中享有监督职能已经成为一项国际性要求。目前，检察机关在刑事诉讼中的监督职能也为世界各国法律所普遍认可。[1]在我国，由于受前苏联的影响，新中国成立以后，我国第一部宪法就确立了检察机关之法律监督机关的性质与地位，后来虽经几次修宪，检察机关的这种宪法地位与性质都未曾改变。在刑事诉讼中，检察机关的这种法律监督作用是以诉讼监督形式体现出来的，检察机关具有立案、侦查、审判、执行等广泛的监督职能，这应当足以使检察机关在刑事诉讼中具有强势地位。然而，由于检察机关的这种监督在很多方面都属于弹性化监督，使其监督的实效性大受损害。针对法律监督权行使不力的现状，加强法律监督一直是最高人民检察院历年来的工作重点。[2]但是，由于法律中存在的问题没有解决，因而，检察机关的这种单方努力收效不大。笔者认为，刑事诉讼法中存在的缺陷是导致检察机关监督实效性差的直接原因，是解决问题所不能绕过的环节。因而，在刑事诉讼法再修改之际，拟以本文对刑事诉讼法关于检察机关刑事检察监督的弹性化规定进行全面检讨，分析其弊害，并提出改造方案。

　　一、我国刑事检察监督制度问题的核心：监督的弹性化

　　所谓刑事检察监督的弹性化是指检察机关在刑事诉讼中行使监督权，对被监督者不具有强制约束力，因而导致监督的实效性差。这里所指的强制约束力与实效，是指检察机关的监督行为，并不能引起被监督者的重视，并采取实际行动，开启诉讼程序，自查其诉讼行为或不作为是否合乎法律的规定，并进而能够纠正错误，而非指检察机关的监督本身必然引发错误被纠正的实体后果。正如王桂五先生曾经在总结法律监督的五大特征时就指出的那样，“监督权与处分权是相分离的。因为按照列宁的原则，检察机关拥有广泛的法律监督的权力，一切违法犯罪行为的处理都应当在其视线之内予以检察和纠正。但是，对于违法犯罪行为的处理，检察机关只能分别情况提起诉讼，请求法院判决，或者提出纠正，由主管部门予以纠正，而无权自行作出实质性的决定和处分。并且，指出，检察机关法律监督的这一特性，是其他形式所不具备的，因而是不可替代的。”[3]

　　根据刑事诉讼法的规定，我国检察机关的诉讼监督包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督等四项内容。这四种监督中都存在上述弹性化现象。主要表现于以下两个方面：

　　（一）监督的弹性化表现之一：监督采用“提出纠正意见”或“通知纠正”的形式

　　“提出纠正意见”或“通知纠正”是刑事诉讼法所规定的检察机关在立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督中所普遍采用的监督形式。如关于立案监督，刑事诉讼法第87条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”关于审判监督，刑事诉讼法第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”关于执行监督，刑事诉讼法第224条规定：“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。”刑事诉讼法未对侦查监督的形式作出规定，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第382条的规定，人民检察院审查逮捕部门、审查起诉部门在审查逮捕、审查起诉中，应当审查公安机关的侦查活动是否合法。发现违法情况，应当提出意见通知公安机关纠正。然而，这种“提出纠正意见”或“通知纠正”的形式，仅具有信息告知的性质，并带有强烈的“商榷”色彩，是否“应当”或“必然”对于被监督者发生法律效力，没有法理依据。其不像抗诉，抗诉作为诉权的一种，在理论上具有启动审判权的功能，并且对于检察机关的抗诉法院是不能驳回的。

　　（二）监督的弹性化表现之二：监督不能引发程序性法律后果

　　程序性法律后果是指有关诉讼程序方面的法律后果。[4]比如，检察机关行使法律监督权以后，被监督者应当在什么期限内纠正其错误；若被监督者不纠正，应当如何处理；若没有遵照检察机关的意见纠正如何处理；等等。从刑事诉讼法关于上述几项监督的规定来看，“提出纠正意见”或“通知纠正”后，都没有程序性后果的规定。从法理学角度而言，这种结构的法律规定是不符合法律规范逻辑结构理论的一般要求的。因为“完整或独立的法律规范的基本结构应当由构成要件、法律效果以及把法律效果归入构成要件（效力规定）所组成。”[5]法律获得有效的执行，依赖于其逻辑结构的完整性，而其中法律后果性规定的重要性自不待言。因此哈特针对法律规范的义务规则（第一规则）无效性的特点，提出应当以“审判规则”第二规则“来补救，从而使其真正发挥作用。[6]可见，缺少法律后果规定的法律规范直接导致其无效。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》中对有的监督形式规定了一些程序性法律后果，[7]但是，由于该《规则》是最高人民检察院颁布的适用刑事诉讼法的具体规则，因而仅在检察系统内具有约束力，对于刑事诉讼中的其他职权机关没有作用，所以，这些程序性后果基本也是无效的。

　　二、我国刑事检察监督弹性化的消极影响

　　刑事检察监督的弹性化所导致的监督实效性差之结果，对于程序公正的实现、刑事诉讼人权的保障以及检察监督权威的树立都产生了消极影响。

　　1．对实现刑事诉讼价值目标的消极影响。公正与效率是刑事诉讼的主要价值目标。公正优先，兼顾效率是现代刑事诉讼的价值取向。依据现代诉讼理论，程序公正和实体公正共同构成诉讼公正的内涵。在我国传统观念中，诉讼公正主要指实体公正，程序应当服从于实体。但随着法治国家建设进程的推进，人们的程序意识逐渐增强，程序公正成为诉讼公正中的重要组成部分已成共识。“严格遵守刑事诉讼法的规定”是程序公正之首位要求。[8]而检察机关这种弹性化监督是有规律可循的，即其所针对的事项几乎都是程序性内容。比如对公安机关应当立案而不立案的监督、对侦查活动合法性的监督、对人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序的监督，对执行刑罚合法性的监督，等等，都主要涉及的是程序方面的内容。所以，若侦查机关、审判机关、执行机关等所进行的诉讼活动不合法，而检察机关对这些方面监督效果又不佳，显然会影响程序公正的实现。而程序不公往往会损害实体公正，从而导致诉讼公正的实体与程序方面俱损。公正的缺失，势必会导致案件得不到有效处理，导致申诉、信访不断，造成案件拖延，也影响了诉讼效率。

　　2．对实现刑事诉讼目的的消极影响。2004年宪法修正案已经将“国家尊重和保障人权”写人宪法。在刑事诉讼领域中，保障人权与惩罚犯罪也并列为刑事诉讼法的直接目的从而具备了宪法依据，因而也不再仅是个理论话题。一般认为，刑事诉讼中的人权保障包括以下四个方面的含义：通过打击犯罪保护一般公民的合法权益，保障集体人权；保障无罪的人不受刑事追究；保障所有诉讼参与人特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使；使有罪的人受到公正的惩罚。[9]权力与权利是贯彻于刑事诉讼始终的一对主要矛盾，权力的一举一动一般会影响到权利的予夺。比如侦查机关进行搜查、扣押、询问证人、被害人、讯问犯罪嫌疑人等侦查活动就涉及到犯罪嫌疑人、被害人和其他诉讼参与人的人权；审判机关进行审判活动、执行机关进行执行活动也涉及到被告人、被害人等当事人，证人、鉴定人等诉讼参与人以及其他公民的人权。因此，检察机关若不能通过行使法律监督权有效地督促侦查机关、审判机关和执行机关纠正其行使职权过程中的违法情形，势必损害诉讼参与人及其他公民的合法权益。

　　3．对检察监督权威的消极影响。根据恩格斯的权威理论，权威是在某种范围内被公认为最有影响力或具有使人信服的力量与权威的人与物，其对维持社会生产和生活的统一性、有序性是绝对必要的。[10]权威是以服从为前提的，这种服从源自两方面原因：一是强制力的存在是确保服从，从而树立权威的重要因素；二是权威具有公信力，能够使人们自愿服从。检察机关的法律监督权作为一种国家权力，权威的树立当然对于其权力目的之实现具有举足轻重的意义。而从我国刑事检察监督的法律规定来看，目前监督方式的“商榷”性以及程序性法律后果的缺失，一方面使得这种监督没有法律强制力的保障；另一方面由于监督的效果差，滥用权力、侵犯人权现象得不到有效缓解，自然也不可能获得公众的接受与认可。可见，我国刑事检察监督的弹性化问题必然直接损害检察监督的权威性。

　　三、我国刑事检察监督的刚性化改造

　　贾春旺同志早在2005年《最高人民检察院关于开展法律监督工作情况的报告》中就指出：“为了促进人民检察院更好地履行宪法和法律赋予的职责，我们建议和希望：从立法上进一步完善关于检察机关法律监督的规定。中央批准的司法体制和工作机制改革意见中，关于改革和完善检察监督体制的措施许多需要通过制定和修改法律来落实。建议在修改人民检察院组织法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等有关法律时，根据改革意见，进一步明确法律监督的范围，增加法律监督的手段，完善法律监督的程序，健全法律监督的保障体制和机制。”检察机关的刚性化改造问题，显然属于法律监督的保障体制和机制范畴的问题。对于

　　强化检察职能的落实具有重要作用。

　　针对上述检察机关的弹性化问题，笔者建议在修改刑事诉讼法时，对我国刑事检察监督进行刚性化改造，以期完善刑事检察监督的保障体制和机制。

　　（一）应当遵循的原则

　　1．坚持宪法原则。宪法是一国的根本大法，在一国法律体系中居于最高地位，其他法律的规定都不能与宪法相抵触。法治是关于法律规则的治理，因而遵守宪法是法治的应有之义。法治也是社会主义和谐社会的内在要求之一。因而，对刑事检察监督进行刚性化改造，修改刑事诉讼法应该遵循坚持宪法原则。宪法已经明确规定了人民检察院的“法律监督机关”之地位，因而在修改刑事诉讼法时，就应当在宪法的框架内对人民检察院在刑事诉讼中法律监督权的运作与保障机制进行改革，而不能突破宪法的规定。即使宪法的规定值得商榷，也应当留待修改宪法时予以解决，而不应当在对检察机关法律监督权进行调整时先行一步。

　　2．立足中国国情。依据中国特色社会主义理论的观点，在我国这样原来经济文化比较落后的国家建设社会主义，是一项十分艰巨而长期的历史任务。社会主义初级阶段至少要经历上百年的时间，而社会主义初级阶段又是整个建设有中国特色社会主义长过程中的初始阶段。初级阶段的现实国情是我们考虑一切问题，制定一切方针政策的依据。在探讨刑事检察监督问题时，也必须认识到我国尚处于社会主义初级阶段这一中国特色社会主义发展规律。这就要求刑事检察监督制度的改革必须立足国情，一方面认识到，“在发展社会主义民主政治、建设社会主义法治国家的新的历史条件下，广大群众对维护社会公平正义的要求越来越强烈，社会各界对严格、公正、文明、清廉执法的要求越来越迫切，检察机关加强法律监督、保证宪法和法律统一正确实施的任务越来越艰巨。”[11]另一方面，对于现阶段改革目标设定不能太过超前，太过理想化。在权力配置、机构设置等方面都不能急于求成，不能期望一步到位，特别是不能“病急乱投医”，盲目地机械照搬西方国家的某些法律制度。正确的做法应当是，随着我国经济、政治、社会、文化等各方面的发展逐步深化改革。对于阶段性的改革成果，应当及时用法律法规等形式固定下来。在巩固已有成果的基础上，层层推进，才能顺利实现刑事检察监督的最终目标。

　　3．遵循司法规律。司法活动自奴隶社会开始出现，经历封建社会、资本主义社会、社会主义社会的整个发展史表明，公正是司法活动的永恒的目标，并且为实现这一目的，司法活动在程序上大致是朝着民主化、法制化方向发展的。而刑事检察监督属于司法活动的内容之一，刑事检察监督的改革当然应当遵循司法活动的发展规律。此外，刑事检察监督作为检察机关司法权的一项重要内容，也应当遵循权力本身的内在规律性。由于权力具有支配性，因而只有享有权力，才能支配资源，从而实现活动的目的。但权力的扩张性决定了任何权力都有被滥用的可能，因而又必须对权力进行监督与制约。因此，在进行刑事检察监督制度改革时，首先应当给予检察机关与完成其司法任务、实现其司法目的相对应的充足的权力，以保证其在司法活动中能够尽职尽责；其次，在给予检察机关充足权力的同时，还必须设立有效的监督与制约机制，以防止权力被滥用。在进行刑事检察监督制度的改造时，应当遵循上述规律。

　　（二）刚性化改造的具体设想

　　针对我国刑事检察监督实践中存在的弹性化问题，遵循上述原则，对于我国刑事检察监督进行刚性化改造的具体设想如下：

　　1规范检察机关法律监督权的行使方式。笔者认为，规范法律监督权行使方式的途径是使得检察机关监督权的行使采用规范的、具有强制力的法律文书形式。法律文书是法律机关依法制作的在其法律活动中承担和发挥法律职能的具有法律效力和法律意义的文书。其庄重严肃、结构固定，采用程式化的行文。目前检察机关行使法律监督权所采取的“纠正意见”形式，并非属于规范的法律文书形式。“纠正通知”虽然属于法律文书的类型之一，但其作用主要在于告知信息，而其本身对被通知者并无强制力功效。[12]因而，笔者建议，刑事诉讼法修改时，将上述“纠正意见”和“纠正通知”改为强制性法律文书的形式。当检察机关发现侦查机关、审判机关和执行机关在进行侦查、审判和执行活动时违反法律规定的，应当作出《纠正决定书》，并签发《纠正命令》，督促其纠正错误，以强化监督的规范性与强制性。

　　2.增设检察监督的程序性法律后果。为了进一步强化检察机关法律监督的实效性，还应当增设监督的程序性法律后果规定。笔者认为，程序性法律后果应当包括以下内容：(1）纠正期限。根据各个诉讼阶段的不同特点，设置不同的纠正期限。(2)复查机制。在纠正期限届满后，检察机关对被监督机关的纠错情况进行检查。(3）程序无效。如果检察机关向被监督机关发出纠正命令以后，被监督机关不予纠正的，相关的诉讼活动归于无效。(4)改变案件管辖。若公安机关对于人民检察院立案监督的案件进行消极侦查，人民检察院有权建议承办案件的公安机关的上一级公安机关指定其他机关管辖。

　　3．增强检察机关自身的监督能力。检察监督的弹性化，有时并非被监督者故意不依据检察机关的监督采取实际行动，而是因为，检察机关本身的监督意见、建议等并非建立在对案情完全充分了解的基础之上的，因而，有时监督意见或建议本身难免有误，被监督者自然就不会采取实际措施。为克服刑事检察监督的弹性化现象，建议（1)健全检察机关的知情机制。应当使得监督人员能够比较充分地介人被监督者的工作中，比如列席审委会讨论、列席刑罚执行机关有关呈报减刑、假释、暂予监外执行的会议，等等。(2)赋予检察机关阅卷权。现实中，人民检察院履行法律监督职权需要调阅有关单位材料时，往往会遭到相关单位以种种理由加以拒绝的情形，这使得人民检察院的法律监督由于缺少相关材料而无法取得实质性成果。所以，为增强检察机关自身的监督能力，法律有必要赋予人民检察院在履行法律监督职责时，调阅人民法院、行政执法机关或者其他有关机关、单位的案卷、文件、帐簿、统计资料和其他材料的权力。[13](3)恢复检察机关的机动侦查权。1979年刑事诉讼法赋予了检察机关机动侦查权，即检察机关对公安机关的刑事立案活动进行监督时，发现应当立案而公安机关不立案的，可以要求公安机关说明不立案的理由，公安机关仍然不立案的，检察机关可以自行立案侦查。1996年刑事诉讼法修改时取消了检察机关的这一权力，实践表明，十多年来，检察机关通知公安机关立案的案件，公安机关拒不立案或者立案后不履行或者拒不履行侦查职责的问题比较突出，检察机关对这部分案件无能为力，影响了检察机关监督能力的发挥。因而在此次刑事诉讼法修改时，应当恢复检察机关的机动侦查权。

　　4。赋予检察机关处罚建议权。为了强化检察机关的法律监督权威，可以借鉴法国的总检察长评估制度，赋予检察机关对与违法诉讼活动相关的责任人员的处罚建议权。“虽然法国刑事诉讼法典规定检察官对警察具有领导权，但在实践中，对司法警察往往难以控制。为了使检察官对警察的控制更有效，1998年12月28日发布的第98-1203号法令修改了刑事诉讼法中关于对司法警官的评估和控制的制度，规定由总检察长建立关于司法警官评估制度，每个司法警官的评估档案将存在他所属的检察长处。该法令为加强检察院对司法警察的有效控制，提供了一个必要的法律工具。”[14]但应当指出的是，法国实行的是“检警一体化”的检警关系模式，检察官对于警察享有领导权，因而，享有对警察进行处罚的权力在制度上不存在障碍。但在我国，检察机关与刑事诉讼中的其他职权机关并非领导与被领导的关系，因而若照搬法国的做法赋予检察机关对被监督机关相关责任人员的处罚权就没有法律制度上的依据。但这不妨碍我们借鉴法国总检察长评估制度的有益经验，赋予检察机关处罚建议权，以增强检察监督的约束力。即对于尚未构成犯罪的相关责任人员，由检察机关向其所属机关提出处罚建议。若处罚建议没有被采纳，检察机关可以报地方人大常委会，由其作出最后处理决定。而对于已经构成犯罪的责任人员当然应当由检察机关依法提起公诉，追究其刑事责任。




【作者简介】
朱立恒，单位为湖南师范大学。


【注释】
[1]参见张智辉、杨诚：《检察官作用与准则比较研究》，中国检察出版社2002年版，第102，117，119页。
[2]“强化法律监督，维护公平正义”一直是近几年我国检察系统的工作主题。最高人民检察院2006年2月印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，推出未来三年检察改革规划，其指导思想和总体思路是：从提高检察机关法律监督能力、适应构建社会主义和谐社会的实际需要出发，积极稳妥地推进检察体制创新和工作机制创新。这在近几年最高人民检察院工作报告中都有明确要求。如2008年最高人民检察院工作报告中仍然强调指出：“检察机关要认真学习贯彻党的十七大精神，紧紧围绕经济社会发展大局，深入实践'强化法律监督，维护公平正义'的工作主题，努力加强和改进检察工作，为全面建设小康社会创造良好的法治环境。”参见《最高人民检察院工作报告》，最高人民检察院检察长贾春旺2008年3月10日在十一届全国人大一次会议第三次全体会议上所作
[3]王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第270-271页。
[4]当然，有时实体性后果和程序性后果的区分并不是十分清晰，比如撤诉，就既引发刑事诉讼程序终止的程序性后果，
同时也引发不予追究被告人刑事责任的实体性后果。
[5][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第153页。
[6]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第94-98页。
[7]如《最高人民检察院刑事诉讼规则》第387条规定：“人民检察院发出纠正违法通知书的，应当根据公安机关的回复，监督落实情况；没有回复的，应当督促公安机关回复。”第388条规定：“人民检察院提出的纠正意见不被接受的，应当向上一级人民检察院报告，并抄报上一级公安机关。上级人民检察院认为下级人民检察院意见正确的，应当通知同级公安机关督促下级公安机关纠正；上级人民检察院认为下级人民检察院纠正违法的意见错误的，应当通知下级人民检察院撤销纠正违法通知书，并通知同级公安机关。”
[8]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第11页。
[9]《提升程序价值保障诉讼人权-访中国政法大学教授陈光中》，载《检察日报》2002年12月9日。
[10]参见《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第551-554页
[11]《周永康在全面加强和改进检察工作座谈会上的讲话》，载《检察日报》2008年10月7日。
[12]《人民检察院刑事诉讼规则》第386条规定：“人民检察院发现公安机关或者公安人员在侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中有违法情形的，应当及时提出纠正意见。对于情节较轻的违法情形，由检察人员以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出。”
[13]参见卞建林主编：《（中华人民共和国人民检察院组织法）修改专家意见稿》，中国检察出版社2006年版，第167页。
[14]参见前注[1]，张智辉、杨诚书，第103-104页。