物权行为概念辨析

摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。
一、物权行为概念

1、定义

概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石[1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。

作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”[2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”[3]

2、作为法律行为之一种的物权行为

法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。[4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。

详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。

于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。

而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。

物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

我们从法律行为的概念可以看出，物权行为与债权行为之区分，正是由于它们所生之法律效果分属不同领域，根源在于物权法和债法二分。而物权法和债权法的区分，根源则在于物权与债权是性质上可以做明显区分的权利，简言之，物权是绝对权、对世权、支配权，而债权是相对权、对人权、请求权。依此逻辑区分，可以得出的推论是，物权行为要求客体特定、当事人享有处分权、须进行公示，而债权行为一般只需当事人意思表示一致即可生效。并且还可推论出，债权行为原则上须经履行方可消灭，物权行为直接使物权发生变动，不存在履行的问题。[5]

总之，物权行为不过是法律行为之一种，是法律行为制度在物权法领域的体现。于是，作为法律行为的物权行为，参照法律行为的分类，可以做以下解析：（1）单方物权行为、双方物权行为（物权契约、物权合同）；（2）有效物权行为、可撤销物权行为、效力未定物权行为、无效物权行为。

3、作为物权变动之一种的物权行为

物权行为若满足法律要件则能发生物权变动，也是当事人借以发生物权变动的主要法律途径。但发生物权变动的法律途径不限于此。能发生物权变动的法律事实，除了物权行为外，还有各种事实行为，如生产、拾得遗失物、发现埋藏物、先占，以及公法征收等其他途径。

物权行为乃为物权变动而设。根据这一点，我们可以研究一下债权行为与物权行为在适用上的关联问题。债权行为是指发生债权法上的法律效果的这么一种法律行为，针对的是债权债务问题。债权行为以双方法律行为——即债法契约为主要表现形态。债权人基于债之关系，有权向债务人请求为特定之给付。而该给付呈现出何种样态，与上述问题关系甚巨。我们可作如下分析，给付，包括作为与不作为。债权行为若以不作为为其给付内容时，不涉及物权变动，自与物权行为无涉。若给付体现为作为，则应进一步区分该给付为何种给付。如是以劳务或物之使用收益为内容，也与物权变动无关，从而不涉及物权行为。仅在给付以移转物之所有权、或设定担保物权为内容时， 涉及物权变动，故存在债权行为与物权行为效力关联、法律适用的问题。（此问题在后详述）。

4、构成要件

法律调整生活，须从生活事实中抽象出若干要素，作为判断生活事实是否构成法律事实的标准，这些要素，就是构成要件。物权行为的构成要件，就是指若一种行为具备了这些要件，则可被认为是物权行为，并发生相应的物权法上的法律效果。

理论上将构成要件区分为成立要件与生效要件。成立要件解决是法律行为是否存在的问题，生效要件解决的是法律行为是否发生相应法律效力的问题，前者属于有关行为本身的事实判断，并不涉及法律效果，后者则属于既存法律行为是否产生相应法律效果的法律判断。简言之，成立要件是关于如何构成一项法律行为本身的因素，而生效要件是关于法律用来判断已存在的法律行为是否能发生相应效力的因素。

这种概念上所作的区分是否有必要，是有争论的。张俊浩教授总结道：

“关于民事法律行为的成立要件与生效要件，其应否作如此划分？如应划分，又何者应属成立要件，何者应属生效要件？在学理上均有待研究。国外和台湾地区学说，争议也不小。然而必须指出的是，成立要件与生效要件，在概念上宜作区别，则应肯定。就民事法律行为的实施过程而言，两者也不相同，前者系不成立（不存在），后者则为虽成立（存在），却不能依其意思表示内容发生法律效果。但以上两点，仅就逻辑而言，方有意义。若就实务而言，即就当事人依其行为所企望实现的法律效果而言，则并无不同。以契约为例，当其被认定不成立时，当事人固然无从依契约主张任何权利；当其虽成立而不生效时，当事人同样无从依契约而主张任何权利。此系应予注意者。”[6]

可见，区分成立要件与生效要件的实际意义非常有限。因此，就判断一行为是否发生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的争论。只有该行为充足了全部构成要件，才能生效，否则，不能生效。因此，我们只要考察一下影响物权行为效力究竟有哪些因素。

物权行为，要发生相应的物权法上的法律效果，首先需符合两项要件，一是物权变动的意思表示要件，另一是公示要件（在动产为交付，在不动产为登记）。只有符合这两项要件，才能发生物权变动之法律效果。

应予注意的是，物权行为是对既有权利进行处分，是处分行为之一种。那么，当然得符合处分行为的性质。详言之：第一，要求处分人对待处分之物享有物权，即处分权是物权行为发生法律效力不可或缺的因素，由此并产生另一项差异，即对一物的处分行为仅得为一次，有优先次序的问题，而对一物的负担行为可以为无数次，负担行为之间是平等的；第二，待处分的标的物须特定，最迟应在物权行为生效之时，行为所要移转、变更其权利状态的客体物须特定化。

5、表现形态

（1）单独存在的物权行为

这种情形下，物权行为独立存在，与债权行为无任何关系。物权行为不基于债权行为而发生，因此，不会发生物权行为独立性的争论（更不存在无因性的问题）。该项物权行为能否发生物权变动之效果，仅需根据该项物权行为本身的构成要件加以判断。

单独存在的物权行为，例如，所有权抛弃（物权抛弃），地上权、地役权等用益物权之设定。

（2）与债权行为并存的物权行为

与债权行为并存的物权行为，根据时间上的区分，可以划分为：与债权行为同时并存的物权行为、基于在先的债权行为而发生在后的物权行为（债权行为在先，物权行为在后）。前者如小市民买手套、买黄瓜等现货即时交易，后者如国家订制波音飞机等大型远期交易。

而与债权行为并存的物权行为，根据两者关联程度不同，又可以划分为：

① 担保物权设定、变更等物权行为。[7]这类物权行为与债权行为的关系，法律多有规定，也不会发生有关物权行为独立性、无因性问题的争论。因为这种情形下物权行为的独立性很明显，尤其在由第三人提供抵押或质押时。就物权行为与债权行为的效力关联而言，一般地讲，担保物权之存续以债权关系存续为前提。如我国担保法第52条规定，“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭。”第74条的规定，“质权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。第88条对留置权也有类似规定。

②存在于买卖、赠与、互易这些交易关系中的物权行为。这些交易关系一般都包括两个阶段，首先是成立合同关系，再是履行这个合同。这两阶段是可分的，即使在一手交钱一手交货的现货即时交易中，在观念上也是可以加以区分的——债权行为作为物权行为的基础关系、原因行为。法律对这种交易在结构上的分析和设计，因各国立法及法学不同而呈现出不同的模式。正是在这个问题上，出现了有关物权行为独立性、无因性的激烈争论，这个问题也正是物权行为理论得以产生、完善的关键所在，事实上，也只有在买卖这些交易中，物权行为理论才能更加显示出其存在的积极意义[8].这也是为什么我国学者一谈到物权行为理论就以买卖为例进行分析论证的原因。[9]对买卖这些交易采行物权行为独立性、无因性的制度设计是德国法系的特色 [10].而法国法上则无此理论，他们实行的另一种解决方案（立法模式）。瑞士则采折中方案，承认独立性，但不承认无因性，可称为第三种方案。[11]

在对买卖这些交易的法律结构进行分析时，争论的焦点大致可以概括为两个问题（为更容易地说明问题，论述物权行为独立性、无因性问题时，多以买卖这种交易为例）：①买卖合同的法律效果是怎样的，是直接产生所有权变动的效果，还是仅产生债的效果而将所有权的移转作为买卖合同所产生的给付义务？所有权在什么时候移转，依据什么而移转？②如果存在买卖合同与针对所有权移转的那个行为这二者的相互分离，那么二者的关系是怎样的，后者的效力是否取决于前者，即，前者无效或被撤销这种不发生预定法律效果的后果是否会“罪及”、“株连于”后者？前一问题涉及的是物权行为理论之分离原则，亦即物权行为独立性问题，后一问题涉及的是物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题。这两个问题将在后文论述。

限于笔者学识能力，正如开篇所述的那样，本文的任务在于以德国法上的物权行为理论为中心，厘清概念，梳理体系，在此过程中训练逻辑化法律思维，研习民法概念、概念与概念之间的关系，以寻求法律体系化方法为主要目的，而并不在于论证德国法较其它立法例更优[12].事实上，一项制度一般不是孤立地对社会现实生活起调整作用的，而须以相关的制度为支撑，一项制度只有置入制度规范群，以体系化的方式才能实现制度规范的本身价值。[13]德国法的“抽象物权契约理论”也不例外。[14]因此，本文不对各种模式进行比较，不对法国法上的所有权变动模式展开论述。但涉及物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题时，将对瑞士法的折中模式略加说明。

二、物权行为理论之分离原则[15]

1、概念

物权行为理论之分离原则，或称为区分原则，亦即物权行为独立性，是指在发生物权变动时，作为物权变动基础、原因的债权债务关系与物权变动的法律事实相互独立，基础关系和物权变动作为两个法律事实而存在。以买卖为例，买卖合同是债权行为，仅发生债法上的法律效果，仅产生当事人互负债务的效力，买方享有的仅仅是请求卖方移转标的物所有权的债权，而不能够发生所有权的立即取得。买方要获得所有权，尚待双方完成另一法律行为——物权行为。通过物权行为发生所有权移转的效果。[16]

分离原则意味着，要发生物权变动，需要以物权行为作为根据。该根据即构成物权变动的原因。[17]作为物权变动的基础（原因）行为，如买卖合同，仅仅是债权债务关系而已，不足以达成所有权移转的结果。只有通过物权行为（所有权移转的合意+公示），才能支持物权变动，并发生物权之对世效力。简言之，基础行为解决债权问题，属于债法调整的范畴，物权行为解决物权问题，属于物权法调整的范畴。

基础行为为债权合同，该法律行为的当事人意思表示一致，除法律有特别规定外，即发生债法上的效果，即债权人有权要求债务人履行债务（一定的给付义务），债权指向的客体是债务人的给付行为，债权的实现必须依赖债务人的给付行为。

发生物权变动的行为是物权行为，该行为独立于作为其基础的债之关系（债权行为）。该行为不仅需要双方当事人就移转物权达成意思表示一致，还需要依法进行物权变动的公示，在动产为交付，在不动产为登记。物权变动在交付或登记时生效。




物权变动行为与基础行为的区分，根源在于物权与债权的区分。这种区分的根据和意义就在于法律效力和救济上的不同。对此，我们可以通过考察物权行为理论的渊源来予以说明，并进一步理解分离原则的含义。物权行为理论的起源，依据学者的观点，[18]可以追溯中世纪的德国“普通法法学”。在其作为司法参考的《实用法律汇编》中，提出，所有权的有效移转应当具备两个条件：一是“名义”，另一个是“形式”。所谓“名义”，即当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如 “买卖”等，也即所有权移转的原因。而“形式”，则是物的“交付”或其替代交付行为。可见，此书已经明确地区分了所有权移转的原因和所有权移转是两个不同的事实。

然后，似乎一般也认为，物权合同是“一位学者的发现——这位学者爱追求结构，有将法源整合为一个完全没有法律漏洞的整体的特殊能力。他知道在施展这一能力的过程中，在实现体系化的过程中，必须删除那些与整体不相符的法源。这位学者即萨维尼，他就法源基础而言不拘细节创立了这一学说。此学说使德国人确信存在物权合同。萨维尼仅凭他一人实现了这一点，这是因为他的方法（通过结构使法成为没有漏洞的整体）是那个时代（１９世纪）法学的榜样。”[19]

但是，雅科布斯在同一文中同时指出，“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不太正确。在建立物权合同理论的过程中，实际上可以说”是胡果‘逆时代潮流’，完成了主要工作，而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后，为潮流向新方向的发展铺平了道路。如果有人看到了这一点，那么现在就不会认为应从胡果之前考察物权合同理论，也许可以从萨维尼之前开始考察，但绝不应从胡果之前开始。“

“没有人能比胡果对法所产生的影响更卓越，更持久。例如，……尤其是他对《法学阶梯》的法学体系的第二部分的意见，认为应该在这部分中区分出有关对物的物法和与有关对人的债法。（着重号为笔者所加）……胡果就‘将不涉及家庭关系和继承关系的物上权利与债权完全分开’……１８１２年，……得出结论……认为债应该于私法的最后一部分（第三部分）”，

“随着债法与物法的分离，在有关完善法的体系的论文发表两个月后，胡果基于这一罗马法精神，在上文提到过的那篇有关（合法）各义加取得形式理论的文章中论述到：由于物法和债法分离，所以在所有权取得形式中不包括债的关系，尤其不包括买卖……。……不再将债作为所有权取得的原因是分离物权和债权的手段，由此债权请求权被排除出所有权转让的要件。”[20]

此后，在广泛采取法律行为概念的德国法学研究较成熟的情况下，在胡果已经开辟但没能最终完善的理论基础上，德国法学家萨维尼继续进行准确思考，提出了物权行为概念。他指出，履行买卖之“交付”，并非简单地就是履行意义上的事实行为而已，而是一个独立的特别的“物权契约（物权合意）”，该物权契约以直接移转所有权为目的，显然不同于以给付行为目标的债权契约。

按照萨维尼创设的（发掘的）物权行为独立的主张，交付是一个独立的契约，它以独立于基础的债权契约的意思表示为意思表示，并以移转占有即交付为外在形式。物权契约上的意思表示与债法上以请求为一定给付为内容的意思表示不同，当事人所形成的物权契约就是要直接地完成物权变动——创设、变更、移转、消灭。并且，此物权契约以公示为要件，即不动产物权变动登记，动产物权变动须移转占有（交付）。

萨维尼的物权行为概念提出之后，“深受重视，数年之间即为普通法学者及实务所接受。”[21]萨维尼以后的学者，如，普赫塔、温特沙伊德、戴恩伯格等，关于移转所有权是否需要物权法意思表示的问题，基本继承了萨维尼的见解。[22]该理论最终被《德国民法典》立法者接受。

从上述历史发生可以看出，物权行为之发掘，是在物债二分和法律行为被抽象的基础上进行的。而这一过程的完成。是非常合乎逻辑的——确切的说，是抽象的、准确的思考的结果。正如雅科布斯在上揭著作中提到，“如果我们按照罗马法法源中债的概念去理解债，不需添加其他法则，只要再加上理智的引导，我们就会发现物权合同，发现所有权取得行为与法律基础合意是互相分离的。”[23]

分离原则意味着：基础行为与物权变动行为相互独立，即，在买卖，履行行为与买卖合同这个基础行为相分离，且履行行为也是法律行为，即物权行为。于是，要完成物之所有权的移转，需要经由两个法律行为的作用，先是一债权行为，后是一物权行为。这种区分，对社会现实生活中的交易具有非常强的解释力，可以说是极为科学的法律构造。我们知道，买卖关系中，交易的客体不是物，而是物之所有权。我们也知道，占有的移转不一定是所有权的移转。也就是说，移转标的物与移转标的物的所有权根本就不是一回事。占有移转了，同时若还具有关于所有权移转的合意，则才能导致所有权的移转。在非即时清结的买卖中，[24]买卖合同的履行过程客观上存在以下可能的情形：（1）出卖人移转标的物并移转所有权；（2）出卖人移转标的物但不移转所有权；（3）出卖人既不移转标的物也不移转所有权。

第一种情形下，有两种可能，一种是出卖人移转标的物并愿意移转所有权，买受人同意接受标的物并所有权，这时，双方成功地作成了交易。另一种是出卖人移转标的物并愿意移转所有权，但买受人不愿意接受标的物或标的物的所有权，这时，所有权不发生移转，交易失败。例如，出卖人交付的货物不符合合同约定，买受人拒收。在海商法的国际货物买卖中，若卖方根本违约，买方则有权利拒绝接受货物的所有权，但是，买方也有先把货物收下的义务，然后再寻求救济。显然，买方接收了货物，但这并不意味着买方接受下了所有权，理由就在于此时双方并无有关所有权变动的合意。

第二种情形，举例来讲：甲、乙是同班同学。某日，甲、乙订立一买卖合同，约定甲将自己所有的篮球卖与乙，具体交货时间未定。此时，买卖合同已生效力，甲负有移转篮球所有权给乙的债务。设想一景：是日下午，甲、乙等同班同学一同去打篮球，球场上甲将球传于乙，对乙喊道，“投篮！”；又设想一景：打完球后，甲将球扔于乙，并说，“给你了，以后我打球倒要向你借了”。在情景一，甲虽将球移转给乙占有，显然，但并未移转所有权。在情景二，则移转了球的所有权。为什么呢？原因就在于，情景二比情景一甲多表达了一点意思——那就是，情景二中含有甲移转所有权的意思，并移转了占有，乙同意之，故成立物权合同，完成物权变动。而在情景一，尽管乙多次获得对该球的实际管领即占有，但是甲显然没有移转所有权的意思（更谈不上物权合意了），因为甲将球给乙的目的不是要移转所有权，而是让其投篮。也就是说，即使已有债权关系在先，甲已负移转所有权之义务，但由于尚未发生物权行为，物权也不得移转。

第三种情形，正是出卖人订立买卖合同后违约的情形，违约的原因可能是主观上不愿，也可能是客观上不能（如，物已灭失，物已转卖或者物根本就不存在），但都表现为物之所有权并未发生移转。在此，我们可以明显地看出，买卖合同的效力并不及于所有权变动，买卖合同有效，不意味着买方就能获得所有权。反过来说，所有权不移转，不影响买卖合同效力，也只有这样，买方才能根据生效的买卖合同追究卖方的违约责任。

2、意义

物权行为理论之分离原则，或称为区分原则，亦即物权行为独立性的意义，在理论上表现为逻辑清晰严谨的价值以及对生活现实具有极强的解释力：

（1）分离的模式增加了经济交易活动中的当事人在法律上的形成可能性，因为他们可以对物权行为和作为基础关系之债权行为附加不同的条件。如所有权保留买卖。（有关所有权保留买卖，由于该制度设计关乎当事人自治空间的问题，故放到价值论中进行论述）

（2）分离原则对种类物买卖、将来物买卖的法律关系有极强的解释力，为其提供了合理的法学解释和法律关系构造。在债之关系的客体——标的物还不明确的情况下，对负担性的债之给付行为之即时履行就必然无法成功完成，因为，总要到履行、给付明确地指向某物时，双方同意就该物（而不是他物）移转所有权才得以可能。所以，在种类物和将来物买卖的情形中，物权移转必然难以与债务行为同时进行，此时，“物权行为纵不想独立也非如此不可，个案中何时作成物权移转合意通常不难探求认定，故采分离原则全无窒碍。”[25]这些情形下，买卖合同生效时，标的物却不存在，也就是说，标的物存在与否，对买卖合同的效力不生影响；另一方面，仅仅订立买卖合同尚不足以使所有权发生直接移转之物权法效果，要达到此效果，尚需另一独立之行为——作为法律行为的物权行为。对物的所有权进行变动而需要从事的另一行为，显然与买卖合同这个债权行为相分离。对此，梅迪库斯论述道，[26]“在债务客体还没有具体加以确定，或者它不在债务人那里的情况下，对负担行为的自动履行就必然会落空。”在种类之债和金钱之债，“债务人并不是针对特定的客体负有义务，因此，也无法径直对特定客体的权利内容进行变更（如移转所有权）”；在将来的购备之债，“债务人虽然可以特定的客体承担义务，但是在该客体属于债务之前，债务人和债权人不得以订立合同的形式，在没有权利人参与的情况下侵夺该权利人的权利。”“……所以，德国民法典采纳需订立独立的处分合同的主张，即采纳分离原则，至少是站得住脚的，或许还是应优先加以选择的。”

分离原则在实际的效果上，有以下两点积极意义：[27]

（1）关于物权变动的基础关系，即买卖合同，必须按照该债权行为的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就为标准来判断。未发生物权变动，可能是由于履行不能，也可能是不愿履行的原因，但作为基础关系而已的这个买卖合同的效力不应予以否认。否则，将无从追究卖方的违约责任，买方无法得到救济。因为，违约救济的适用是以合同有效为前提的。

例如，在“一物二卖”中，对未能取得所有权的那一个买受人而言，他可以依据买卖合同对出卖人请求损害赔偿，以获得救济，“一物多卖”的情形亦同。又如，无权处分，买卖合同的效力不应否认，即使买受人非善意，他也应该有权对出卖人请求违约救济。[28]

（2）关于物权变动，以物权行为的自身要件予以判断。买卖合同有效，不意味着所有权移转，要实现移转，尚需物权行为。是否存在物权行为，主要是去考察是否有变动物权的合意，是否已进行物权变动的公示，且以物权公示的完成作为物权变动的成就时点——公示完成，物权移转。以公示作为移转物权的外部特征，有利于确定物权之所属，并有利于保护第三人。

例如，前一房屋买卖合同虽成立，但未进行产权变更登记，所有权不发生移转，出卖人仍然是所有权人，若他再把房屋买与第三人并进行了登记，则所有权人将变更为该第三人。因为所有权在进行登记的时候发生了移转。前一买卖合同中的买房者，将无法成为房屋所有权人。但他可以依买卖合同向出卖人请求违约损害赔偿。又如，房屋抵押未办登记，所有权人将房屋卖于第三人，第三人将不承受该抵押负担，因为抵押未生效。

三、物权行为理论之抽象原则

1、概念

物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题，是指物权行为在其效力上不依赖其基础（原因）行为，不以基础（原因）行为有效为前提。即基础（原因）行为的被宣告无效、被撤销不能导致变动物权的履行行为当然无效。也就是说，关于物权变动的履行行为的效力从作为基础（原因）行为的债权关系中被“抽离”出来，物权变动的效力不受牵连于债权行为。简言之，物权行为的效力不为其原因行为（作为基础关系的债权行为）所左右，债权行为虽不成立、不生效力、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动的法律效果。

因此，即使作为基础（原因）行为的债权关系被宣告无效或被撤销，与出卖人达成物权契约并获得出卖物的买受人，也能获得所有权。因为，获得所有权的原因正是物权行为，而该物权行为不因买卖合同无效而无效。

抽象原则是分离原则的进一步延伸。正是由于已将作为基础（原因）行为的债权关系与物权行为相分离，才可能进一步赋予物权行为不依赖债权关系的独立效力。无分离原则，则无抽象原则。但是，肯定分离原则，不必然导致肯定抽象原则。[29]分离原则和抽象原则是逻辑上的层次递进关系，而不是逻辑上的必然推导，是可以分别存在的。若不承认抽象原则，只承认分离原则，正如瑞士立法例一样，即把债权关系有效作为物权变动有效的前提，也是可行的。

抽象原则是在分离原则基础上的逻辑递进，对此，我们可以从物权行为理论渊源上来加以理解。[30]

“‘抽象物权契约’理论最初是从19世纪普通法法学发展而来的。………。抽象原则起源于萨维尼，而且毫无疑义是他的最重要最富成效的首创理论之一。19世纪初他就在其讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实行为，而是一个特别的导致所有权移转的物的契约。在其<当代罗马法制度>中他写道：”私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约，…。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的渊源，人们称这些契约为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具有契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，……。比如一幢房屋买卖，人们在习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；人们却忘记了，随后的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。‘萨维尼由此又向前走了一大步（着重号为笔者所加），他强调，物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为的有效性相分离，并从中’抽象‘出来。即使一物因一方当事人履行买卖合同而交付，而另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交：“一个源于错误的交付也是完全有效的交付’，然而，因交付失去所有权的出让人可以提起不当得利请求权要求返还其物。” [31]

抽象原则是德国法的特色。尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在争论，但他作为德国民法的一个重要的、有代表性的制度却无可否认。[32]德国民法典的编纂者们以及后来的支持者们，从法学学理、法律体系及法律实践的角度都对抽象物权行为予以很高评价，他们认为，凭借抽象原则，可以使物权行为（处分行为）不受其据以产生的基础（原因）行为是否有效的影响，从而保护交易安全并提高交易效率，而交易安全是私法领域最基本的价值之一（详细的论述请参见本文价值论部分）。按照物权行为理论之抽象原则，后位取得人（后手）在从前位取得人（前手）那里取得物时，无需关心该前位取得人（前手）取得交易之标的物所基于的债权合同是否仍然有效，只要该前手对该物所有权的取得是以一个有效的物权行为为根据（而这种认识常常可以通过作为物权外观的公示而获得，公示的外观具有权利正确性的推定效力，这也就是公示公信原则的内容，其目的正在于通过赋予公示以绝对的信赖保护力来保证交易能安全、顺利地进行。公示公信与物权行为互相支撑，相辅相成，它们之间的关系在体系论中论述。简言之，因为物权行为需要公示，所以可以推定公示下的物权人是真正的物权人，处于公示现状下的物权值得世人（第三人、后手）信赖，亦即，后手完全可以相信处于公示状态下的物权人，即前手，合法享有该物权），那么就足以满足后手合法取得所有权的要求。总之，抽象原则为后手省却了核实前一交易有效性的调查过程，使前手取得所有权所依据的基础行为的无效对其处分行为不发生影响。可见，抽象原则能够对物权交易中的第三人，即后位取得人（后手）的利益进行有效的保护，以此来使交易安全得到充分保障[33]，而法律交易的效率自然也会因此提高。

我们可以看出，这种法律思考的长处在于体系的清晰性、严谨性以及对交易安全的彻底保护上——切断了结果行为与基础行为的效力关联。当然，任何事物都是一分为二的，有其长处就有其短处，抽象原则也不是没有问题。

K. 茨威格特、H.克茨曾指出，“‘抽象物权契约’理论及围绕它而出现的意见分歧说明，德意志法系法学教条在用抽象方法从活生生的法律现实生活提取法律体系和法律概念，并使它们与当事人的事实观念和常识完全脱离的倾向是多么厉害。把买卖合同——通过它某人只是为取得所有权承担义务，与履行该买卖合同以通过它义务得以履行和所有权得以移转这两者作观念上的区分当然是有事实根据的。这种区分的意义，表现在现实中合同缔结与合同履行中间存在时间间隔。在承担义务与履行之间作出的区分虽符合事实本质，但如果再进两步（着重号为笔者所加），即把履行作为物权契约这个特别的法律行为的内容，而把它与债的合同分割开来，即把物权契约抽象化（着重号为笔者所加），使其原则上不建立在债权行为的有效性上，这也是有问题的。在现实生活中不存在接受这种理论的基础，所以它是疏于生活的；如果要说，该理论在任何情况下都能导致正确的结论，恐怕大家都会头痛的。”[34]

K.茨威格特、H.克茨并指出，“用抽象方法创造出来的思辨性的概念，虽然不那么显而易见也不那么接近生活，但借助它可以把庞大复杂的现实生活关系依法律技术归纳调整，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系”，[35]不过这种法律思想方法具有长处的同时也有其明显的短处。

王利明指出，“我们认为我国现行立法不宜采纳物权行为理论，其主要根据在于：第一，物权行为理论认为移转标的物所有权的行为可以脱离债权行为而独立存在，这种看法是不妥当的。因为物权行为和原因行为是不可能截然分开的，否则根本就不能解释所有权移转的原因。物权行为以债权行为的有效成立为前提，同时也必须符合债权行为的规定，如果交付行为不符合债权合同的规定，不仅不能发生物权变动的法律效果，而不可能导致使一方当事人承担违约责任的后果；第二，根据物权行为无因性的理论，如果债权行为无效和被撤销，买受人仍可以取得所有权，并有权将该财产出让给第三人，而第三人不论基于善意或恶意均可以取得财产所有权，这显然不符合民法的宗旨，而且有可能纵容原买受人非法转移财产，或与第三人恶意通谋损害原出卖人的利益。尤其应当看到，这一规则也极不利于对原出卖人利益的保护，因为原出卖人在此情况下只能根据不当得利的请求权而不能根据物权的请求权要求买受人返还财产。由于不当得利请求权的行使要受到利益是否存在的制约，同时行使请求权也不能使得其获得原物，因此是不利于对出卖人的保护的；第三，物权行为理论所具有的保护交易安全的作用，可以用善意取得制度来取代。因为在规定了善意取得制度的情形下，第三人取得财产出于善意，可依法取得所有权。这就不必要求物权行为的无因性。尤其是因为善意取得制度仅允许在善意的情况下方能取得所有权，相对于不区分善意和恶意的物权行为的无因性理论更为优越。第四，物权行为理论将买卖行为分为三种行为，不仅过于复杂化，而且人为雕凿痕迹极深，不能使一般人理解，尤其是对于那些即时买卖等行为，也应区分三种行为，十分牵强附会。总之，我们认为正在制定的物权法应继续沿用我国现行民法的规定，而不宜采用物权行为理论”[36]

暂且不论王利明教授所指出的这些问题是否都成立，以及体系化之民法能否解决这些问题。不过得承认，问题是存在的。因此，要肯定无因性，就得设计出相应的制度来消除因其优点而带来的缺点。而在体系化之德国民法上，是有相关制度加以解决的。例如，针对第三人恶意仍能取得所有权对出卖人不公平的问题，德国法上有第三人侵害债权制度，即出卖人可援引《德国民法典》第826条“以违反善良风俗的方法对他人故意加以损害的人，对受害人负有损害赔偿的义务”之规定，对第三人提起债权侵害之诉。至于适用不当得利制度对出卖人是否真的不公平以及善意取得能否取代物权行为无因性的问题，则有待进一步讨论。就肯定物权行为抽象原则的学者而言，他们经过详细论证，对这个问题均作出了否定回答。[37]




因此，物权行为抽象原则并不是物权行为理论的必要构成部分，无因性是在独立性上的强化和发展，但不是必然的推衍。如前所述，不承认抽象原则，只承认分离原则，正如瑞士立法例一样，即把债权关系有效作为物权变动有效的前提，也是可行的。同时，对于无因性的问题，正如谢怀栻先生指出的，无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因的，甚至也可以规定某些债权行为是无因的，“物权行为是无因行为”的说法是不够确切。[38]

2、意义

在仅承认分离原则的情况下，物权行为有效须以债权行为有效为前提，即债权行为有效是物权行为的特别生效要件。于是，作为基础关系的债权行为与作为结果的物权行为的效力组合呈现如下状态：（1）债权行为有效，物权行为有效；（2）债权行为有效，物权行为无效；（3）债权行为无效，物权行为无效。

物权行为有效以债权行为有效为必要条件，即物权行为有效一定能推出债权行为有效。但债权行为不是物权行为的充分条件，即债权行为有效推不出物权行为有效。

若进而承认抽象原则，即意味着物权行为有效不以债权行为有效为前提，物权行为从基础关系中抽象出来，与债权行为断绝关联，效力互不牵连。则可能的效力组合可能的情形就体现为：（1）债权行为有效，物权行为有效；（2）债权行为有效，物权行为无效；（3）债权行为无效，物权行为无效；（4）债权行为无效，物权行为有效。

举例而言：情形（1），买卖合同得到完全履行。正常实现了当事人交易目的。皆大欢喜。情形（2），由于物已转卖导致买卖合同履行不能（一物二卖），或者，物已灭失，同样无从发生物权移转；又如，买卖合同订立后履行前出卖人丧失行为能力，而出卖人仍为履行，则此履行行为效力待定，若未获得其法定代理人追认，则无效；又如，出卖他人之物，买卖合同因双方当事人意思表示一致而生效，但出卖人对该物系无权处分，不符合物权行为处分权之要件，故物权行为无效（无权处分）。情形（3），买卖合同因欺诈而被撤销，若履行行为中也存在欺诈，也可被撤销；又如，买卖标的物违法导致买卖无效，标的物还未进行占有移转而物权行为不生效。情形（4），买卖合同因胁迫而被撤销，但已为履行，且履行过程无瑕疵。

论文指导老师：龙卫球教授

注释

[1]「德」拉仑茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年第1版，第318页。

[2] 田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年第1版，第8页。

[3] 田士永：同上揭， 第17页。

[4] 德国《立法理由书》第1卷，第126页，即「德」穆格丹编：《德国民法典资料总汇》，1899年\1900年，第1卷，第421页。转引自「德」梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2004年版，第142页。我国学者，如胡长清、梅仲协、王伯琦、洪逊欣、史尚宽、郑玉波、王泽鉴、佟柔、杨振山、梁慧星，对法律行为的定义，虽措辞不同，意义却大同小异。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第220页。

[5] 物权行为直接使物权发生、变更、移转或消灭，无残留的法律关系，参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年第1版，第163页。

[6] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第257页。

[7] 在谢怀栻的一文章中，称为“与一定的债权行为有关系的物权行为”。该文写道：“所谓与一定的债权行为有关系的物权行为，是指，这一类物权行为虽然与债权行为有关即发生在一个大的交易系统中，但关系不是那么密切，有债权行为并不必然产生物权行为。如设定抵押权的行为、承揽合同中承揽人享有的留置权等均属之。这类物权行为所设立、变更或消灭的物权首先是各种担保物权。”谢怀栻、程啸：“物权行为理论辨析”，载《法学研究》2002年第4期

[8] 在物权行为单独存在形态或担保物权之设定之物权行为情形下，物权行为独立性明显，难以否认，故争论不大。而这两种情形均不发生无因性的问题。故争论的焦点自然放在了买卖等交易中的物权行为上。例如，反对物权行为理论的代表学者之一梁慧星说：“（物权行为——笔者注）这一概念的创立，亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为，如地上权、地役权、抵押权之设定、以及所有权的抛弃等行为的性质问题。” 梁慧星：《中国物权法研究》上册，法律出版社1998年版，第144页。另一反对者王利明说：“这些合同具有不同于一般债权合同的特点，表现在这些合同均以设立、变更、终止物权为目的，且具有特定的形式要件的要求。……可以将债权合同不能包括的抵押合同、质押合同等在学理上统称为物权合同，它们与债权合同一样都属于合同的范畴。” 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第65页。

[9] 物权行为无因性是如此的引人注目、引人争议，以至于我国有的学者把物权行为无因性问题误当成物权行为理论的全部，以否定和批判物权行为无因性问题来否定物权行为理论的全部价值。当然，这也有这些学者认识不清的问题，他们没有注意到物权行为理论的丰富内容，或者认为物权行为无因性是物权行为理论的必然组成部分。从上面的讨论可以看到，物权行为独立性（分离原则）、无因性（抽象原则）只有放在买卖这些债法关系和物法关系联系紧密的法律关系中才有实质上的意义，而其他情形中，分离原则、抽象原则或者明显存在以致无法反驳，或者存在价值不大因而不必为其费力辩护。

[10] 我们经常引用的德国著名法学家萨维尼关于物权行为的论述，正是针对买卖这一具体交易行为而提出的。这段论述请参见注47.

[11] 刘家安分别称这三种立法模式为“无因主义”、“意思主义”、“要因主义”。参见刘家安：《买卖的法律结构——以所有权移转问题为中心》，中国政法大学出版社2003年第1版。田士永从三个方面入手，解析不同的模式，即：合意原则或公示原则、一体原则或分离原则、要因原则或抽象原则。参见田士永：前注9揭。王茵则称德国和法国这两种立法模式分别为“形式要件主义”、“意思对抗主义”。参见王茵：《不动产无权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年第1版。

[12] 对我国国情而言，是否应以德国法为移植对象，涉及到各种模式历史源流、体系协调、制度互动的问题，是个很难彻底弄清楚的难题，学者亦多有争论。但限于笔者学识，这个问题不是本文讨论重点。本文着重检讨、梳理物权行为理论的概念，以训练体系化观念和思维为中心。有关对物权变动作比较的论述，可参见田士永：前注2揭书；王茵：前注11揭书；刘家安：前注11揭书；另参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版；肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版。

[13] 有关任何一项制度均以体系化、规范群的方式发挥作用论述，刘家安说，“大陆法系国家民法在许多制度上都表现出较大的差异，初看起来，有些立法例下的法律规则在科学性上似乎有明显优于另外一些，但是，当我们仔细观察学说和判例对法典的解释和补充发展后，我们就会发现每种规则体系都能很好的运转。法律规则终究应该是价值判断的产物，法律的技术不同不意味着价值判断上的大的差异。另外，法律规范往往并非以个别的形式单独发挥作用，相反，它常常以规范群的方式起作用，一些个别的法律条款的合理性是建立在相关规则存在的基础上的。对于法律移植或借鉴工作来说，规则体系的完整性往往是一个极大的难点：人们常常断章取义，只截取一个规范群众的一部分，而忽略其他密不可分的辅助部分，甚至有时还从一个母本中选择一部分，而从另一母本中选择另一部分，然后将二者不加调和的放在一起。比较法上的深入研究，在展示不同立法例之间的共性和差异的同时，还着重强调各规则体系的完整性，避免因为知识的片面性可能导致的法律借鉴上的错误。”参见刘家安：前注11揭，第7页。

[14] 德国法物权行为分离原则、抽象原则的制度构造，离不开该国严格的登记等公示制度的支撑。参见渠涛：“不动产物权变动制度研究与中国的选择”，载《法学研究》1999年第5期；另参见王茵：前注11揭。

[15] 如上所述，论述分离原则、抽象原则在买卖等交易中才有意义。因此，下文的相关论述以买卖等交易为例进行分析。

[16] 台湾民法：第758条，“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力。”第761条，“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意是，即生效力。”引自王泽鉴：《民法物权1——通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版。台湾民法也可从台湾地区“法务部”的“全国法规资料库入口网站”进入查询，网址：//law.moj.gov.tw\.德国民法：第三编，第二章、第三章第二节及第三节。第873条，“「根据协议和登记取得」（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。”第891条，“「法律上的推定」”。第929条，“「合意与交付」转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”引自：《德国民法典》（修订本），郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年4月第2版。

[17] 何谓原因，这个问题就不容易回答。在不同的语境中，对“原因”的解释是不同的。在德国的抽象物权行为理论背景下，原因至少应作这样的的区分：一个原因，是指能导致物权变动的因果关系意义上的原因，这个原因被理解为包含了当事人物权变动意思表示和公示的物权行为本身，它将决定物权的法律上的变动；另一个原因，是指在真是交易关系这个意义上讲的原因，即为物权变动提供基础关系的诸如买卖合同这些关系，如果缺乏一个为物权变动提供正当性的这种真实交易原因，那么物权取得人所取得的物权并不能终局意义上享有该物权，因为他负有不当得利返还的义务。而在瑞士的仅承认分离原则而不承认抽象原则的情况下，是没有像德国法这样作两种原因的区分，因为，瑞士法认为，如果缺乏真实交易关系的原因，物权变动就丧失了根据，物权变动当然不能发生，物权变动的原因与真实交易关系的原因是一致的。并且，刘家安博士运用历史研究的方法，通过对历史发展过程中原因的分析，认为，“在罗马法上，通过对原因的要求来控制交付的效力，根据其法律渊源本身对交付原因的定位和分析，交付的性质原则上应该是要因的。由于对罗马法上的清偿原因缺乏充分的了解，中世纪的法学提出了误信原因的原因理论，从而使在要因交付的框架下孕育出抽象的无因理论成为了可能。”可见，在这个历史发展的过程中，原因的含义和界定经历了变化，不具有一致的内涵。相关论述，可参见刘家安：前注11揭；另参见刘家安：“交付的法律性质——兼谈原因理论的发展”，载《法学研究》2004年第1期。

[18] 王泽鉴：“物权行为无因性理论之检讨”，《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年第1版，第262页。另参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

[19] 「德」雅科布斯：“物权合同存在吗？”，《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年第1版，第165-166页。

[20] 雅科布斯：前注19揭，第174-184页。

[21] 王泽鉴：前注18揭，第263页。

[22] 田士永：前注2揭，第68页。

[23] 雅科布斯：前注19揭，第219页

[24] 即时清结的买卖中，物权行为制度的法律结构设计之优越性体现不明显，故不加讨论，但其法理是一致的。因为，能适应高度复杂交易所需的制度，一定也能处理简单的交易。反之则不行。

[25] 苏永钦：“物权行为的独立性与无因性”，《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年第1版，第128-129页。该文中，苏永钦举了五种情况，可以帮助我们更好的理解物权行为：①远期交易或远距离交易②种类物、未来物交易③整批交易，如国际贸易中，常见一笔订单分船装运或分批交货，买受人依其各种可能的安排取得物权④代理交易，如，本人仅透过代理人订立买卖契约，而刻意保留物权行为自为之，或另外授权他人为之⑤附所有权保留。

[26] 「德」梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年第2版，第175-176页。

[27] 可参见孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。另参见赵翼韬：“论房屋买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思——以两起房屋买卖纠纷为对象”，载《法学》2001年第12期。

[28] 至于如何获得救济、获得什么样的救济乃至应否得到救济，则另当别论，并应区别不同情形对待。

[29] 支持这种观点的学者，如，李永军教授认为，可以只承认独立性，而不承认无因性。参见李永军：“我国民法上真的不存在物权行为吗”，载《法律科学》1998 年第4期。刘家安运用历史研究的方法，从罗马法到现代法，论从史出，并对对现代法上的典型的三种所有权移转模式一一加以比较，也倾向于赞成承认独立性但不承认无因性的瑞士式的要因主义立法例模式。参见刘家安：前注11揭。高富平则明确地指出，“区分原则是无因性原则的基础，缺少区分原则就不存在无因性原则；但是，我们不能反过来说，不承认无因性原则，就不得承认区分原则。因此，区分原则在理论上是可以独立存在的。”参见高富平《物权法原论》，中国法制出版社2001年9月版，第612-613页。不同的见解则认为抽象原则是分离原则逻辑演绎的必然结果，如，杨玉熹，参见杨玉熹：“形式主义与现实主义—— 对物权行为理论的一个观念的检讨”，载《法商研究》1997年第5期；米健也持这种观点，他说，“分离原则的实质意义，就是为抽象原则提供一个法律思维上的基础，所以，要是不接受物权行为的抽象原则，就没有必要去承认什么分离原则。质言之，分离原则的必然结果就是抽象原则。德国民法学者拉伦茨说：”抽象原则首先包括分离原则。‘还有德国学者说，’在抽象原则情况下，物权行为被理解为与为其提供基础的原因（即债权上的）法律过程相分离并且独立。‘“ 其实，米健这段论证并不是没有问题，并且作者所引的德国学者的论述似乎不能作为证明作者的分离原则必然导致抽象原则这个论点的论据。参见米健：”物权抽象原则的法理探源与现实斟酌“，载《比较法研究》2001年第2期。对这一问题的详尽分析，并可参见田士永：前注2揭，第345-350页。

[30] 罗马法在大陆法系发展过程中具有重大影响，直到今天，罗马法对法学研究仍具有重大意义。罗马法与大陆法系的关系，可以通过艾伦。沃森对民法法系的一个定义得到充分的说明，他指出，所谓民法法系，“就是指这样的法系，在该法系中，无论是过去还是现在，尤士丁尼的《民法大全》的全部或部分内容都当作属地法，或至少被当作直接的具有最高效力的强制力，或者指从这一法系派生而出的其他法系。” 「美」艾伦。沃森：前注1揭，第5页。罗马法对于中国的意义，并可参见杨振山、龙卫球：“罗马法的传统性和法律方法——兼论中国民法新传统”，载《中国法学》1995年第1期。 因此，论及物权行为的渊源时，学者总是要从罗马法上入手。刘家安指出，“这可以从今天能够观察到的一个有趣的现象得到说明，在近现代法学上两个截然相反的学术主张往往都会回到罗马法上去寻找其理论支撑。”见刘家安：前注27揭，“引言”第3页。萨维尼对物权行为的论述也就是从历史出发、从历史中发掘资源的。我国学者的历史论述可以参见刘家安：前注11揭；田士永：前注2揭，等著作。

[31] 「德」K.茨威格特、H.克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期。并可参见王泽鉴，前注18揭，第262-263页。

[32] “德国民法制定之际，对物权行为无因性之问题亦有讨论，并认为应采为民法之基本原则。……大多数学者认为基于法制理论之发展及现行法规定，肯定物权行为无因性为德国民法之基本原则。”王泽鉴：前注18揭，第263页。

[33] 抽象原则能保护交易安全，这是对的，但有学者凭此就认为，物权行为是为保护交易安全而设。这种断然的说法似乎不是没有问题。因为，在私法中，仅仅以保护交易安全为由论证一制度的合理性，其论证的有效性与说服力是不无疑问的。事实上，保护交易安全不过是抽象原则的作用而已。而分离原则的设计，以及抽象原则，更多的应该是对意思自治的尊重和依循。

[34]「德」K.茨威格特、H.克茨：前注31揭。

[35] 同上揭。

[36] 王利明：“关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨”，载《政法论坛》1995年第5期。王利明、崔建远、梁慧星是反对物权行为理论的主要代表人物。王利明的上述观点基本包括了反对物权行为的主要方面。有关反对派学说的整理，参见田士永：前注2揭，第431页以下。

[37] 参见田士永：前注2揭，第368-373页。并可参见孙宪忠有关论文。

[38] 谢怀栻、程啸：前注7揭。

作者：赖银标