从一起合伙案件看代理制度

　案情
　　2000年1月，虹口区某酒楼（以下简称酒楼）原业主王某因分别欠原告姜某225万元，被告邵某48万元及其他债权人钱款无力偿还，遂将酒楼经营权及相关资产作价933万元转让给姜某与邵某用抵销上述债务，多余资产以姜某与邵某共同承担酒楼债务方式承担。2000年1月姜某与邵某就受让酒楼签订了合伙协议，约定双方各出资200万元合伙经营酒楼，姜某以对酒楼债权225万元中的200万元作为出资，另25万元转化为姜某对酒店债权，分4年付清；邵某以对酒楼债权48万元作为出资，同年5月31日再行投入资金152万元，共计200万元。双方对合伙财产各占50％权益，对合伙债务承担50％责任。双方经营期间按出资额比例共享利益，共担风险。酒店名下的房屋使用权由王某过户给邵某（因姜某系外地人士，不能过户至其名下，虽以邵某名义登记，但双方均共享权益）。协议还约定在处分合伙财产，改变合伙名称，修改合伙章程，向合伙企业登记机关办理变更登记手续时，必须由全体合伙人一致同意。合同签订后，邵某于同年2月将酒楼所在的三幢房屋使用权过户至自己名下。酒店由双方派员共同经营。合伙之初到同年5月31日之前，邵某陆续向酒店债权人支付欠款。至同年5月因双方在经营中产生纠纷，故由被告夏某（邵某前夫，双方已于1995年3月调解离婚）承包酒楼。同年6月夏某与酒楼签订承包协议，约定将酒楼发包给夏某经营管理，承包期为三年，承包方式为上缴利润递增包干。合同落款人为原告与夏某，未有邵某签字。合同签订后，夏某负责承包经营。同年10月虹口区工商局核准将酒店原业主王某变更为邵某。同年11月邵某申请将负责人变更为夏某，同时又添加了'因经营需要变为家庭经营'字样。邵某称此举是为夏某承包经营提供便利。后夏某在承包经营中发生亏损，于2001年3月以邵某的名义与姜某签订了解除合伙协议一份，约定邵某退出合伙，其在合伙中享有的财产份额和全部权益，折合债权人民币90万元转让给姜某，姜某在酒楼房屋使用权过户后3日内给付邵某50万元，同年6月15日给付20万元，同年11月15日给付20万元。姜某对于原合伙协议约定的双方共同承担对外的债务由其全部承担。邵某对于夏某承包经营期间对外债务及利息承担责任。协议签订后酒店所有印章与证件及全部设施移交姜某，并由姜某负责到工商部门将合伙经营变更为个体经营，原合伙协议与承包协议终止。协议落款人为夏某与原告，邵某未签字。合同签订后姜某给付了夏某50万元，但夏某及邵某未按约将酒店使用权变更为姜某指定人员。姜某遂起诉要求邵某和夏某履行解除合伙协议所规定的义务。
　　另查明，1995年3月两被告经一审法院调解离婚，离婚后邵某携子迁往他处，1999年4月邵某以夫妻投靠名义迁回原址。原告起诉后，邵某于2002年4月将户籍迁往酒店所在地。
　　审判
　　一审法院认为，本案争议焦点在于解散合伙协议是否合法有效。原告与邵某在签订合伙协议后，双方在实际经营中存在三个阶段。最初由邵某与原告共同经营，至同年5月因双方在经营中产生纠纷，故由夏某承包酒楼。夏某承包经营从表面上看是一个孤立的事实，但依据合伙执行一般做法，合伙人既可以共同经营，又可由部分合伙人经营，也可委托第三人经营。夏某在签订承包合同时是以邵某合伙一方参与经营，对此虽然邵某未在承包协议上签字，但从其默认夏某承包经营的事实来看，应视为代其承包经营的认可。根据合伙的决策权与经营权相分离原则，夏某拥有的是经营权，他在整个承包中对外表征的仅是经营权，而不是决策权。这就决定了他无权与原告签订退伙协议。
　　进一步结合合伙协议分析，该协议第八条关于'合伙事务的执行'第3款第1项规定，处分合伙财产（包括不动产、动产及其它财产权利）必须由全体合伙人一致同意。同时第十条关于'退伙'条款规定，合伙人退伙的，其他合伙人应当与该合伙人按照退伙时合伙财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。可见上述约定都表明对于处置合伙财产及退伙等重大事项时应经合伙人一致同意。这种同意不单是通过其他事实加以推断，应是各合伙人明确意思表示，也就排除了通过表见代理或夫妻相互代理方式完成的可能。更重要的是退伙时未对合伙财产状况进行结算，邵某是否按约投入200万元资产，如何在退伙时只得90万元，在解除协议中并未表明。审理中，原告和夏某对此节各执一词，都不能提供确切依据。这不排除夏某为弥补承包亏损而损害邵某利益的可能，在此基础上签订的解除协议的效力基础并不牢靠。因此，本案中不排除夏某损害合伙人利益而签订合同，而原告又未尽善意合伙人之充分注意义务，在解散合伙重大事项未事先征得邵某同意，而仅信赖夏某有权代理作出解除合伙决定本身具有疏忽的过错。因此，该协议对被告邵某不发生效力。
　　夏某作为合伙代理人本应克尽职守，忠诚地履行经营管理事务。现虽无证据表明夏某在承包经营中亏损是个人原因造成，但在未征得邵某授权下擅自与原告解除合伙，本身具有过错。该协议未经邵某追认，对邵某不发生效力，应由夏某承担相应责任。邵某依法享有撤销协议的权利，夏某依据无效协议收取的50万元应予返还。据此判决：撤销原告姜某与被告夏某于2001年3月16日签订的解除合伙协议；被告夏某返还原告人民币50万元。
　　一审判决后，双方当事人均未上诉。
　　评析
　　本案焦点集中于夏某是否有权签订解除协议，协议是否有效，进而如何解决本案纠纷。
　　1．夏某的行为是否构成夫妻相互代理。
原告认为夏某有代理邵某签订解除协议是基于夫妻之间相互代理。从查明事实来看，两被告在1995年3月已经离婚，但两被告对外仍以夫妻名义相称，对于原告来讲一直认为两人系夫妻。合伙虽以一人名义出现，但合伙财产为夫妻共有。撇开两被告真实关系不论，原告作为善意第三人信赖夏某作为夫妻一方有处分夫妻共有财产的权利。夫妻相互代理权在大陆法系国家是一项普遍的亲属制度，根据该制度，在日常生活领域，夫妻基于身份关系对外形成相互代理权或相互代表权，无论夫妻以一方或双方名义处分共同财产，处分行为均为有效，另一方不得以未经其同意为由主张处分行为无效。此制度设计意在保护夫或妻一方因日常生活需要处分共同财产而与第三人交易行为的稳定和安全，化解第三人交易风险，侧重于保护第三人利益。我国在民法上未规定夫妻相互代理权制度，但最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解（一）》（以下简称解释）规定：因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该规定实际理论基础就是夫妻相互代理权制度。前一段规定是正常夫妻相互代理关系，后一段是一方无权代理构成夫妻表见代理，相应后果仍由被代理人承担问题。两被告离婚后又有联系，甚至仍以夫妻名义对外经营，是否构成事实婚姻。本院认为涉及人身关系问题不宜轻易适用推定。除非经法定机关认定婚姻成立或解除外，一般不能依据相应的事实来推定婚姻关系成立与否。两被告对外仍以夫妻名义相称，一定有其内在理由，比如象邵某所称为子女抚养、升学、就业等，离婚后互有来往甚至有经济牵连。但以此推定夫妻关系恢复或形成事实婚姻于法无据。夫妻相互代理存在着两个基础，一是婚姻关系存在，二是财产为夫妻共同共有。本案中夫妻关系不存在，同时邵某合伙财产不是两被告共同共有，因此本案不存在夫妻相互代理的基础。由此夏某的行为不构成夫妻相互代理制度中的表见代理。
　　2．夏某行为是否构成一般表见代理
如上所述，夏某行为不构成夫妻表见代理，那么是否构成一般意义上的表见代理值得进一步研究。原告第二个理由是夏某代表邵某参与承包，邵某是认可的，这实际上从邵某变更酒店负责人为夏某一节中可以明确。因此，原告有理由相信夏某能够代理邵某全权处理一切事务。即使没有代理权也构成表见代理。表见代理有三种类型，第一类是授权表示型，第二类是权限延续型，第三类权限逾越性。如果夏某表见代理成立的话，应是第一种类型。授权表示型表见代理指该代理人以自己的行为表示授予他人责任的表见代理。授权表示型表见代理考察的重点在于被代理人对外表征给予代理人权限范围。本案中邵某否认授权夏某以其名义承包经营，是夏某自身与酒店签订承包协议。但从相关事实来看，邵某是默认的。退一步说邵某授权夏某承包经营酒楼成立的话，那么这种授权范围仅仅是承包经营权，夏某拥有的权限也仅在处理酒店经营事务，无权处理涉及本应由合伙人处置的退伙事宜。也就是邵某对外表征授权范围是经营管理酒店，仅此而已。如果当时邵某授权夏某签订合伙协议的话，那么当时对外表征是夏某拥有处置合伙事宜的权限，理所当然是也拥有解散合伙事宜的权限。因此，原告依据夏某拥承包经营权，必然推导出其拥有处置合伙财产权，实为扩张了邵某对外表征给予夏某代理权限。因此，不构成一般表见代理。
　　3．邵某合伙财产是否已转化为两被告共同所有。
原告在审理中依据邵某将酒店负责人变更为夏某，将组织形式由个人经营变更为家庭经营事实认为邵某的合伙财产实际是两被告共同所有。对于此点，原告认为两被告虽然离婚，但实际对外仍以夫妻名义相称，并且向工商部门以家庭经营申报经营方式，因此这种行为实际认可了夫妻合伙财产共有的事实。从查明事实来看，两被告离婚后仍在子女抚养，经营方面有着千丝万缕的关系，两者既有合作一面，又有各自既得利益，在邵某参与合伙后，夏某参加承包，在承包中邵某为摆脱经营事务，将负责人变更为夏某作为经营事务执行人有其合理一面。只不过个体工商户的负责人与一般企业法定代表人不同，法定代表人变更并　无很大限制，而个体工商户变更负责人只能是业主或是业主家庭成员，经营方式是个人经营或家庭经营。因此在这种情况下两被告规避法律，以家庭经营的名义将负责人变更为夏某。实际上邵某添加的字样能够反映问题，单从工商登记认定合伙财产是夫妻共有财产依据不足。同样道理，以邵某为负责人认定整个酒楼为邵某私有也会掩盖原告与邵某资产合伙并对案外人负债的事实。随着市场经济发展，多种经济成份、多种经营方式并存，出现了隐名合伙和隐名投资等情况，单靠营业执照认定投资方式及界定产权有失偏颇。原告与邵某合伙取得酒楼房屋使用权及相应设备资产权，同时依据个体工商户执照取得经营权，是诸权合一，这很难象不动产以通过公示方式可知晓权利人所在。因此，单凭营业执照负责人变更推定财产所有权变更是缺乏依据的。夏某不拥有合伙财产权利，故无权对合伙财产作出处理。
　　4．邵某是否对夏某无权代理进行追认。
夏某与原告签订解除协议后，原告从夏某收回了有关印章与证件，并先行给付夏某50万元，由原告负责经营。事后无证据证明夏某将50万元交付邵某，邵某也未按约将房屋使用权及营业执照的负责人变更为原告指定人员。由此，邵某并未默认夏某的代理行为，未用自己的行为追认夏某代理行为。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 作者单位：虹口区人民法院