我看我国用益物权体系的构建

[摘　要]用益物权制度是物权法的一个重要组成部分。本文分两部分进行阐述。第一部分对用益物权制度中值得探讨的几个问题进行分析并阐明观点；第二部分对如何构建我国的用益物权体系提出了新的见解。在现阶段，要完善我国立法既要借鉴传统和国外的有益经验，更应该注重中国的现实状况和法律基础。
[关键词]物权法 用益物权 构建

Abstract： The institution of usufructuary right is an important part of the Law of right in Rem. This article is composed of two sections. Section one refers some analyses and opinions about several problems that being worthy of discussion in the institution of usufructuary right. Section two gives new suggestions about how to structure a system of usufructuary right in China. At present， to perfect our legislation， we ought to absorb the good experience from history and overseas， and what‘s more， we also have to attach importance to the reality and the existing foundation of Law in our country.

Key Words： the Law of right in Rem， usufructuary right， structure

目前我国物权法立法正处于紧锣密鼓的进行之中，已相继出台的三个物权法草案：社科院《物权法草案建议稿》、人大《物权法草案建议稿》、人大法工委《征求意见稿》以及二次审议稿，各具特色、自成体系，为我国的物权立法工作提供了很好的模本。其中关于用益物权制度的立法引来较多的关注和争议。

20世纪以来用益物权已发展成现代物权法的重要支柱之一，在物权法中的地位越来越举足轻重。当今我国虽然没有一部统一的物权法，没有系统规定用益物权制度，但在民法、特别法和实际生活中仍然体现了一系列用益物权的存在①。随着社会经济的发展和人们对资源利用需求的增加，仅仅靠这些来调整资源的利用是不够的，需要制定一套健全和完备并具有中国特色的用益物权制度以资适用。

通过对三个物权法草案的分析对比，综合众多学者的观点和意见，我认为一套合理的用益物权体系已初具雏形。但不可否认的是，其中还存在一些尚待商榷的论题。在这里笔者将对于存在争议的几个问题稍作分析，并对用益物权体系的构建提出自己的见解。

一 争议的几个问题

1.是否应在用益物权体系中单独确立空间利用权的内容

对于是否要把空间利用权纳入用益物权的范围，一般认为答案是肯定的。学界对该问题主要的争议点就是，空间利用权是否应该作为一种独立的权利类型在用益物权体系中单独规定。一种观点是肯定的，比如人大草案就把空间利用权作为一种独立的用益物权形态，规定在典权之后；另一种观点持反对意见，认为应该把它作为一种下位的概念分别规定在各类用益物权中，比如社科院草案就规定了空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权。对此我比较赞同第二种观点，规范空间的利用关系，并不意味着设置独立的空间利用权，可以在相关的用益物权如建设用地权、农地承包权等权利中加以规定[1].在二次审议稿中，虽然没有明确提出空间利用权的概念，但在建设用地使用权这一章对该内容有所体现，可以视为采纳了第二种说法。

（1）我们知道空间利用权是社会发展到一定程度时才被提出的。一幅完整的土地，理应包括其上空、地表及地下，传统用益物权制度只注重规制对地表的利用关系，以对土地的利用目的为标准将用益物权划分为地上权、永佃权、地役权等。但事实上除地表以外的上空和地下也自有其利用价值，具体反映在各类土地上，即形成了各类具体的空间利用权。“空间利用权”这一概念只有与各类具有不同使用目的的土地结合起来，才能成为一个具体而严谨的法律概念，如空间地上权、空间役权等。因此不能将其笼统地归于一个“空间利用权”并把它作为一个独立的用益物权单独规定在物权法中。即使单独规定，其实在具体的实务操作中还是要将其分类。所以我们规定了空间利用权，并不意味着增加了一项新的用益物权类型，而只是扩大了传统的用益物权的权能。

（2）在各国各地区的立法、判例和学说上都存在将空间利用权分为空间地上权（区分地上权）和空间役权的情况。《日本民法典》于1966年依第93号法律在地上权一章的第269条中追加了“地下、空中的地上权”等内容，规定：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”我国台湾地区在修正民法物权编时，在地上权一章中增设了区分地上权，于841条之一规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益为标的之物权者，应得其同意。”[2]

值得一提的是，并不是每一项用益物权都有引申出空间利用权的必要。一般认为，空间农地使用权并无规定的实际意义。传统民法上通常只存在“空间地上权”和“空间役权”的概念。“空间地上权”，在本文中我把它称为“空间建设用地使用权”，这项权利的规定具有重要的现实意义。但“空间役权”是不是就一定有规定的必要呢？在这里我想借用一位学者的一句话：“实际上，空间与空间之间不可能产生提供便宜的问题，空间地役权的实质是解决地上或地下空间的建筑物之间的提供便利的问题。因此，使用不动产役权的概念，就完全涵盖了所谓的空间地役权问题。”[3]所以，我认为在用益物权体系中只需要在建设用地使用权这一节内容中规定空间建设用地使用权即可。

2.自然资源使用权是否应纳入用益物权体系

自然资源使用权是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利。关于自然资源使用权是否纳入用益物权体系的问题，理论界尚存在较大的争议。有的学者认为它是一种准物权，不属于用益物权。有的学者认为，它属于特别法上的用益物权，应由特别法予以规定②。人大王利明教授起初认为自然资源使用权是一种概括了各种财产权利的集合性权利，主张对其加以分类，有的归入到用益物权的范畴，有的由特别法调整[4].但后来又根据《民法通则》的规定，明确将自然资源使用权纳入用益物权[5].

三个物权法草案中，社科院草案对此持否定态度，人大草案和人大法工委草案则基本持肯定态度。但二次审议稿基本排除了这项内容。笔者认为，应将自然资源使用权视为一种特别法上的用益物权，但可以在物权法中对这些权利作概括或原则性规定，其详细内容交由特别法予以规定。至于名称，则采用“特殊的用益物权”为宜。

首先，自然资源使用权具有物权的特征。在经过行政审批取得自然资源使用权后，权利人便可以独立地享有此项权利，并得以对抗第三人。因此自然资源使用权与物权法是具有一定联系的，物权法不宜完全将其排除在外；此外，它显然不属于所有权，更不能等同于担保物权，因此可以在用益物权体系中对此加以原则性规定。

其次，自然资源使用权与民法上用益物权有明显区别：比如它的取得必须经过行政许可和行政审批，具有浓厚的行政法律色彩；并且自然资源使用权只是表明权利人获得从事探矿、采矿、捕捞、取水等行为的资格，在上述行为完成之前，并无特定的物作为其客体，因而在理论上也很难归入传统意义的物权[6].这些差异性决定了不能把所有的与此相关的内容都纳入用益物权体系，以免使物权法显得繁琐和混乱。

3.是否在用益物权中规定居住权

居住权是指因居住的目的对他人所有的房屋的使用权，是因家庭关系、婚姻关系而产生的为达赡养、抚养或扶养目的而设定的权利。中国现行法律中，是用租赁、借用等方式来调整非所有人对他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。在《中国物权法草案（征求意见稿）》中，专章规定了居住权制度，其它建议稿中未规定。但司法实践中对居住权或类似的权利实际上是保护的③。

对于是否在用益物权中规定居住权，多数学者认为没有必要。他们的理由在于，居住权是一些西方国家为解决养老问题而设立的，但在我国养老问题大都属于家庭的职能，并且可以通过社会福利、社会保险制度加以解决，居住权制度难以发挥其作用。对此观点笔者是不赞成的。我认为在我国现行物权立法中有必要设立居住权制度。

（1）在我国，虽然目前住房实行商品化，将来拥有房屋所有权的人会越来越多，但对于很大一部分人来讲，购买住房仍然是一笔很大的消费。一部分特殊的弱势群体甚至连租房都无力承担。这时设立居住权制度就能够有效地保障他们有房屋可以居住。当然这些权利的主体主要是与房屋所有权人有一定关系的自然人，如配偶、父母、子女或者其他亲属，甚至保姆。（2）我国的社会福利、社会保险制度远远不够完善，无法解决保护弱者的问题。还是需要依靠居住权制度来协助实现这一目的。（3）这种具有物权性质的居住权对权利人的保护远远强于租赁、借用等债权法律关系。尽管在实际生活中这一类的事例可能不是很多，但只要存在，居住权制度就有其发挥作用的空间。法律多设置一种制度，就多给了人们一条取得救济的途径。对此应当鼓励而不是抛弃。中国的物权法可以根据中国的实际情况和需要，借鉴传统物权法上的用益权、使用权和居住权制度来设置自己的居住权制度。人大法工委《征求意见稿》就设专章规定了居住权制度，徐国栋教授在他的《绿色民法典草案》中也规定了使用权和居住权④，这些都是很好的尝试。

二 对用益物权体系的构建

笔者认为，在我国未来物权法中，用益物权体系应当作如下安排：

第X编 用益物权

第一章 一般规定

第二章 农用地使用权

第三章 建设用地使用权

第一节 建设用地使用权

第二节 空间建设用地使用权

第四章 宅基地使用权

第五章 典权

第六章 居住权

第七章 不动产役权

第八章 特殊的用益物权（仅作原则性规定）

对于上述用益物权体系的构建，笔者将作如下阐述：

1.农用地使用权

农用地使用权，是指以农业为目的而使用他人土地的权利。在我国土地资源分为国家所有和集体所有两种情形，因此我认为农用地使用权应该包括现行的农村土地承包经营权和国有农场土地使用权两类。一般情况下学者多注重探讨农村土地承包经营权的相关内容，而对国有农场土地使用权少有涉及。二次审议稿第139条也只规定国有农用地参照适用该法规定，似乎并没有明确将国有土地纳入该项权利的客体范围。但我认为后者也是值得关注的。在物权立法中应将这两部分内容都纳入农地使用权范畴之中。因此从这一方面来讲，以我国目前所采取的“土地承包经营权”来概括以农业为目的而利用他人土地的权利是不全面的。至于“永佃权”的提法也不可取。从经济学角度考察，永佃权使所有权人与使用权人永久分离，影响农地合理使用；且祖国大陆曾认为其为剥削制度的法权表现，复建永佃权，仅在名称上就难为社会和民众所接受[7].而且这一概念与我国的现行法相衔接，《土地管理法》第四条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”




2.建设用地使用权

现行法中同义于“地上权”的“土地使用权”这一概念有必要以“建设用地使用权”加以取代。它的合理性在于：首先，它能够明确地反映这一权利的本质，以及这一权利所包括的各项权能。它明确地将某一类具有共性的权能划归它的门下，即以营造建筑物或其他工作物为目的而使用他人的土地。其次，“建设用地”这一概念也是完全取之于我国现行法的规定，既不是生造法律术语，也没有照搬历史上或外国的概念，能够反映现实性。我国《土地管理法》第四条规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国现阶段的建设用地使用权应该包括城镇国有土地使用权和乡村企事业建设用地使用权两项内容。同时在这一节中规定空间建设用地使用权。

3.宅基地使用权

对于宅基地使用权，有人主张将其并入“基地使用权”（即笔者所提的“建设用地使用权”），认为两者都是以构造建筑物为目的而使用他人土地。但笔者对此有不同见解。我认为应将其单独列为一项独立的用益物权，与“建设用地使用权”和“农用地使用权”并列。首先，宅基地使用权与建设用地使用权在取得方式、权利主体、权利内容等方面均存在很大差别。同时，宅基地使用权是为满足农村居民的生存需要而设置的法律制度，具有社会保障的性质，且该权利在广大农村大量存在，也为广大人民群众所接受[8].因此，物权法应单独规定宅基地使用权。

目前我国法律对宅基地使用权设定了诸多限制，不允许其自由流转。但有人认为，宅基地使用权“一经设立，就成为农村居民的私权，可以被自由处分，因为其处分对社会公共利益并无损害。”[9]笔者认为这种观点是不可取的。如果允许农村宅基地使用权自由转让，那么权利受让人势必会改变其土地的用途，这样无疑会破坏我国对农村土地的整体规划；另外宅基地使用权既然是一种带有浓厚福利色彩的权利，那么它就具有很强的人身性，不能够被随便转让和处分，否则就会影响农村居民生活的稳定性。所以我认为现行法对宅基地使用权的限制是必要的。

4.典权

典权是一项独具中国传统法律文化色彩的用益物权。随着我国住房商品化，私有房屋的增加，典权适用的空间逐渐增大，规定典权制度，可以增加一种交易融通渠道，促进经济的发展。这是抵押制度和租赁制度等无可比拟的。我国经济发展水平不平衡和城乡差别的长期存在，也是典权文化的基础，且典权制度反映的思想与我国精神文明所提倡的内容并不抵触[10].

需要注意的是，在我国典权的客体一般应限于房屋。由于我国实行的是土地公有制，土地不是私人所有，而是国家或集体所有，所以失去了设置土地典权的基础。

5.居住权

前面已经提到，在我国用益物权体系中确立居住权是必要的。

由于居住权主要基于婚姻、家庭关系而产生，往往涉及家庭成员、配偶特有或应有的利益，这就决定了在中国居住权的享有人只能是自然人。另外，居住权的客体仅限于房屋。居住权人对他人房屋的使用主要体现在居住，至于是否可以用来进行经营活动，笔者认为如果是权利人日常生活所必需的，如开个小商店，应该可以允许；但如果超越了这一限度，显然就违背了设立居住权的目的和初衷。基于同样的道理，居住权也是不可以随意转让和为其他处分的。在居住权的取得方式上，中国物权法应从中国的实际出发，规定不仅因设定等法律行为可以取得居住权，而且，也可因司法裁判等事实行为而取得居住权。

6.不动产役权

随着社会经济生活的发展，人们对不动产的利用程度逐渐加深，利用形式也逐渐多样化。特别是城市化的发展，使得建筑物之间、建筑物与土地之间提供便利的可能性越来越多。仅规定土地与土地之间可设定地役权，是无法满足现实生活需要的。所以我主张用“不动产役权”取代传统的“地役权”概念。这样能够更加准确而完整地概括这一项权利的内容和实质。1999年台湾地区立法机构审议了对物权法的一系列修改，其中就包括“扩张地役权的客体及主体，将需役地的客体扩大及于不动产，土地及其定着物包括在内。并将设定地役权之人扩大为基于物权或租赁关系而使用之人”，此项修正应有助于发挥地役权的功能，促进土地及其定着物的利用价值[11].另外，《奥地利民法典》也规定了12种房屋役权。这些立法经验中的有益部分值得我们借鉴。当然，“不动产”仅限于土地建筑物。

7.特殊的用益物权

在这里对自然资源使用权作一个原则性和概括性的规定。前面已经谈到，自然资源使用权应归纳为一种特别法上的用益物权，具体规定由特别法加以规定。主要包括：养殖权、捕捞权、探矿权、采矿权、水权、狩猎权等等。

结语

用益物权制度是物权法中一个非常重要的部分，因此对于用益物权的立法我们应予以足够的重视。用益物权体系的构建对于规范现实生活中各类财产利用关系，实现物尽其用，促进资源的优化配置有重要意义。我们必须明确构建用益物权体系的指导思想，正确掌握构建用益物权体系的立法技术，创设出一整套完善而科学的用益物权制度，以保证民事主体自由平等地参与民事活动，促进经济和社会的发展。

注释

①我国现行的民法通则以“与财产所有权有关的财产权”概念替代了用益物权的概念，规定了属于用益物权的国有土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权、采矿权、国有企业经营权等。除民法通则规定的用益物权外，我国的其他特别法中还规定了渔业捕捞权、狩猎权、水权等用益物权。最高人民法院司法解释中还确认了典权。

②社科院《建议稿》的起草者认为，自然资源属于非经营性的国有财产，物权法中仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定；对于矿藏资源的开发和经营，也应由矿藏法规定。梁慧星《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》，2004（4），7页。

③例如：法院在判决夫妻离婚案件时，对于住房有困难的一方，可使其先居住在享有房屋所有权一方的房屋中，直至其另有住房或经过法院判决确定的期限届满或条件成就。这里的离婚配偶对对方房屋的使用权，实际上就是一种居住权。

④第528条：使用权有两种，第一种是负担保存物之本体的义务利用他人之物的物权；第二种是在不动产的孳息上为使用权人及其家庭的需要取得必需之物的物权。如使用权以房屋以及在其内居住的利益为客体，则在本民法典中称居住权。

参考文献

[1][3][8] 房绍坤。 关于用益物权体系的几点思考[A]. 王利明。 民商法前言论坛， 第二辑[C]. 北京：人民法院出版社，2004（3）

[2] 房绍坤。 论用益物权制度的发展趋势[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2003 （3）

[4] 王利明。 用益物权的内容和体系[A]. 物权法论[C]. 北京：中国政法大学出版社，1998

[5] 王利明。 民法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2000

[6] 柳经纬。 共识与分歧——评现有三部《物权法草案建议稿》（《征求意见稿》）[A]. 江平。 中美物权法的现状与发展[C]. 北京：清华大学出版社，2003

[7] 陈小君。 我国他物权体系的构建[J]. 法商研究，2002（5）

[9] 李建华，杨代雄。 我国土地用益物权体系的立法构造——兼评中华人民共和国民法（草案）的相关规定[J]. 当代法学，2004（1）

[10] 陈小君。 论传统民法中的用益物权及其现实意义[J]. 法商研究——中南政法学院学报，1995（4）

[11] 王利明。 物权法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998（4）

作者：宋艳丽