解释论视野下保证期间制度的反思与重构

【出处】《法商研究》2010年第5期
【摘要】从司法实践来看，保证期间已成为保证关系中的难点问题，引发了诸多争议。我国法律和司法解释对其规定比较混乱，有待厘清。对保证期间的理解与适用应坚持私法自治理念。而保证期间与诉讼时效、除斥期间的关联决定了从体系角度审视三者关系的必要性。在应然层面，债权人只有在保证期间内向保证人主张保证责任，保证人才承担责任；主债务时效中断、中止对保证期间不产生任何影响，保证期间与保证责任的诉讼时效应是并存关系而非连接关系；保证期间关系个人利益，其有无应由当事人意思自治，法律不宜将保证期间强加于保证关系中，在当事人未设定保证期间时，保证关系将由诉讼时效调整。
【关键词】保证期间；除斥期间；保证责任；私法自治；诉讼时效
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　（一)个案检讨与现行法律规定之梳理

　　在“农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案”[1](以下简称“农发行营业部诉青海农牧公司案”)中，针对同一事实，两级法院作出了完全相反的裁决。最高人民法院对此没有做明确论证，只是简单引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第44条的规定，支持了债权人的请求。其中暴露出的问题是：在债务人破产时，债权人参加破产程序后，保证期间在破产期间是否继续进行？而就法律规定而言，保证期间之概念，首见于1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《〈民法通则〉意见》)第109条使用了“保证期限”一词，1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第6、7条则用了“保证责任期限”一词。但是，对于保证(责任)期限的功能以及是否可以中断、中止等，最高人民法院未作出明确规定。与《〈民法通则〉意见》相比，最高人民法院只是澄清了一个问题：保证责任期限约定不明或者没有约定的，保证责任将通过“从属性”制度来解决，即被保证人承担责任的期限决定保证人承担责任的期限。鉴于被保证人(主债务人)承担责任的期限受到诉讼时效的影响，在此情形下，保证责任实际上受诉讼时效调整，而与保证责任期限不再有任何关联。[2]保证责任期限属于免责期限，当事人未约定的，法律不强制。同时，《担保法司法解释》第31、32、34、36条对《担保法》第25、26条的规定进行了修改，即保证期间被解释为不变期间，无中止、中断、延长之规定；保证期间的推定，增加了2年期间的规定；保证期间既决定保证责任的开始，也决定保证责任的消灭；主债务诉讼时效的中止采用从属性原则，影响保证债务诉讼时效的中止；对主债务诉讼时效的中断区别对待，一般保证采用从属性原则，连带保证则分别计算。

　　（二)保证期间制度存在的问题

　　法律和司法解释在保证期间制度上的多变引发了多重问题，出现了“剪不断、理还乱”的局面。这些问题表现为以下几个方面。

　　问题1：保证期间是否必须成为保证关系的必备内容？

　　这是一个“应然问题”而非“实然问题”。因为在实然层面，《担保法》及《担保法司法解释》已将保证期间定位为保证关系的必备内容。那么，在应然层面，将保证期间定位为保证关系的必备内容是否必要呢？

　　问题2：保证期间是否决定保证责任的产生？

　　《担保法》及之前的司法解释将保证期间的功能限定为保证责任的消灭，即债权人在保证期间内未主张债权的，保证人免责。这种规定与德国民法的规定是一致的，在逻辑上也站得住脚：从逻辑上讲，基于从属性原则，保证责任应从主债务到期之日开始，先诉抗辩权和保证期间的存在均不阻止保证责任的产生，而仅仅是保证人对付债权人的盾牌。是否举盾，由保证人自己决定。《担保法司法解释》第34条作出了重大改变：保证合同的诉讼时效———保证责任的诉讼时效———的开始取决于债权人在保证期间内主张权利，即保证期间决定保证责任的产生。

　　面对司法解释已经改变了法律规定的既定事实，在应然层面，我们应如何确定保证期间的功能呢？

　　问题3：对一般保证而言，债权人主张权利的对象是债务人还是保证人？

　　保证合同的当事人是债权人和保证人，保证期间调整的是债权人与保证人之间的债务关系。从逻辑上讲，债权人主张保证责任的对象应是保证人，这一点也为德国民法和我国台湾地区所谓“民法”所确认。《担保法》及《担保法司法解释》在这一问题上区分一般保证和连带保证：对于一般保证，债权人主张权利的对象是债务人；对于连带保证，债权人主张权利的对象则是保证人。这个具有中国特色的规定在逻辑上是不通的，其根本原因可能是起草者在参照德国法时出现了误读。

　　问题4：保证期间制度是否影响主债务的诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系？

　　这是一个制度协同问题，也是一个逻辑问题。显然，《担保法司法解释》在这个问题的规定上是自相矛盾的。按照《担保法司法解释》第34条的规定，就一般保证而言，债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或者仲裁的，保证责任才开始；但按照《担保法司法解释》第36条的规定，债权人起诉或者仲裁的，主债务时效中断，保证债务时效也中断了。如此一来，保证责任的中断和开始竟发生在同一时间。再看时效中止，主债务时效中止的，保证债务———一般保证和连带保证———的时效都中止，保证期间显然被搁置了。而保证期间恰恰是不能被搁置的。例如，在主债务时效完成前的6个月，债权人自身出现了时效中止事由，此时对主债务而言，当然可以中止；对保证债务而言，则另当别论，因为保证期间本身不存在中断、中止问题。而依《担保法司法解释》第34条的规定，保证责任的开始则必须以债权人在保证期间内主张权利为前提。由此产生了一个悖论：保证责任可能还没产生，但根据《担保法司法解释》第36条的规定，保证责任时效就要中止了。因此，在解释上，《担保法司法解释》第36条的适用必须有一个前提，即债权人已经依据《担保法司法解释》第34条主张了权利。换言之，保证期间制度同样影响主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系。如果债权人未在保证期间内主张权利，主债务时效的中断、中止就不会对保证债务诉讼时效的中断、中止产生任何影响。

　　问题5：债权人参加债务人破产是否影响保证期间的完成？

　　这同样是一个逻辑问题。债权人参加破产债务人程序，其行为性质相当于参加诉讼。依照《担保法司法解释》第34条的规定，如果该行为发生在保证期间内，对一般保证而言，保证责任应从破产程序终结时开始；对连带保证而言，债权人只有在保证期间内向保证人主张权利，才会导致保证责任的产生，债权人参加债务人破产程序不会阻止保证期间的进行。一旦保证期间完成，保证人即免责。

　　在解释上，《担保法司法解释》第44条的规定必须有一个适用前提，即就一般保证而言，债权人在保证期间内参加了债务人破产；就连带保证而言，债权人在保证期间内向保证人主张了权利。《担保法司法解释》第44条所规定的6个月期间，类似于大陆法系国家中的诉讼时效停止期间。司法实践对这一问题的处理出现了错误。在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中，最高人民法院的错误在于：对于连带保证，债权人参加债务人破产程序的，可以依《担保法司法解释》第44条的规定，在破产程序终结后的6个月内向保证人主张保证责任。而依据上述分析，适用《担保法司法解释》第44条的前提必须是债权人已经依照《担保法司法解释》第34条的规定在保证期间内对保证人主张了权利。恰恰对于这一点，作为终审法院的最高人民法院没有在判决中作出任何说明。

　　二、保证期间制度的定位：以私法自治为视角

　　(一)保证期间是否必须存在

　　保证期间是否为保证合同的必备条款，各国规定并不相同，这反映出各国立法者不同的立法价值判断。法国、日本、意大利等国民法对保证期间未作规定，德国民法则仅仅规定了定期保证。在大陆法系国家，保证关系的主要部分是一般保证，连带保证是作为特殊的保证来处理的。期间属于当事人意思自治范畴。换言之，要不要给保证责任规定一个期间，完全由当事人决定。当事人未在保证合同中规定期间的，合同并不因此无效，也不必劳法律的“大驾”去创造一个保证期间来弥补当事人的“疏忽”。当事人未在合同中选择保证期间的，只要保证合同满足了法律行为的有效要件要求，其保证关系就确定是有效的，所不同的仅仅是此时的保证责任要受诉讼时效的调整罢了。

　　《担保法》对保证期间的态度是法律强制，如果当事人未约定保证期间或者约定不明，法定保证期间将自动成为保证合同的一部分。那么，保证期间能否通过约定排除呢？根据《担保法》第25条第1款的规定，即使未约定保证期间，当事人之间也存在法定的保证期间，这是法律的强制规定。因此当事人约定排除保证期间，将被视为“未约定保证期间”，换言之，该约定条款仍应无效，应适用法定保证期间。保证期间原则上为6个月，有“承担保证责任至本息还清为止等”内容的，期间为2年。可见，保证期间是双方当事人签订保证合同时的一个必备条款。不过需要说明的是，缺少保证期间条款的，保证合同并不会无效，因为法律强行规定了法定保证期间。此时，法定保证期间规定发挥补漏的作用。

　　保证期间的强行化立法给保证关系带来了如下影响：对债权人而言，他必须时刻提醒自己，保证期间犹如一把达摩克利斯之剑，如果因疏忽而导致期间届满，受到伤害的只能是债权人自己；对保证责任诉讼时效而言，保证期间的存在改变了保证责任诉讼时效的起算点。保证责任诉讼时效的起算主要取决于两个因素：一是主债务未消灭；二是债权人在保证期间届满前对债务人(一般保证)或者保证人(连带保证)主张了保证责任。问题在于以下三个方面：(1)我们是否可以像法国、日本等国法律那样不要保证期间呢？(2)或者像德国法那样将保证期间纳入当事人自治范畴呢？(3)或者将保证期间规范任意化，可以特约排除呢？就第一个问题而言，如果不规定保证期间，则当事人之间的保证关系将难以得到合理处理，因此，立法需要规定保证期间。如果没有保证期间，当事人之间的保证责任就会由诉讼时效调整。对于一般保证而言，主债务到期后，债务人不履行债务的，债权人可以起诉债务人，然后在对主债务人财产强制执行未果的情形下，再起诉保证人。债权人也可以将保证人和债务人一同起诉，法院所作的判决只不过是在判决书中保护一般保证人责任的补充地位。而保证人则可以基于利益考量放弃先诉抗辩权，在此情况下，仅仅涉及执行期间问题。执行期间结束，当事人没有申请的，法院不再执行判决。对于连带保证而言，由于没有先诉抗辩权的影响，保证责任的诉讼时效与主债务的诉讼时效同时开始，无论债权人怎样安排诉讼，都不会产生一般保证下可能产生的问题。第一个问题解决了，第二、三个问题就变得简单了。而就将保证期间纳入当事人自治范畴而言，德国“约定从有、无约从无”的立法模式已用上百年的法律实践证明了保证期间制度的可行性。如果将保证期间的规定视为任意性规范，当事人在合同中排除该规范适用的，则应尊重当事人的意思，当事人之间的保证关系将按照上面论述的来处理；如果当事人没有作出排除选择，保证期间的相关规定则自动成为合同内容，成为调整当事人保证关系的规范。

　　(二)保证期间之性质

　　对于保证期间的性质，学者间争论甚烈，主要有以下几种观点：(1)“诉讼时效说”；[3](2)“除斥期间说”；[4](3)“特别期间说”；[5](4)“附期限法律行为所附的期限说”[6](以下简称“期限说”)。对权利人在一定期间内持续不行使权利的状态，民法规定了消灭时效和除斥期间两种制度。两者的主要区别在于适用客体和私法效果的不同。笔者认为，保证期间届满后，保证人的保证责任永久消灭，而非仅产生保证人的抗辩权。因此，保证期间不属于诉讼时效，“诉讼时效说”不能成立。而学界之所以反对“除斥期间说”则主要是基于以下两个理由：(1)除斥期间适用于形成权，而保证责任属于债权，为请求权；(2)除斥期间一般是法定的，保证期间主要由当事人合意确定，只有在当事人没有约定或约定不明时，保证期间才由法律确定。[7]笔者认为，上述否认除斥期间的理由实属对除斥期间的误读。除斥期间虽然主要适用于形成权，但不限于形成权，有时某些物权或债权也受除斥期间调整。[8]除斥期间一般为法定期间，但也有例外，如《中华人民共和国合同法》第95条第1款即规定当事人可以约定解除权存续的期间。“特别期间说”固然有些道理，但带有很大的模糊性。如果能够将保证期间并入已有的法律制度中，似乎没有必要另外创设一个概念。“盖传统理论尚可规律现代大量典型交易，任意创设新奇概念，不免混淆法律体系。”[9]“期限说”则是完全没有认清期限的意义。因为附期限法律行为中期限的意义在于：不管发生什么情况，一定期限届满，法律行为的效力必将开始或终止。期限本身影响的是法律行为的效力，而保证期间则与保证合同的效力无关，其影响的只是保证责任的有无。一旦债权人在保证期间内向保证人主张保证责任，保证期间就不再有任何意义，取而代之的是保证责任的确定及保证责任时效的开始。[10]而附期限法律行为中的期限没有因一方当事人之意思而失去法律意义的可能。

　　总之，判断一个期间是否属于除斥期间，不能从除斥期间的调整对象是形成权以及其期间法定与否来判断，而应该从期间届满的法律后果和期间的可变与否来认定。期间为不变期间且期间届满实体权利消灭的，即可认定为除斥期间。保证期间无中断、中止、延长等规定，其经过会使保证责任终极地消灭，因而保证期间可以归入除斥期间。司法实践也认定保证期间属于除斥期间，如在“中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案”中，北京市高级人民法院就认为：“保证期间是除斥期间”。

　　(三)保证期间之功能

　　保证期间的功能可以从实然和应然两个层面进行分析，具体分析如下：

　　从实然层面看，保证期间决定保证责任的“生与灭”。依照《担保法》第25条第2款、第26条第2款的规定，债权人未在保证期间内向债务人或保证人提起诉讼或仲裁的，保证责任消灭。依照《担保法司法解释》第34条的规定，债权人在保证期间内向债务人(一般保证)或保证人(连带保证)提起诉讼或仲裁后，开始计算保证责任的诉讼时效。由于债权诉讼时效的计算以债权的产生为前提，因此《担保法司法解释》第34条隐含的意义是：债权人在保证期间内向债务人或保证人主张债权的，保证责任方可产生。可见，保证期间的功能是影响保证责任的“生与灭”。司法实务界也持同样的观点，如在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中，法院认为，在保证期间内，债权人向保证人主张保证责任的，“保证期间作用完结，诉讼时效开始计算……在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效”。[12]在存在保证期间的情况下，保证责任的发生取决于以下几个要件：(1)保证合同有效。保证责任产生于保证合同，保证合同的有效性是保证责任存在的基础。保证合同的效力除受影响法律行为效力的因素调整外，保证的从属性决定了保证合同的效力还受到主合同效力的影响：主合同无效的，保证合同也无效；保证合同例外约定主合同无效而保证合同有效的，从其约定。此时，保证责任实质上变成了代替赔偿责任。值得注意的是，保证合同担保的债权除合同之债外，还可以是无因管理、不当得利、侵权行为及其他法定之债，后者不存在主合同无效的问题。[13](2)主债务未消灭。保证债务的从属性决定了主债务的存在是保证责任的前提。也就是说，主债务消灭的，保证责任消灭。主债务时效完成与否，并不影响保证责任的产生。主债务时效完成的，保证人可以援引主债务人的抗辩对抗债权人。保证人不顾主债务时效完成的事实而履行保证责任的，保证人不得向主债务人追偿。保证人受主债务人委任而提供保证的，应解释为主债务人抛弃时效利益，保证人有追偿权。[14](3)债权人在保证期间内向保证人或债务人主张权利。债权人在保证期间内向保证人主张权利的，保证责任发生。债务人对主合同有撤销权而不行使的，保证人可拒绝清偿。[15]那么，债务人对保证人有可抵消债权而不抵消的，保证人是否可以主张抵消呢？对此问题，有不同回答。根据德国民法的规定，在此情形下，保证人有抗辩权，得拒绝清偿；[16]根据我国台湾地区所谓的“民法”第744条的规定，保证人可以直接行使抵消权。鉴于形成权不具有可转让性，笔者认为，德国民法的规定更为合理。债权人向保证人主张保证责任的方式是法定的，从《担保法司法解释》第34条的规定可以解读出债权人打破保证期间的方式是在保证期间到期前提起诉讼或仲裁。而在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中，债权人农发行营业部对连带保证人青海农牧公司采取催款通知书的方式主张保证责任，却也得到了最高人民法院的肯定。[17]可见，在债权人以何种方式向连带保证人主张保证责任的问题上，我国立法持宽松态度，没有将权利行使方式限定在诉讼或仲裁上。

　　从应然层面看，保证期间不决定保证责任的产生，而只是决定保证责任是否消灭。在存在保证期间的情形下，债权人只有向保证人主张权利，保证责任才不会因期间届满而消灭。因为保证合同的当事人是债权人和保证人，债务人只不过是第三人，保证期间作为免责期间，主要的功能在于保护保证人，保证人有权利知道债权人是否向其主张权利，将保证责任的承担取决于债权人在保证期间内向保证人主张权利恰恰满足了这一需要。

　　(四)保证期间之起算

　　法定保证期间从何时起算，《担保法司法解释》第32条作了统一规定，即不论一般保证还是连带保证均从主债务到期之日计算保证期间。就连带保证而言，由于保证人没有先诉抗辩权，将法定保证期间的开始规定为主债务到期日，在逻辑上没有多大问题。对于一般保证而言，先诉抗辩权与保证责任的履行有关，与保证责任诉讼时效的开始无关，与保证期间的起算也没有必然的联系。

　　对于约定保证期间的起算点，保证期间的起算点可以由当事人自由决定。[19]这一点可以从《担保法司法解释》第32条的规定反推出来。笔者认为，约定的保证期间只要有部分超过主债务履行期间届满之日，保证期间的约定也应属有效，只有这样才与《担保法司法解释》尊重当事人意思自治的精神相合。如果当事人约定的保证期间起算日在主债务诉讼时效届满日之后，则保证人可以行使债务人的抗辩权。从司法实践来看，约定的保证期间，在期间起算点上也没有什么限制。例如，在“抚宁县农村信用合作联社与抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司、秦皇岛远东石油炼化有限公司保证纠纷案”中，最高人民法院就认为当事人约定的保证期间有效。[20]对于连带保证而言，约定保证期间也可以作同一解释。

　　三、保证期间制度的司法适用：以体系协同为视角

　　(一)保证期间与保证责任时效的关系

　　在回答保证期间与保证责任时效的关系之前，首先要注意一个区分，即保证合同的诉讼时效与保证责任诉讼时效的区分。按照通说，我国诉讼时效调整的对象是请求权，主要是指债权。《担保法司法解释》第34条规定了保证合同的诉讼时效，而笔者认为，保证合同的诉讼时效是一个错误的用语，其实质就是指保证责任的诉讼时效。因为合同本身仅存在有效、无效或可撤销的问题，合同的无效可以自合同签订之日起主张。无效确认权、撤销权本身属于形成权，不受诉讼时效调整。[21]在合同的无效、可撤销问题上，立法者似乎认为，只要某种权利能够提起诉讼，就肯定有诉讼时效问题。这是一种对法律的误读，应予纠正。

　　那么，保证期间与保证责任诉讼时效的关系如何呢？对此，学界基本形成两种意见：一种意见认为两者属于连接关系，此谓“连接说”。持该说的学者认为，债权人在保证期间内向保证人主张保证责任的时候，开始起算保证责任诉讼时效期间；债权人未在保证期间内向保证人主张保证责任的，保证责任永久消灭。[22]另一种意见则认为保证期间与保证责任的诉讼时效是排斥关系，此谓“排斥说”。持该说的学者认为，选择了保证期间的，保证期间就调整保证关系，保证期间可以像诉讼时效一样中断，其论断依据在于《担保法》第25条第2款，并认为《担保法司法解释》第31条对保证期间“不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的修改是一个败笔。[23]笔者认为，保证期间实际上是一个责任期间，具有督促债权人行使权利的作用。“排斥说”的目的虽然在于通过保证期间的时效化处理来维持主债务与保证责任的从属性关系，但其论证却是以牺牲现有制度分野为代价的。保证期间的时效化处理实际上是把本来属于诉讼时效的属性赋予保证期间，是把保证期间的功能和诉讼时效进行了二合一处理。其后果是：一个本来属于强行法的、当事人无权变更的时效制度因保证期间的出现成为债权人自由选择的东西。

　　因此，在实然层面，笔者赞同“连接说”，反对“排斥说”。“连接说”的论证难点不在于逻辑，而在于价值对逻辑的干预。对于保证期间与保证责任诉讼时效之间的关系，真正的难点又在于一般保证领域。正如前文所言，允许债权人对债务人和保证人一并起诉会导致保证责任的诉讼时效功能无法发挥，胜诉判决面对的不再是诉讼时效，而是民事诉讼法规定的执行期间。唯一的例外可能发生在以下场合：在对保证人提起诉讼或仲裁之前，债权人已在保证期间内用非诉讼的方式向保证人主张了权利，从而保证责任的时效已开始。而根据以上分析，《担保法司法解释》第34条与第36条的规定———在一般保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效也随之中断———就自相矛盾了。因为在债权人向主债务人提起诉讼或仲裁时，一般保证责任还没有开始，保证责任的诉讼时效怎么会中断呢？时效中止的绝对主义规定也存在同样问题。解决矛盾的唯一办法似乎是：对《担保法司法解释》第36条的适用附加一个前提，即在主债务时效中断、中止的时候，债权人已在保证期间内提起了诉讼或仲裁，换言之，保证责任已开始。

　　在应然层面，保证期间和诉讼时效制度可以说是“并存的”，两者各自把守自己的阵地，互不相扰。保证责任产生于主债务履行期届满之日，一般保证人的先诉抗辩权可以暂时延缓债权人对其主张债权。保证期间的存在仅仅使保证人多了一个抗辩：债权人没有在保证期间内向其主张债权的，保证人免除保证责任(免责的前提恰恰是责任已产生)。如果诉讼时效先届满，保证人自可主张时效抗辩来摆脱保证责任。

　　(二)在主债务人破产情形下，保证期间对诉讼时效的影响

　　在债务人破产时，债权人该如何向保证人主张保证责任呢？根据《担保法司法解释》第44条的规定，债权人应自破产程序终结之日起算的6个月内主张保证责任。那么，这是否意味着，只要债权人参加主债务人破产程序，就可以在破产程序终结后的6个月内向保证人主张未清偿债权呢？笔者对此持否定态度，理由是：保证期间属于除斥期间，不发生中止、中断、延长，主债务人破产、债权人参加破产程序不会影响保证期间的进行。至于债权人申报债权的行为对保证责任有无影响，则视一般保证和连带保证而定：对于连带保证，在主债务人破产时，如果债权人未在保证期间内向保证人主张保证责任，保证期间应继续进行，该期间一旦届满，保证人责任将永久消灭；对于一般保证，在主债务人破产的情形下，债权人申报债权的行为具有与诉讼同样的效力，此时，应适用《担保法司法解释》第34条的规定，开始计算保证责任的诉讼时效，至于《担保法司法解释》第44条规定的6个月期间，可以理解为破产引起了诉讼时效的停止。破产案件动辄耗时数年，法律统一设定6个月的期间，合情合理。不过，对于连带保证，《担保法司法解释》第44条规定的6个月的期间的适用必须限定以下两个条件：(1)债权人在保证期间内向保证人主张了保证责任，保证责任的诉讼时效已经开始计算；(2)在保证责任的诉讼时效完成前，债务人破产，债权人参加破产程序。符合上述条件的，经破产程序未受偿的债权，债权人可在破产程序终结后的6个月内向保证人主张保证责任。

　　值得注意的是，根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第124条的规定，破产的保证人在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受偿的债权，依法继续承担清偿责任。《企业破产法》并没有强调6个月的期限，这是否意味着6个月的期限限制被修改，亟待有权机关作出解释。不过，有一点是明确的，只要我国立法继续将保证期间作为保证合同的必备条款，那么，对于连带保证而言，债权人参加主债务人破产程序的行为就不应阻止保证期间的进行。保证人是否承担保证责任，仅以债权人是否在保证期间内向保证人主张保证责任为准。

　　(三)保证期间制度带来的体系冲突及其协调

　　保证期间对现有制度的冲击来自法定保证期间，后者可能引发体系冲突。根据《担保法司法解释》第34条的规定，一般保证的诉讼时效从对债务人的“判决或仲裁裁决生效时开始”。而实际上，在债权人将一般保证人和债务人一并起诉的情形下，判决或仲裁生效会使一般保证的诉讼时效失去意义。对一般保证人的诉讼判决或仲裁裁决生效之日，也是诉讼时效功能耗尽之时，剩下的只是受执行期间调整的判决或裁决的执行了。由于法定保证期间一般是6个月的期间，加之又为不变期间，因此债权人只有选择对主债务人和一般保证人同时提起诉讼或仲裁，才有向保证人主张权利的可能性；否则，一旦6个月的保证期间届满，保证人就永远脱离了责任的束缚。笔者在此大胆推测，在司法实践中，一般保证的债权人会普遍选择对债务人和保证人一并提起诉讼或仲裁。果真如此的话，《担保法司法解释》第34条有可能成为具文。对连带保证而言，会产生同样的问题；若约定的保证期间过短，也会产生同样的问题。

　　面对上述困境，笔者认为，对一般保证而言，将法定保证期间起算点延后处理是一个可行的办法，即法院对主债务人的财产强制执行未果作出终结执行裁定之日为一般保证法定保证期间的起算日。

　　四、保证期间制度的重塑：代结论

　　《担保法》及《担保法司法解释》在保证期间制度上的混乱使得保证期间制度的重塑成为必然。笔者认为，保证期间制度的重塑应坚守以下几个规则：(1)在定位上，保证期间制度应从“法律强制”走向“意思自治”。如果当事人没有约定保证期间，法律不必给当事人强加一个保证期间。在没有保证期间的情形下，保证关系将由诉讼时效制度调整。(2)在逻辑上，保证期间仅仅决定保证责任的消灭，而不决定保证责任的产生；在保证期间内，不论是一般保证还是连带保证，债权人主张权利的对象均应是保证人，只有这样，保证人才能承担保证责任。(3)在性质上，保证期间属于除斥期间、不变期间，债权人参加债务人破产程序不影响保证期间制度的适用。(4)在技术层面上，保证期间的起算点可以是任何时间，只有保证期间超过主债务履行期限的，保证期间才有意义。此时，保证期间为超过主债务履行期限的那部分时间。(5)在制度协同方面，在当事人约定保证期间的情形下，保证期间制度和诉讼时效制度并行不悖；主债务诉讼时效届满而保证期间未完成的，保证人可以对债权人行使抗辩权。




【作者简介】
甄增水，法律自由人。


【注释】
[1][12][17]参见《农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期。
[2]保证责任期限的这一规定，显然是借鉴了《德国民法典》第777条关于定期保证的规定。不过，法国、日本、意大利等国民法均无定期保证的规定。而且值得注意的是，大陆法系中的保证是指一般保证，连带保证是作为特殊保证来处理的。
[3]参见邓曾甲：《中日担保制度比较研究》，法律出版社1999年版，第125页。
[4]参见杨洁、李洁：《保证期间是除斥期间》，《当代法学》2003年第9期；李国光主编：《关于适用〈中华人民共和国担保法的〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第135页。
[5]参见孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
[6][7]参见余立力：《论一般保证期间的性质》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。
[8]参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第682页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第317页。
[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版社1998年版，第122页。
[10][22]参见奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，《中国法学》2001年第6期。
[11]参见《中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第4期。
[13][14]参见邱聪智：《新订债法各论》(下)，中国政法大学出版社2006年版，第346页，第347页。
[15]参见我国台湾地区所谓的“民法”第742条第1款。《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》虽然未有相似规定，但从法理上讲，应作同样解释为佳。
[16]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第422页；《德国民法典》第770条第2款。
[18]参见张谷：《论约定保证期间》，《中国法学》2006年第4期。
[19]参见李明发：《关于保证期间的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期。
[20]参见《抚宁县农村信用合作联社与抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司、秦皇岛远东石油炼化有限公司保证纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期。
[21]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第628页。
[23]参见李明发：《关于保证期间的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期；孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
出处：法商研究2010年第5期