刑事证明责任概念的比较法分析

【出处】《政治与法律》2003年第6期
【摘要】大陆法系以主观证明责任和客观证明责任构建证明责任概念，辅之以被告人的证明必要，而以客观证明责任为主；英美法系以说服责任和提出证据责任构建证明责任概念而以提出证据责任概念为主。两大法系证明责任概念之间存在深层的差异，而不是绝对的对应关系。这种差异的原因是当事人主义和职权主义、陪审团制度和法官审制度以及犯罪构成方面的差别。
【关键词】证明责任；当事人主义；陪审团；犯罪构成
【写作年份】2003年


【正文】

　　从理论上来看，大陆法系和英美法系都发展了复合的刑事证明责任概念。但是，两种复合证明责任概念并没有完全的对应关系。将两大法系证明责任的不同部分绝对对应，不仅仅是理论上的失误，更有可能给我国正在进行的诉讼制度改革，特别是证明制度改革带来隐患。因为证明责任规则不仅是一个事实规则，更是一个与诉讼制度、司法制度密切相连的程序规则，三者存在一定的互动关系。本文的宗旨就是分析这种互动关系，并把诉讼制度、司法制度的差异视为两大法系证明责任概念内涵不同的根本原因。

　　一、两种不同的刑事证明责任概念

　　要想阐释证明责任概念产生差异的深层次原因，就必须首先弄清这两组复合概念的基本内容。术语、规则、划分标准的不同体现了证明责任概念的基本差异。

　　（一）大陆法系的证明责任概念———以德国为范例的分析

　　自1883年格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任以来，[1]罗马法传统上的“谁主张，谁举证”等简单的证明责任分配规则就成为历史而让位于更复杂的证明责任规则。虽然德国的诉讼法学者对这一划分进行了深入的研究和批判，但是都基本容忍或者采用这一划分方法。

　　客观证明责任是指在刑事审判中，待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，[2]即系争事实真伪不明的不利后果由哪方承担的问题。由于采用无罪推定原则，刑事诉讼中的客观证明责任总是由控方承担，不得转移。应当注意的是，当事人不能提供充分的证据并不意味着承担结果意义上的证明责任，因为法官还要依职权进行必要的调查。在奉行真实主义的诉讼体制中，客观证明责任的唯一功能并不是解决由何方提供证据的问题，而是要解决事实真伪不明的问题。客观证明责任既和“证明”无关，又和“责任”没有任何关系，只是一种特殊的风险分配机制。[3]

　　主观证明责任是当事人为避免败诉起见，以自己的举证活动证明系争事实的责任。这种责任，仅存在于对抗制的诉讼结构中。[4]大陆法系的法官总是在诉讼中追求案件的事实，主动进行调查证据的活动，即使检察机关不能提供被告人有罪的充分证据，法官也要依职权调查，法官的越俎代庖使检察机关的举证重要性大为降低，主观的证明责任形同虚设。[5]在主观证明责任体系中，不包含行为模式———法律后果的逻辑结构以及两者经验上的因果联系[6]。也就是说，不能完成主观证明责任并没有独立的后果，其后果是和客观证明责任联系在一起的。但是，举证行为和事实真伪不明之间并没有必然的联系，因为法官认定事实的材料范围要大于检察官举证的范围。

　　德国证明责任概念中还必须引入一个概念：证明必要。证明必要是指刑事被告人提供证据证明自己无罪或罪轻的要求。由于不举证并不导致被告人承担不利后果，理论上不便使用“责任”一词来表述这一概念。但是在实际生活中，被告人举证有时不可避免甚至确有必要。正当防卫、紧急避险等辩护意见，如果被告人不提供证据，法官就很难确定调查的方向和范围。从法理上来看，被告人举证与检察官举证活动的出发点或伦理依据不同，被告人的证明必要来源于诉讼上的利益性、公正性。其举证的目的不在于证明无罪，而在于向法院提供证据调查之渠道或途径、信息。[7]对一些特殊的辩护理由，如果被告人不提供一定证据，法官并没有主动调查的义务。

　　由此可见，大陆法系之证明责任概念，是基于职权主义的特点，以事实真伪不明的不利后果分配为基点，映射主观证明责任的。客观证明责任专指事实真伪不明的证明责任，其根据无罪推定原则和实体法的规范结构由控方承担，是一种抽象的证明责任。[8]控辩双方的责任分配基本上是主观证明责任的分担，这种“形式”证明责任的分配对诉讼后果并不具有决定意义。[9]而且，证明必要概念似乎缺乏法律规则的强制要素而成为一种道义上的提倡，只具有伦理合理性而不具有法律强制力。[10]

　　（二）英美法系的证明责任概念———以美国为范例的分析

　　在美国居于“通说”地位的是赛耶提出的“双层次证明责任概念”。根据该理论，证明责任是说服责任与提出证据责任的通称，如果没有明确的指涉，则专指陪审团不能排除合理怀疑时的败诉风险。[11]

　　说服责任指在刑事诉讼中由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任。在刑事诉讼中，控方承担以“排除合理怀疑”的程度说服陪审团裁定被告人有罪的责任。说服责任实际上只是针对陪审团裁判的事实，即被告人是否有罪的问题。虽然有时被告人的肯定性辩护也应由陪审团裁决，但是被告人只要让陪审团产生合理怀疑即可，不须达到排除合理怀疑的程度，因此不是最终责任意义上的说服责任。

　　提出证据责任又称说服法官的责任，[12] 是指刑事诉讼的当事人提出证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者提出某项证据使自己的主张成为争议点的责任。提出证据责任是控辩双方都应当承担的证明责任。控方在诉讼之初就应当提出表面成立的证据使法官受理自己的指控。控方的证据不足，被告人可以作出“无诉可答”的动议，法官也可以裁定驳回起诉。如果控方提出了表面成立的证据，提出证据责任就转移到辩护一方。如果辩护一方的证据使陪审团产生“合理怀疑”，提出证据责任就再次转移。总之，英美国家考虑法官和陪审团的不同功能，设计了完全不同于大陆法系的证明责任概念，一种包含说服责任与提出证据责任的双重理论建构。说服责任主要划分陪审团和法官的职能分工和裁判范围，提出证据责任实际上才指导着控辩双方的具体举证行为。

　　二、两大法系证明责任概念是否存在对应关系

　　着眼于证明责任的内在逻辑结构，在些学者认为两大法系的证明责任概念之间存在一一对应关系：大陆法系的客观责任对英美法系的说服责任，大陆法系的主观责任对英美法系的提出证据责任。[13]这种观点明显受到日本刑事诉讼理论的影响，在融合英美与大陆法系传统的过程中，日本人一直重视这种对应关系，但是要比我国的学者慎重一些。比如日本刑事诉讼法学者田口守一认为$ 虽然可以将两者视为对等，但是从严格意义上来讲，不仅纯粹大陆法系的制度，即使日本的制度也和英美法系存在差别。[14]

　　毋庸置疑，两大法系在刑事证明责任的设置上确有某些相似之处：首先，两大法系的证明责任中均包含了事实真伪不明的不利后果分担，由于受无罪推定原则或大陆法系罪疑唯轻原则的影响，事实真伪不明的不利后果总是由控方承担。两大法系均不要求被告人承担实质证明责任，这是由被告人的地位决定的。由被告人承担证明责任可能使其处境更加恶化。

　　大陆法系的主观证明责任与英美法系的提出证据责任也有若干相似之处。大陆法系的检察官不能消极承受不利的诉讼后果而必须积极提供证据，促使法官作出不利于被告人的判决，履行国家赋予的追诉职责；在英美法系，检察官提出证据在于推进诉讼的进行，具体来说就是以表面成立的证据使法官受理案件，确立自己的案件争点并把案件提交陪审团评议。两者的证明不需要达到最高的“排除合理怀疑”或“内心确信”的程度。在德国，只要检察官提出的证据使法官认为被告人的罪责极有可能成立，法官就必须依据职权进行调查，而不必完全依据控方的证据裁判。否则，法官会违反职权调查原则。在美国，只要检察官的证据达到表面确信，法官即可决定是否受理以及是否将争议提交陪审团裁决。

　　另外，两大法系对被告人的证明责任都规定得较轻微，一般并不要求被告人证明自己无罪。但是对于一定的事实，比如阻却违法事由、不在现场的辩护、不具备可罚条件的事由等，被告人均须提出一定的证据加以证明。如果不提出相应的证据而仅提出申请，法官并不负有调查的职责，完全可以根据控方的证据作出裁判。在美国，被告方的证据如果达不到优势证明的程度，法官则可能不会将其主张提交陪审团裁决。但是，两大法系被告人的证明标准似有差别，英美要求优势证明，大陆似乎并没有标准的要求，因为只是利益性的申请而非义务。大陆法系对于正当防卫等事由，是由被告方提出疑点后由检察官澄清，被告人的申请只是限制检察官的证明范围。如果拒绝证明，法官是有权力推定这些事项存在的。

　　但是，存在相似之处并不就意味着两大法系的证明责任概念只是名称、外形的差别。

　　首先，在结果责任意义上，大陆法系客观证明责任与英美法系说服责任之侧重点不同。虽然两者都达到分配不利后果的目的，但是大陆法系客观证明责任强调事实真伪不明的结果，实际上是法院不能查明真相时的处理，强调的是法院的认定。而英美法系则采说服责任，侧重点在于控方的说服过程和效果，即说服与不能说服。

　　这种侧重点的不同折射的是举证行为与不利后果之间的逻辑关系。作为一种责任体制，是直接对应行为违法而得出的结果，这种必然性的结果是内含于法律规范的结构之中的。即举证不能时，负有举证义务一方承担不利后果（真伪不明）。在逻辑上，两者是充分必要条件关系。这种因果的确定性使任何具有证明责任的一方努力为举证行为，以避免不利后果的发生，因此具有预测和指导的功能。这些功能是由行为与结果之间的映射关系决定的。[15]

　　英美国家的说服责任实际上遵循了这些规则要求。由于消极中立的法官并不负调查职责，因此证据都是以双方举证的方式提交法庭的。作为事实裁判者的陪审团，更是不可能接触到任何双方证据以外的信息，因此，控方证据成为陪审团裁决的唯一依据。举证不能和败诉结果之间就建立了确定的因果关系。大陆法系由于法官的主动调查活动，法官实际用于裁决的素材远远多于检察官提供的证据，使检察官的证据与实际裁判结果之间无逻辑上的必然关系。也就是说，不利后果并不一定是举证不能的必然结果。

　　而且，英美法系的提出证据责任与大陆法系的主观证明责任在结构上也是不同的。虽然提出证据行为实际上就是说服的行为，但是其本身的结果中还有其他的不利后果，那就是案件根本不会由陪审团裁决而直接被法官驳回。大陆法系的行为责任则强调行为本身而忽视行为的结果。导致主观证明责任与不利后果之间无必然的因果关系，变成了一种“有因无果”的证明责任。

　　如果非要研究两种证明责任概念的对应关系，笔者认为：说服责任对应客观证明责任；控方提出证据责任对应控方主观证明责任；被告人提出证据责任对应被告人之证明必要。这种对应关系实际上也不是非常精确的。

　　三、两大法系证明责任概念差异产生的原因

　　两大法系证明责任的差异，不仅是因为法律的规范结构不同，更重要的是两大法系的司法体制、裁判组织、诉讼程序之间的分歧，以及制度背后深层的诉讼价值观的选择。有些西方学者指出，英美证据法形成之原因即在于其对抗制、陪审团制度和审判中心主义。[16]笔者认为，这也是两大法系证明责任概念迥异之重大原因。

　　( 一) 当事人主义与职权主义诉讼模式的差别，是两大法系证明责任概念差异形成的最重要原因。

　　当事人主义强调法官在刑事裁判中的消极中立，鼓励当事人双方的积极诉讼行为，法官不享有调查证据的职权而只享有听审权。这样，法官裁决时使用的材料就不可能超过双方当事人举证的范围，检察官的举证行为或瑕疵与案件事实不清具有逻辑上的对应关系，检察官所负的责任实际上是一种严格意义上的结果责任；而职权主义却强调法官在刑事审判中的指挥权、主导权，法官不仅主持庭审，而且可以调查证据。即使检察官已负必要之主观证明责任，法院用于裁判的材料仍可能超出其举证的范围，其提出证据是其承担不利后果之必要条件，但是却不是充分必要条件。这时，检察官的举证对法官的受理可能产生影响，对法官裁判并没有太大的制约作用。

　　这种责任的分配，也造成其证明标准的层次不同，在英美国家，遵循无罪推定原则，反驳无罪推定的责任全系于控方，检察官应对被告构成犯罪的每一要素证明到排除合理怀疑的程度。这种“排除合理怀疑”的标准，可以维持控辩双方在诉讼中的对等，弥补被告人在诉讼中的劣势，也可以使被告人被误判有罪的可能性降低到极点。虽然可能放纵了罪犯但是保护了人性尊严，[17] 但是却维护了刑法在道德惩罚上的严肃性。[18]而大陆法系则只要求控方的证明达到形成合理怀疑的程度，法官可以依据其他证据形成确信。这种做法可能使法官在诉讼中倾向于控方，而对被告人极端不利，当事人主义要求控方承担说服责任的优点则一抛无余。

　　这种当事人主义与职权主义的区别，也决定了被告人证明责任的差异。美国要求被告人对正当防卫、紧急避险、不在现场、精神病等实质性辩护理由，应当提出证据并达到优势证明的程度。[19]否则，被告人的主张就不被认可，不能提交陪审团裁判。在大陆法系，被告人当然可以提出证据来证明自己无罪，但对其没有任何强制性的要求，其行为不是基于义务而是基于诉讼上的利益。案件的结局如何，取决于法官的职权调查而不是双方当事人的举证。大陆法系对检察官与被告人证明责任的差异规定，实际上是对严格的三方构造的冲击，特别是对控辩平等的一种破坏，它使法官可能介入到控辩的任何一方而丧失中立、消极的裁判者地位。

　　二、陪审制的有无是造成两大法系证明责任概念差异的另一因素。

　　英美法系国家实行陪审团制度，根据法律问题和事实问题划分法官和陪审团的职责。在审判中，陪审团的唯一职责即裁判被告人是否有罪，作出判断的依据是陪审团作为一个正常理智者的逻辑推论和经验、良知。而法官则只对案件应否受理、争议点是否成立、证据是否可采、案件是否应交陪审团裁决等进行裁判，需要审理大量的法律问题。因此，陪审团的证明责任规则是简明的，即控方承担排除合理怀疑地证明被告人有罪的说服责任。这种证明责任承担及证明标准的单一性是适合陪审团欠缺法律知识和法律技巧的特点的。法官所面临的则是复杂的证明责任规则。因此可见，英美国家区分提出证据责任与说服责任，实际作用在于为法官闯入事实裁判领域设置障碍，防止法官过分干涉陪审团的评议，而将事实问题完全交给一个不需要过多法律知识和技巧的陪审团。

　　在大陆法系国家，一审阶段并不过分区分法律问题和事实问题，这些问题均由同一法官加以审理，对事实问题和法律问题的区分主要在上诉审阶段，特别是法律审阶段。这样的设置实际上使控方举证的过程与说服的过程合二为一了，这是与裁判主体的单一性相符合的。这种情况下单纯对说服责任加以规定就没有必要，法律规定的重点也在于举证行为，实质证明责任只在事实真伪不明时才发挥作用。在实践中，由于缺乏大量的法律问题，法官必然侧重事实审查，举证责任的证明标准也就相应单一，除区分严格证明与自由证明，强调“内心确信”外，并没有证明标准的规定。即使严格证明与自由证明，也不过是证明方法的划分，与证明标准没有太大的关系。

　　( 三) 犯罪构成的规范结构与诉讼构造相适应的程度，也影响到证明责任的概念。

　　现代刑事诉讼理念是在控、辩、裁三方构造的基础上构建的。其最重要的在于将被告人吸纳为刑事诉讼的一方。在案件的事实结构中，本来就内含了被告人有权提出证据进行辩护的合理内容，暗含于刑事诉讼的三方结构。近代以来，被告人摆脱了诉讼客体的地位，也就享有通过自己的参与影响法院判决的权利。近代犯罪构成要件的发展也契合了这种诉讼理念的发展。

　　大陆法系的犯罪构成是一种递进式的构成，犯罪构成要件该当性是第一要件，违法性、有责性是该当性的后续要件；在满足了该当性以后，才考察行为是否满足违法性和有责性。通常认为，犯罪构成要件该当性既包括客观性要素又包括主观性要素，既是记叙性要素又是规范性要素，是犯罪成立的“表征”。因此，传统的犯罪构成理论对违法性、有责性的认定是持推定态度的。也就是说，一旦该当性具备，就推定被告人的行为具备违法性和有责性。这种推定实际上免除了检察官的一部分证明责任而使之落到被告人的肩上。因此，如果辩方提出违法阻却事由或责任阻却事由，其不仅应有主张之行为，而且有举证之必要。被告人应提出证据使法官认为该事由确有可能发生，进而责令检察官证明其不存在或由法官进行调查。这种证明责任的分配，体现了被告人诉讼主体的地位特征。

　　不过，法律并不承认被告人和检察官地位的平等，因为这种证明对被告人来说并不是一种责任，只是一种负担，一种向法官提供证据的权利和利益的外在表现。而且，由于法官调查职权的存在，诉讼的单边倾向非常明确。诉讼的三方构造虽然存在，但是控辩双方的力量既不对等又不强大，均弱于裁判一方。

　　英美法系的犯罪构成则是一种要件—例外的犯罪构成，由犯罪构成要件（包括犯罪行为和犯意）和无正当辩护理由两部分构成。对于犯罪构成要件的内容，无论是事实的还是规范的，都由控方承担“排除合理怀疑”的证明责任。对于无正当辩护理由，实际上也应当由检察机关承担证明责任，但是这种证明责任要以被告人提出辩护理由为前提。特别是肯定性辩护事由，一般由被告人主张，并应提出证据证明到优势证明或者明确证明的程度。在英美法系的证明责任体系中，被告人是承担实质性证明责任的。也就是说，被告人如果不能提出相应的证据，其理由就不能提交法官或者陪审团裁决，其主张就不可能得到支持。从这一点上来看，英美法系的证明责任中反映的三方构造特点要多一点。

　　不过，大陆法系一直存在改革犯罪构成要件理论，加重检察官或者被告人证明责任的要求。有些学者避免违法性这一术语，而将违法阻却事由和责任阻却事由称为消极的犯罪构成要件，进而将原来对违法性的推定变成被告人证明阻却违法事由的证明必要，加重了被告人的证明责任。也有些学者提出“开放的构成要件”，认为该当性并不必然蕴涵着不法性，因此需要对违法性进行“正面确定”。这种观点也加重了控方的证明责任，但前提是被告人需为该当性之不存在提出部分证据，以使之成为争点。这些以否认该当性和违法性之间的推定关系为前提的构成理论，必然会导致检察官承担更重的证明责任，或者导致被告人承担实质证明责任，也使法官的职权调查降至最低限度，因此具有进步意义。

　　应当说，大陆法系的证明责任反映了较多纠问式的特点，较少三方构造的内容。而英美法系却是严格按照三方构造分配证明责任的。英美国家的证明责任似乎更符合现代诉讼理念的要求。

　　四、结语

　　本文认为，两大法系的证明责任概念和证明责任制度貌合神离，其概念体系中的不同部分亦不具有绝对的对应关系，我分别称之为逻辑上的证明责任结构与程序上的证明责任结构。大陆法系在注重结果责任的前提下，凸显不利诉讼后果对控方的影响，把避免不利后果阐释为控方举证的动力，建立了两者之间的映射关系，符合人的心理活动的要求；而英美法系则在区分法律问题和事实问题的基础上，强调对法官和陪审团的不同证明责任，体现的是证明责任对程序的顺应关系，背后起到支配作用的是英美构建诉讼程序的价值诉求。两大法系当事人主义与职权主义、法官审判与陪审团裁判、构成要件的递进式结构与排除式结构的分歧# 是差异形成的基本原因。


【作者简介】
黄永，男，山东临沂人，北京大学法学院博士研究生。


【注释】
[1][3][8][9]德. 汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社2000 年9月版，第11 页、第26-27 页、第14页。
[2][4][台]林钰雄：《刑事诉讼法》，林钰雄2000年版，第377 页。
[5][台]杨大器：《论检察官之举证责任》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，汉林出版社1984年1月版。
[6][7][10][台]张昌邦：《刑事诉讼之提出证据责任》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，汉林出版社1984年1月版。
[11][12][19]Johon.clotter:criminal evidence Anderson publishing Co.1992第33页、第34-35页。
[13]卞建林、郭志媛：《刑事证明主体新论》，《中国刑事法杂志》2003年第1期。
[14][日]田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年1月版，第226页。
[15] 陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版，第48页。
[16]Mirjan R.Damaska：《Evidence Law Adrift》Yale University Press 1994,p14。
[17][台] 王兆鹏：《刑事举证责任理论》，《台大法学论丛》第28卷第4期。
[18] Re Winship397U.S. 358,51 (1970)。