比较法视野中的刑事证明方法与程序（上）

【出处】中国民商法律网
【摘要】诉讼主要与证明有关，从证明方法的类型及其合理性来解释和评价程序的制度与实践，应该是刑事程序法律比较的一个不可或缺、但未受足够重视的重要视角。从比较法的角度来看，一方面，不同的程序法规范决定了在认识论上区分的证明方法模式的合法性差异，而司法的现实需要和不同的宏观司法制度语境又会使证明方法的法律规范模式产生变异和分化的司法实践形态；另一方面，诉讼程序的法律规定和实践的许多差异，在很大程度上是证明方法的规范模式和实践形态的不同知识特征所产生的程序效应。这种研究可以纠偏关于程序原理的一些流行观念，树立一种工具理性的程序观，给中国刑事程序的法治化改革带来一些新的启示。
【关键词】刑事证明方法；法律规范模式；司法实践形态；程序效应
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言：探询刑事程序比较的新视角

　　比较法研究对于思考中国刑事程序改革具有长期的重要意义。法律比较总是需要一定的视角和理论模式，因为法律的构造和实践总是有一定的基本思路和逻辑。以往的比较研究，已经集成了一些较有影响和被普遍使用的视角和理论模式，如在描述和解释的层面，从诉讼主体关系或权力构造的不同所建立的职权主义模式与当事人主义模式等，从诉讼目的或价值的不同所建立的犯罪控制模式与正当程序模式、事实探知（政策实施）模式与纠纷解决模式等；在评价的层面，从一般的权力控制、权利保护观念或是抽象的程序正义、程序理性理念的角度，将不同的诉讼程序区分为正义的与非正义的、理性的与非理性的，或是区分程序的正义、理性的高低程度。当然，已有研究对我们具有指导和启发意义，然而，在笔者看来，也可能存在着局限与误导，还有必要进一步探索一些更为有效和妥当的比较视角和相应的理论模式。

　　欲对以往的程序法律比较进行纠偏，较为要紧的是将证明方法与程序关联起来，从证明方法的类型及其合理性来解释和评价诉讼程序的制度逻辑和实践效果。这是因为，寻找证据和用证据来证明与犯罪有关的事实，是刑事诉讼的最基本活动，诉讼程序的制度设置和实践无疑要服务于这种活动；证明方法有不同的类型，特定的证明方法类型总是与特定的程序制度设置和实践相适应，而证明方法是否合理则应该成为评价程序是否妥当的一个重要基准。可以说，证明方法与诉讼程序的关联性研究，应该是程序法律比较的一个不可或缺的重要视角。这种视角的系统性、基础性研究至今都还极为欠缺，这除了与人们往往陷于既成视角和理论比较模式的迷思有关之外，尤其在于没有足够重视不同国家和地区的刑事证明方法的类型差异。而即使是偶有注意，也未建立正确的理论比较模式，因而也就无从以此来进行刑事诉讼程序的法律比较。由此，这种研究关键就是首先正确建立关于刑事证明方法差异的新的理论比较模式，然后以此来观照程序的差异。

　　将证明方法与程序关联，需要关注两个方面。一方面，可以按证明的知识特征来区分证明方法类型，同时，程序法关于事实认定标准的规定会决定证明方法的法律规范模式，司法的现实需要和宏观的司法制度语境又会影响证明方法的法律规范模式在司法实践中的具体形态；另一方面，不同的证明方法类型的知识特征会反作用于诉讼程序的制度逻辑和实践效果。本文将从这两个方面来比较研究中国与西方法治国家之间以及西方法治国家之间的基本差异，诚望这样的研究能够有助于我们纠正关于刑事程序原理的一些不当成见，给中国刑事诉讼程序的改革带来一些有益的启示。

　　一、法律规范上的两种刑事证明方法模式

　　如果留心观察，我们会发现，中国刑事诉讼的合法性话语在近几十年来塑造了一种特殊的事实证明方法，这种方法否定了无论是在当代西方法治国家还是在自己的传统上都普遍接受的一些习惯做法。比如，通过“察言观色”来判断证人陈述真伪的证明方法常常就被认为没有合法性。从比较法的角度来看，中国与西方法治国家刑事证明方法的合法性差异，主要是由对什么样的证明结论才具有合法性的法律规定及其理解的不同所决定，前者一般要求事实认定必须是不可错的“客观真实”，而后者则不然。[1]为了说明这种差异，我们就需要在认识论／知识论上根据证明结论的类型来区分证明方法，并按或然性证明和必然性证明区分为两种基本的证明方法模式。从刑事证明标准的一般规定来看，中国一般应是只承认前一种证明模式的合法性，但西方法治国家则会同时承认两种证明模式的合法性。在这里，我将为了实现必然性证明的方法模式称为“客观证明模式”，将仅为了实现或然性证明的方法模式称为“情理推断模式”，[2]并对这两种证明模式的基本知识特征进行一些比较性的说明。

　　（一）客观证明模式

　　这种证明模式的首要特征就是它的推理机制具有特定的“客观性”。诉讼证明的基本认识论结构是运用一定的事理在证据事实与待证事实之间建立认知推理的桥梁，从而对待证事实作出一种具体的认定。一般而言，待证事实已成过往，事实裁判者不能直接见证待证事实与证据事实之间的“来龙去脉”，所以，什么样的事实能够成为证据和在多大程度上证明了待证事实，在根本上都要依赖于我们在具体案件发生之前就已经掌握了的事理。事理是特定时空的事实之经验现象间的因果关系规律或关于这种规律的知识。客观证明模式对事理之客观性的基本要求是：这种事理应是一种自然的客观必然性规律（知识），这种自然事理能够排除因人的行为选择和感知的主观性而使证据的证明指向多个事实的可能性，换言之，它能够使证据对特定的待证事实判定构成惟一的证明指向。比如，根据被告人在案发现场留有指纹的证据事实，我们可以推知被告人曾经一定到过案发现场，运用于证明的自然事理就是指纹形成的自然的客观必然性规律。又比如，有时根据银行里的监控录像，就可以推知银行里曾经确实发生了劫案，运用于证明的自然事理就是录像内容形成的客观必然性规律。在客观证明模式中，客观必然性的自然事理的运用可以分为两种状态：一种是在期望实现但还未实现必然性证明的过程中，客观必然性的自然事理还未被真正运用，只是处在逻辑上可能被运用到的状态。比如，在证明过程中，当仅提供声称目睹了犯罪过程的言词证据之时，无疑还不能运用客观必然性的自然事理与指控的犯罪事实形成必然性的证明关系，因为证人既可能说谎也可能存在着感知错误；不过，客观必然性的自然事理已具备了潜在的可利用性，因为，随着证明过程的推进，有可能在有其他证据的情况下运用客观必然性的自然事理排除证人说谎和感知错误，从而对待证事实形成必然性的证明。另一种是在已经实现必然性证明的时候，客观必然性的自然事理才处在已经被实际运用的状态。

　　其次，客观证明模式的相关证据较为有限。一般地说，在认识论上，只要对待证事实的判断有影响的当前事实都可以被视为具有相关性的证据，但是，在其中，只有一部分能够成为客观证明模式的相关证据。一般认识论上的证据可以分为两种类型：一类是有可能或实际上能够运用客观事理对待证事实形成必然性证明的证据；另一类则是始终不具有运用客观事理建立证明关系的现实性和可能性的证据。人们常说，证据是案件发生而在世界留下的各种“痕迹”。如果以此为视角，并且进行严谨地分析和描述，那么，从证实（而非证伪）的角度来说，按证据（现象或“痕迹”）的来源，可以这样来区分认识论上的两类证据：前一类证据可称为“实质证据（痕迹）”，即其是可能或实际为待证事实（现象）存在、发生而直接或间接形成的“痕迹”；后一类证据可称为“辅助证据（痕迹）”，即其是可能或实际为其他与待证事实具有引起或被引起关系的行为现象存在、发生而直接或间接形成的“痕迹”。进行这样的区分，其基本依据就是：实质证据与待证事实之间是一种逻辑上可能或实际的生成关系，所以，在一定情形下可以排除人的主观性的影响，逻辑上可能或实际上可以运用到客观的、必然性自然事理在二者之间建立推理证明关系；辅助证据与待证事实之间并不是一种生成关系，而与此类证据构成生成关系的其他现象和待证事实之现象之间的引起与被引起的关系在根本上是靠人的主观选择而产生，因此，这类证据与待证事实之间的证明，始终无法排除因人的主观性而导致的或然性，亦即在推理上无法运用客观的、必然性自然事理。比如：对盗窃事实的证明而言，声称目睹了盗窃过程的证言、盗窃案发现场留下的指纹、案发过程的录像，就是实质证据。声称目击了某人实施了某一盗窃行为的证言，在一定的情况下证实了该盗窃事实，它对于某人实施了另一盗窃行为的证明而言，往往也会产生判断上的影响，但是，它与后一盗窃行为之间不具有生成关系，因而始终不可能对其形成必然性的证明。证人的品格事实、证人的作证表现事实等，常常对证人陈述的真实性判断都有影响，但它们与证言内容所要证明的事实之间都不构成生成关系，因而也始终不可能对证言内容的真伪形成必然性的证明。对于客观证明模式而言，无疑只有实质证据才是真正的证据。不过，所谓的辅助证据虽然不是客观证明模式中的证据，但它对其仍然具有一定的间接作用，即它可以被用来作为寻找实质证据的线索。

　　再次，客观证明模式对证据（组合）形式的运用有特定的方式。这主要表现为：其一，对于言词证据的判断，其基本要求是：陈述内容应当得到其他证据尤其是实物证据的印证或佐证，不能仅凭单独的某个言词证据认定待证事实，印证或佐证的证据之间应当具有相互的独立性或不能“相互污染”，不能依据与陈述人的个人特征有关的证据（如品格证据、作证表现的行为证据等）来判断陈述的真伪。否则，就不能排除因证人陈述的选择性和感知错误而导致陈述内容失真的可能性。因此，在客观证明模式中，孤立的言词证据不能认定待证事实是一个显然的原则；不能仅凭共犯陈述内容的相互印证来认定犯罪事实，因为，仅有共犯的陈述，不能排除存在“相互污染”的可能性；对陈述人的利用，打个比方，就像是炸“赤裸”的“面团果子”（陈述的内容），没有“糖衣”（与陈述的个人特征有关的证据）。其二，对于鉴定这种证据形式，只有当对鉴定事项有可能或实际能够形成完全可靠的判断时，才可能利用这种证据形式。一方面，某种鉴定在知识上始终不可能有完全确定的鉴定时，这种鉴定就不可能成为证据；另一方面，如果在事实证明过程中某一具体的鉴定的可靠性受到质疑，而且这种质疑具有合理性时，基本的办法就是找一个更权威、更具有中立性的机构或个人进行重新鉴定，而不能由裁判者进行裁量定夺，否则，作出的判断就不可能是一种“客观真实”。其三，事实认定常常都要依据多个证据进行“综合判断”，不过，这只是建立在争议双方中的一方证据基础上的综合判断。因为，如果事实证明达到了“客观真实”，争议双方用来证明相反事实的证据是否具有证明力是径渭分明的。

　　最后，客观证明模式中认定待证事实的心证具有客观性。如果说事实判定是一种心证活动的话，客观证明模式中的心证是没有自由的，即不存在判断的个体差异和不允许个人作出不同于他人的判断。具体而言，这种心证的非自由性表现在两个方面。一方面，当不能运用客观事理在证据与待证事实之间建立证明的推理关系时，任何人都不能认定待证事实的证明是“客观真实”的。另一方面，如果运用客观事理在证据与待证事实之间建立了证明的推理关系，这个时候不仅必然会对待证事实形成“事实确信”，而且这种确信就有任何人都不能否认的真实性。

　　（二）情理推断模式

　　比较而言，之所以将仅为了实现或然性证明的方法模式称为“情理推断模式”，首要的在于我们可以用“情理”来指称和描述这种证明模式所运用的事理。所谓情理，就是常情常理，即指具有或然规律性的常见的人情事理和自然事理。人情事理，是被一定的社会文化和社会情景所塑造或引导的行为习惯，习惯使人的行为具有规律性，但这种规律是或然性的，因为，习惯对个人行为不具有必然的强制性。比如，根据一般的情理，一个生活穷困潦倒的人可能比一个生活得比较“滋润”的人更容易实施盗窃，但在实际的盗窃个案中，却可能恰恰是相反的情形。这里的自然事理，其规律性是建立在自然因果关系的常见性上，因为没有必然规律或是即使存在必然规律但也未被认知，以常见性为基础而得知的规律也是或然性的。比如，当前的测谎证明，所依据的就是一种关于生理反应的或然性自然事理。不同于（西方的）诉讼法理论上常常把或然性证明模式的事理称为经验法则，我将其称为情理，主要是基于两个方面的考虑。一方面，这种说法比较符合中国人的表达习惯。另一方面，情理不仅能够传达事实证明的功能，而且也蕴涵了规范引导的功能，而经验法则却不然。因为，情理不仅表达了经验上的行为习惯，而且还意味着在社会文化的伦理规范上对行为的应当性评价，然而，经验法则却基本上只表明对事实认知的经验性归纳。在事实证明实践中，或然性事理运用的双重功能一般都是同时具备的，亦即当根据或然性的事理作出事实认定时，这种事实认定在客观上可能是错误的，但是人们之所以愿意这样做，就是认为这是遭受冤枉的当事人不按情理行事所应付的代价。值得注意的是，正是情理在事实认定中的不断运用，才会使人们普遍知道不按情理行事的现实不利后果，从而强化情理对人们日常行为的规范引导功能。进一步而言，也因为这种事实认定方式的规范引导功能的不断实践，强化了其在事实证明中的有效性和可靠性。可以说，情理的规范引导功能对事实证明功能的促进，在法律推定这种立法技术中表现得最为突出。在具体的证明中，情理推断模式的运用是极为常见的，只要我们欲对待证事实的真实性进行判断，但又无法现实地实现必然性的证明，那就自然会运用情理推断模式。

　　其次，情理推断模式的相关证据范围更广。毫无疑问，前面在一般认识论上所区分的两类证据都可以为情理推断模式所用，二者的基本区别在于：实质证据具备实现必然性证明的潜力或实际能力，能为客观证明模式所用，但当不能实现必然性的证明时，同样也可以为情理推断模式所用；辅助证据仅具备实现或然性证明的潜力或实际能力，仅能为情理推断模式所用，其证据相关性也是因情理的运用而建立。就证据的类型及其范围而言，还值得进一步说明的是，其一，实质证据的范围较为容易确定，而辅助证据的范围确定则相对较难。这种区别是因为，是否为实质证据，就是分析证据事实与待证事实之间是否可能或实际具有直接或间接的生成性关系，这种分析的结论是比较容易确定的。比如，声称目睹了案发过程的证言，无论证言内容真伪，至少在逻辑上就与待证事实之间具有了可能的生成性关系，在证明过程中、事实认定之前就可以作为证据来使用。是否为辅助证据，就是分析与这类证据构成生成性关系的事实与待证事实之间是否具有情理上的因果关系，而这种分析的结论往往较难确定。比如，在某一杀人事实的证明中，是否应该用与被告人和被害人在杀人案发十年前有“过节”的生成性证据来证明，一般要看是否能够运用报复杀人这种情理，而这与人的性情、“过节”的大小和时间距离等都有关系—在这些方面，往往都存在着一些不确定性。因为，面对同样的损害，有些人容易轻看，而有些人虽看重但却习惯于忍让；对于同一个人而言，遭受的损害达到什么样的程度才应该计较也是复杂多变的；“过节”过去久了，有些人往往就因淡忘而失去了报复的冲动，但有些人却有“君子报仇，十年不晚”的毅力。其二，在情理推断模式中，虽然对两类证据在认识论上的证明力大小不能进行明确的区分，但是，人们一般更看重实质证据的证明作用。比如，仅凭被告人与被害人之间曾经有“过节”这一（辅助）证据事实，有些人就可能形成被告人杀害了被害人这样的“事实确信”，但是人们往往都要求拿出实质证据来支持这种“事实确信”。因此，即使是在情理推断模式中，人们也往往习惯于把实质证据视为“真凭实据”。

　　再次，情理推断模式对证据（组合）形式的运用也有别于客观证明模式。这主要表现为：其一，对于言词证据的判断，一般没有前述客观证明模式中的特别要求。即一般就实质证据而言，单凭某一个别的言词证据往往也可以认定待证事实；当根据其他证据进行印证或佐证时，对证据之间的相互独立性要求也不严格；在印证或佐证不强，或没有印证或佐证的情况下，通过与证人的个人特征有关的证据来辅助判断言词陈述的真实性。因此，在这种模式中，孤证不能定案并不是一个一般原则；在利用所谓印证的方法进行证明时，可以仅凭共犯之间的口供印证认定犯罪事实；对陈述人的利用，一般都像是在炸“糖油果子”，亦即倾向于尽可能充分利用与陈述人的个人特征有关的辅助证据事实。其二，对于鉴定这种证据形式，并不要求一定要对鉴定事项能够形成完全可靠的判断时。一方面，知识上仅可能为或然性的鉴定可以作为证据；另一方面，当某一鉴定的结论不完全确定，或存在两个完全冲突的鉴定的时候，并不一定需要进一步的鉴定，而是可以通过情理进行选择性的定夺。其三，对待证事实的或然程度的心证，需要依据多个证据进行“综合判断”之时，这种综合判断所依据的往往不仅仅是某一方的证据而是双方的证据。具体而言，也就是，待证事实的或然程度是争议双方的证据对其各自事实主张的正面证明价值和负面证明价值（证据瑕疵）的累加效果。进一步而言，当支持或倾向于支持某一方的待证事实主张时，往往不是孤立地依赖于该方证据的正面证明价值，而是同时借助了另一方的证据瑕疵。

　　最后，情理推断模式在认定待证事实时的心证具有一定的个体自由。情理推断的显著特点是结论的强度和分量是未定的，如果按历史学家的说法，按照情理推断形成的心证结论—通过参照被解释的行为的行动者的意图、动机、背景、手段/目的的信念等等来说明一个特定行为的解释具有可接受性—“可接受的反思共识观念”，[3]那么，这种共识对一个法律共同体而言也只是一种“相对的共识”；是否到达某一或然程度，不仅依赖于前提中那些确定的根据，也依赖于引出结论的人的个性和背景。个人在具体场合下根据情理推断而形成的心证结论包含着一些猜想、直觉、情感的成分，对于不同的人可能就有不同的猜想、直觉、情感。因此，在这种证明模式中，无论什么样的或然程度证明结论的判断，都允许有一定的心证自由。如何避免自由心证蜕变为自由擅断，是情理推断模式中的一个重要课题，也是一个难题。品格证据的运用在西方法治国家一直饱受争议，就是一个典型例证：一方面，从情理上来说，品格证据常常都具有辅助证明的作用；但另一方面，品格证据的证明力却容易被高估，而且，其运用还可能造成对相对人的道德伤害。

　　二、刑事证明方法规范模式在司法实践中的变异和分化

　　法律规范与司法实践之间常常是有距离的。因此，仅仅研究刑事证明方法的法律规范模式是不够的，还应当关注其司法实践形态。在中国的刑事司法实践中，客观证明模式的真正运用应该是较少的，典型运用的是它的一种异化形态，即客观证明表象化一情理推断后台化。在西方法治国家，在法律规范上并不能区分各国的刑事证明方法的差异，但是，情理推断的实践运用仍然存在着微妙分化，即有的国家较为注重情理推断的静态再现化，而有的国家则较为重视情理推断的动态即时化。在此，就对刑事证明方法基本模式在司法实践中的变异和分化的特征、成因及其合理性进行一定的分析。

　　（一）客观证明模式在中国司法实践中的变异

　　由于法治规范的不足，中国司法实践中的刑事证明方法的实际运用较为复杂多样，也存在着一定的随意性，但总体来看，客观证明表象化一情理推断后台化是一种最为典型的方法形态。这就是，在表面上“做得”像客观证明，但实质上支撑事实认定的是潜藏在背后的情理推断。其基本表现是，其一，控方和裁判者均声明在证据与待证事实之间建立了必然性的推理证明关系，但其声明并不符合实际，未被言明的实情是，只能运用情理在证据与待证事实之间建立或然性的推理证明关系。其二，公开运用和言说的证据都是实质证据，但是，辅助证据不仅仅是破案线索，而且也常“悄悄地”对事实判断起着支撑性的作用。其三，当运用言词证据作为事实认定的依据时，表面上都是利用其他证据尤其是实物证据来进行印证或佐证，而没有用陈述人的品格、作证表现等来判断言词内容的真伪，但实际上，印证或佐证的证据之间的相互独立性并没有得到证明，没有排除证言内容失真的可能性，往往是被告人或共犯的供述是事实认定的根本依据，而且，陈述人的品格、作证表现也常常“暗暗地”起着重要的证明作用。其四，所运用的鉴定证据，不仅是在知识上可能形成完全确定的鉴定类型，而且，最终作为定案根据的鉴定证据，也被声称为惟一正确或完全可靠的鉴定，然而，就实际的情况来看，鉴定的可靠性常常都有可质疑的余地。其五，在根据证据“综合判断”进行事实认定时，看起来被采纳的都只是一方的证据，出现有罪判决中的都只是控方证据，然而，实际上，对立双方证据的证明力并不是径渭分明的，被告方的证据只不过是被刻意“回避”掉了而已。最后，在作出肯定性的事实认定时，表面上都是裁判者一致认为“事实清楚，证据确实、充分”，但裁判者在“私底下”却往往存在着个人意见的分歧。

　　对于客观证明表象化一情理推断后台化这种证明形态，我们可以通过佘祥林案和刘涌案这两个著名的典型案件的证明情况来进行实证说明。在佘祥林案的一审、二审中，认定佘祥林故意杀人罪，看起来像客观证明的关键证据就是：公安局法医鉴定确认一具女尸为佘祥林的妻子张在玉，并系钝器致死；被告人在侦查中曾作出了有罪供述。但从实际情况来看，并不是真正的客观证明，因为，一方面，被告人在庭审中提出在侦查中被屈打成招；所谓的鉴定，主要是依靠张在玉家属的辨认；有四个村民出具了一份证词，陈述在案后见过一个非常像张在玉的女人。只不过，这些对指控不利的情形被尽量回避和压制了，比如，出具证词的四个村民被以涉嫌“包庇”等罪名而羁押和监视居住。另一方面，真正促使有罪判决形成的关键因素是，张在玉的家属基于张在玉和佘祥林的日常生活事实，而在情理上确信被告人是因嫌弃妻子而杀人，并强烈要求将被告人绳之以法。[4]在刘涌案的再审中，最高法院针对刘涌在侦查中认罪但在庭审中翻供的情形，为了表明对刘涌的犯罪事实判定是客观真实，特别提出有预审、监管、看守人员的证言和医院鉴定证明刘涌未遭刑讯，并认定辩护人用于证明刘涌被刑讯的证言之间相互矛盾、同一证言前后矛盾，不能采信。正如有学者已指出，最高法院对刘涌未遭刑讯的认定并未达到“确定无疑”。[5]本案中，推动刘涌被法办的真正动力来自于广大百姓的呼声。之所以如此，是因为，将刘涌“牵扯进来”的关键，可能不是刘涌是否曾因刑讯而认罪，而是基于直接实施杀人行为的人是刘涌的“手下”、被害人有碍于刘涌的公司发展等事实，所以，许多人都从情理推断而认为杀人应该是受刘涌所指使。

　　客观证明表象化一情理推断后台化的普遍存在，其原因可能较为复杂，也许除了与法律条文的模糊性、法官的政治压力以及法院行政化倾向等有关联之外，可能特别重要的是关于事实认定标准的法律规定与惩处犯罪的现实需要之间存在着张力。中国刑事诉讼法关于事实认定要求的表述一般都是“事实清楚，证据确实、充分”，其正统理解是一种完全可靠的“客观真实”；这种表述和理解，在过去主要是为了突显社会主义相对于资本主义的法制优越性，在近年来则主要是为了避免冤假错案，以及防止在司法制度建设不足的情况下易见滥用（情理推断模式中）自由裁量权的司法腐败和司法随意化现象。然而，从诉讼证明中普遍的证据情形来看，大多数事实的证明都很难达到客观真实，按客观真实的证明要求就使大多数犯罪得不到有效的惩罚。因此，正是在法律规定与现实需要之间的张力之间，客观证明表象化一情理推断后台化一方面使证明行为具有表面的合法性，另一方面满足了惩罚犯罪的现实需要。

　　刑事证明实践相对于法律规范的异化，无疑说明实践是有问题的。它在实体上带来的有害后果是：一方面，一些在西方也可能合法地对被告人实施惩罚的案件，或是不能作出有罪认定，或是即便作出了有罪认定，但也往往因合法性不足而不够“光彩”，有的案件因此而对刑罚进行了“打折”，从而减损了法律的有效程度。比如，后面将指出，刘涌案件在西方法治国家，就可能不会涉及被推到风口浪尖的刑讯问题，可以光明正大地实施惩罚。另一方面，一些在西方不可能作出有罪认定的案件，但在做到了表面合法性的情况下作出了有罪认定，而且，错误判决因为在表面上被做得像客观证明而很难被纠正。比如，佘祥林案的错判，当前在西方法治国家应该是较难发生的。因为，在西方法治国家，除了个别法律推定的特别规定之外，一般都要求具备实质证据是成功证明的必备要素，在该案中，排除了非法的有罪供述，就没有任何指向被告人的实质证据，然而，该案是直等到“被害人”活着回来了才得以被纠错。另外，证明实践的异化在程序上也带来了许多后面将要分析的负面影响。实践相对于规范的异化，不能简单地归咎于法律操作者的守法意识不够，也反映了法律规范的不合理—对事实判定真实性的过高要求之后果是“过犹不及”！解决问题的关键就是降低事实认定的法律标准，承认情理推断模式在诉讼证明中的合法性。至于因此而可能导致错判和滥用自由裁量权，我们必须正视而不能逃避，真正需要做的是通过加强程序规范来降低它们的风险。

　　（二）情理推断模式在西方法治国家司法实践中的分化

　　情理推断模式在各西方法治国家的司法实践中存在的静态再现化和动态即时化的分化，就是对一种具有较强动态即时性的证据的重视程度有别。所谓动态即时性证据，就是：其一，为在一种特定的证明过程和即时的特定场景中所具体呈现出来动态行为；其二，难以进行固定和保留。与其相对的证据可谓之为静态再现性证据，即无论证据是否为一种行为事实，其都具有基本的可固定性和保留性，可以转化为一种实物证据的形式。在诉讼证明中，陈述人的作证表现大多都属于动态即时性证据，其主要包括陈述人作证时的眼神、脸色、语气、态度和肢体动作等。这些作证表现的动态性体现在它们是在作证过程中表现出来的动态行为，其即时性体现在：一方面，陈述人一般都是力图使别人相信自己的陈述，在这种“有备而来”中，陈述人的作证表现就可能是一种刻意表演，因此，为了避免被作证表现所误导，使其发挥真实的证明作用，通常使用的有效办法就是通过提出一些即时性的问题，让陈述人进行无准备的回答，从而使陈述人的作证表现能够尽可能地得到本能自然的呈现。另一方面，这些作证表现一般都不是片断的、明显的，而是连续的、微妙的，采用照相和书写这些传统的证据固定和保留方法都很难对其进行有效的固定和保留。当然，在作证表现中，有些行为是明显的、可记录的，如证人是否进行了宣誓，因而就不属于动态即时性证据。另外，作证表现以外的其他证据都可以归为静态再现证据。无疑，动态即时性证据仅存在于情理推断模式中，客观证明模式中的证据都可视为一种静态再现性证据。在情理推断模式中，与证据的形式有关，对两种证据的运用存在着这样两个基本的知识特征：其一，就认识论本身而言，两种证据的证明力并没有明确的高低之分，陈述人的一个细微表情有时可能比另外印证陈述人言词内容的十个陈述更管用。然而，在注重情理推断静态再现化的证明中，倾向于首先只利用静态再现性证据，在静态再现性证据的证明有些薄弱的情况下，才运用动态即时性证据；在注重情理推断动态即时化的证明中，倾向于首先同等对待两种证据，当然，在单独依靠静态再现证据就能够明显完成证明任务的情况下，也不会“纠缠”于与动态即时性证据有关的问题。其二，在两种证据的相关性或证明力的判断方法上，静态再现性证据侧重于实证逻辑分析，而动态即时性证据侧重于直觉判断。

　　对于各西方法治国家对动态即时性证据的重视程度差异，我们也可以通过作为代表者的德国和美国的司法案例来进行说明。第一个是德国法院审判的一起性虐待案件。在该案中，初审法院判决被告人对其未成年女儿实施了性虐待，其所依据的关键证据是三名证人的证言，即三名证人作证说，小女孩曾经告诉他们她曾与被告人发生了性关系。在判决理由中，初审法官指出，这些证人—其中，一名是社会工作者，一名是教师—对于儿童问题有着丰富的经验，而且他们都坚信被害人向他们陈述的是事实，除了少许让被害人难以启齿的细节外，被害人在三种不同场合的事实叙述完全一致。该判决后来被最高法院主要以初审法官未查明证人据以相信小女孩的具体情景（如被害人向他们倾诉苦衷时的言行举止）和详细列举被害人陈述的矛盾之处为由撤销。[6]尽管初审法院的判决被撤销，但是，法官的证据判断方法却具有普遍的代表性，其判断证人陈述真伪的基本方法是依据静态再现性证据，即证人的职业身份和职业经历，相应地轻忽了与作证有关的动态即时性证据。值得特别注意的是，其判决被撤销，其中的一个原因只是初审法院的证据调查（非判断）方法违反了要求动态即时性证据（小女孩陈述时的表现）应该有作为证据的可能性这种情理推断的基本规范（直接言词审理原则），并不意味着德国司法在实际判决中对动态证据的充分重视。第二个案例是美国加利福尼亚州德尔诺特县高等法院审判的“加利福尼亚州人民诉詹姆斯·詹森”案。在该案中，加利福尼亚州检察官对本州鹈鹕湾监狱在押犯詹森提出了两项重罪指控，即犯有蓄意和非法殴打狱警休斯顿和贝尔格的罪行，被告人不认罪，控辩双方所依据的证据都主要是冲突事件的参与者的证言。在进行法庭调查前，主持庭审的法官提醒陪审团，要密切注视和观察证人的言行举止，尤其是不能因为记录证言内容而影响这种注视和观察，法官说：“你也许需要借助诸如面部表情、说话的声调或者我们称之为身体语言的东西，这是我们日常生活中决定自己是否相信某个人正在对我们讲的东西时所采取的一般方法。”在庭审结束后的法官指示中，法官特别提醒陪审团不能以证人人数的多少来决定胜负。最后，陪审团裁决被告人的两项罪状成立。[7]从本案庭审之初和之后法官对陪审团的两次提醒中，我们无疑可以看到美国司法实践对动态即时性证据的充分重视。从本案证据来看，的确很难以证据的多少来决定胜负，在这种情况下，与证人个人特征有关的静态再现性证据（职业身份、品格等）和动态即时性证据（作证表现）都可能对最终的有罪判决起到非常关键的证据作用。另外，从有学者对美国和德国对一个同样的案件的审判比较来看，同样是有陪审员的参与，在美国的司法审判中有与前述美国案例中基本一样的法官对陪审员的提醒，但在德国的司法审判中却见不到这样的司法行为，[8]这在一定程度上也能说明两个国家对动态即时性证据的重视程度有别。

　　一个国家的刑事司法是侧重于情理推断的静态再现化还是动态即时化，推宗明本，主要应该是与作为刑事诉讼程序之根基的宏观司法制度语境的不同有关。司法制度语境的差异，最主要的是这样两个彼此有一定关联的方面：一方面是司法权力的层级关系。司法权力的层级关系，可以分为等级式和平权式这两种理想范型。等级式的司法权力强调上级法院的权威和下级法院对上级法院的服从；平权式的司法权力强调各级法院的权威的同等重要性和它们之间的平等地位。这两种权力范型类似于有学者所区分的科层式和协作式的权力组织范型。[9]就现实的司法权力层级关系而言，不同的国家在两种理想范式之间各有侧重。比如，大陆法系具有较多的等级式特征，而英美法系则具有较多的平权式特征；[10]在英美法系中，英国则比美国具有更多的等级式特征。[11]另一方面是初审权力的构造。在这方面，不同国家的要求有宽严之别。比如，从大陆法系与英美法系之间的比较来看，前者的要求一般没有后者的严格，这两方面的差异对证明方法的基本影响是：如果一个国家的司法权力具有较多等级式特征、初审权力构造的要求较宽松，那么，实践中的证明方法就会侧重于情理推断的静态再现化。因为，在这种司法制度语境中，对初审权力的信任度较弱，较为强调初审裁判者对其事实认定的正确性／正当性进行实质论证，以便上级权力和社会公众进行监督审查；在实质论证中，裁判者就会轻视动态即时性证据的作用，因为，裁判者不仅无法表明动态即时性证据的存在，而且也不便对这种证据的直觉判断进行论证。当然，如果一个国家的司法权力具有较多平权式特征、初审权力构造的要求较严，其实践中的证明方法会侧重于情理推断的动态即时化，其原理也就不言自明。

　　如果要对情理推断模式的两种实践形态的合理性进行评价，应该区别两种不同的角度而论。一是，从认识论本身的角度来说，动态即时化要比静态再现化更为合理。因为，在认识论上，既然即时性证据和静态再现性证据都具有证明力，而且也不能明确区分二者的证明力高低，自然也就应该对二者给予同等的重视，这样符合证明的“本真”需要。在此意义上可以说，英美法系的司法权力结构要比大陆法系的更具有回应性。二是，结合现实的司法制度语境来看，却很难说动态即时化就一定比静态再现化更为合理。因为，一方面，如果动态即时化的证明形态没有相应的司法制度语境的支持，其中的关键是对初审权力构造的严格要求，那么，其现实运用的随意性就会增强，相应的现实效果也就可能是弊大于利；另一方面，随着社会治理的不断加强，静态再现性证据的不断增多，静态再现化的情理推断模式的可利用性也在不断提高。




【作者简介】
周洪波，男，工学学士，法学硕士、博士。 硕士生和博士生的学习均师从刑事诉讼法学家左卫民教授，主要研究刑事诉讼法、证据法和司法制度。长期关注于刑事司法和证据法的基础理论，力求以多学科的知识视野来审视专业问题。2001年7月至2010年4月任教于西南民族大学法学院，先后主要从事了本科生的刑事诉讼法学、证据法学等，以及研究生的当代西方法学思潮、外国民事诉讼法学、外国刑事诉讼法学、中国刑事诉讼法学等的教学。2010年4月起在清华大学法学院博士后流动站工作，合作导师为民事诉讼法学家王亚新教授。


【注释】
[1]关于刑事证明标准的比较，可参见周洪波：《刑事证明标准问题之争中的四大误区》，载《清华法学》2008年第5期。
[2]需要说明的是，这里提出的两种证明方法模式，只是基于特定理论需要而作出的一种区分，但并不是惟一有效的区分；证明方法模式的分类，可以不以证明结论的性质为标准，其他的标准自然有其他的分类模式。
[3]参见［美］雷克斯·马丁：《历史解释：重演和实践推断》，王晓红译，北京出版社出版集团、文津出版社2005年版，第265-278页。
[4]关于佘祥林案的情况，参见顾永忠主编：《中国疑难名案程序与证据问题研究》，北京大学出版社2008年版，第45-81页。
[5]同注[4]。
[6]参见[美]达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第284页。
[7]参见[美]艾伦、库恩斯、斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第2-97页。
[8]参见[美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例两种制度—美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第98-99、136-137、259页。
[9]参见[美]达马什卡：《司法和国家权力的多种面孔—比较法视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24-71页。
[10]同注[9]，第70-71页。
[11]参见[美]P.S阿蒂亚、R.S．萨默斯：《英美法中的形式与实质—法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第226-252页。